A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 7ª, de 8 de noviembre de 2018, nº 473/2018, rec. 544/2018, condena al pago de una indemnización de 44.608,94 euros más los intereses legales a los responsables de los daños derivados del aterrizaje de un parapente, porque la empresa demandada incumplió los términos del acuerdo por el que se iba a regir dicha actividad, y que tal incumplimiento es causa natural y directa del daño sufrido, incurriendo en la responsabilidad del art. 1.101 del Código Civil.
Aunque quien contrata una práctica deportiva de este tipo asume un riesgo la realidad es que en el caso la empresa incumplió los términos del acuerdo por el que se iba a regir dicha actividad, y tal incumplimiento es causa natural y directa del daño sufrido.
En la publicidad, se anunciaba unas instrucciones previas básicas que no existieron, y el acompañamiento de un piloto o monitor, trasladando al consumidor una sentimiento de absoluta seguridad, generando en el mismo una sensación de que prácticamente no va a ser precisa su colaboración confiando en la actuación de su piloto.
Por lo que no cabe trasladar la responsabilidad del suceso al usuario de la actividad sobre la base de una asunción por su parte dicho riesgo.
B) ANTECEDENTES:
1º) La sentencia apelada desestimó la demanda interpuesta por la representación de don Alonso por la que se pretendía la condena de los demandados al pago de una indemnización como resarcimiento de las lesiones derivadas de una accidente con motivo la práctica de una actividad de parapente organizada por la empresa Parapentalia, cuya titularidad corresponde al demandado don Ángel y con seguro de responsabilidad civil concertado con la también demandada Axa Seguros Generales.
La razón de ser de dicha decisión estribó esencialmente en la consideración de que, implicando la práctica de dicha actividad un cierto riesgo, del que el actor era consciente, el mismo asumió la posibilidad de sufrir una accidente de este tipo, considerando que la misma se desarrolló en cumplimiento de las condiciones ofertadas, siendo suficiente la información previa dada al respecto, y adecuadas las instrucciones del piloto con respecto a la maniobra de aterrizaje, la cual se habría realizado en la forma debida a las circunstancias del viento, produciéndose el siniestro en ese momento al desatender el actor las instrucciones dadas al afecto.
2º) Frente a ello se alza el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho demandante, en el que fundamentalmente se alega que tratándose de una actividad de riesgo, entra en juego la presunción de culpa, prevista en el art. 147 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, considerando que en el desarrollo de la misma la empresa demandada incurrió en culpa o negligencia, pues la actuación del piloto no se adecuo a las circunstancias de nerviosismo del demandante, y estimó que medió por su parte un incumplimiento de una exigencia de información por escrito que debe darse al consumidor según la normativa autonómica puesto en relación con la LGDCU y la normativa sobre publicidad, así como la jurisprudencia aplicable en esta materia, que solo puede determinar la responsabilidad de la empresa de manera exclusiva o, en última instancia, en concurrencia con el usuario por ese bloqueo mental que sufrió.
C) DOCTRINA DEL RIESGO DEL TRIBUNAL SUPREMO:
El Tribunal Supremo, en sentencias de 26 de abril de 2006 y 19 de diciembre de 2006, ha declarado que "la aplicación de la doctrina del riesgo, como fundamento de la responsabilidad extracontractual, exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios (SSTS 6 de Noviembre 2002; 24 enero 2003), circunstancia que requiere un juicio previo de valoración sobre la actividad o situación que lo crea al objeto de que pueda ser tomado en consideración como punto de referencia para imputar o no a quien lo crea los efectos un determinado resultado dañoso, siempre sobre la base de que la creación de un riesgo no es elemento suficiente para decretar la responsabilidad (SSTS 13 de marzo de 2002; 6 de septiembre de 2005, entre otras).
Se requiere, además, la concurrencia del elemento subjetivo de culpa, o lo que se ha venido llamado un reproche culpabilístico, que sigue siendo básico en nuestro ordenamiento positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1.902 CC, el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley (S. 3-IV-2006); reproche que, como dice la Sentencia de esta Sala de 6 de septiembre de 2005, ha de referirse a un comportamiento no conforme a los cánones o estándares establecidos, que ha de contener un elemento de imprevisión, de falta de diligencia o de impericia, pero que, en definitiva, se ha de deducir de la relación entre el comportamiento dañoso y el requerido por el ordenamiento, como una conducta llevada a cabo por quien no cumple los deberes que le incumben, o como una infracción de la diligencia exigible, que en todo caso habría que identificar con un cuidado normal y no con una exquisita previsión de todos los posibles efectos de cada acto. Cabe añadir que, en cuanto a la jurisprudencia de dicha Sala sobre la responsabilidad por riesgo en relación con el art. 1902 CC, conviene destacar, ante todo, que nunca se ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de responsabilidad con fundamento en dicho precepto (Sentencia del TS de 17 de octubre de 2006)".
Por otro lado, es suficientemente conocida la doctrina jurisprudencial de dicha Sala en torno a la responsabilidad derivada de prácticas, deportivas o no, que impliquen un riesgo y el criterio se construye sobre la base de la asunción del riesgo, es decir del peligro conocido por quien practica dicha actividad, que voluntariamente se somete al mismo, sin descartar, no obstante, que el organizador de este tipo de actividades puede también ser responsable de algunas consecuencias dañosas que hayan tenido lugar en su desarrollo, pero su nacimiento, a partir del conocimiento y asunción del riesgo por quien lo contrata, tendrá lugar si contribuyó en el incremento o agravación del riesgo asumido.
D) VALORACION DE LA PRUEBA:
En el supuesto de autos, no se cuestiona ya que la forma en que tuvo lugar el aterrizaje (distinta al modo en que se hizo con otros de los participantes) era la adecuada, pues la dirección y fuera del viento determinaban el modo de realizar la maniobra, que en este caso lo que exigía era que el actor puesto de pie y con los brazos por delante, en el momento de tomar tierra corriera hacia adelante, produciéndose la lesión precisamente por no correr, sino que lo que hizo fue poner los pies por delante.
Pese a ello, el Tribunal considera que la empresa demandada incumplió los términos del acuerdo por el que se iba a regir dicha actividad, y que tal incumplimiento es causa natural y directa del daño sufrido, incurriendo en la responsabilidad del art. 1.101 del Código Civil.
Efectivamente, el art. 61 Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece en su nº 2 que:
"El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato".
Y en la publicidad de la página web de la empresa de dice expresamente que: "Nosotros te ofrecemos la oportunidad de pilotar un parapente biplaza, siempre acompañado por el piloto, previamente recibirás una instrucción básica sobre el vuelo en parapente para que disfrutes de la experiencia con total tranquilidad y seguridad".
Pues bien, a diferencia de lo sostenido en la instancia, cabe concluir que dicha información previa, al menos en el aspecto referido a la maniobra de aterrizaje no existió.
El art. 13. 4 del Reglamento de Turismo Activo del Principado de Asturias aprobado por Decreto 111/14 dispone que antes de iniciar la práctica de la actividad, los monitores o guías informarán a los clientes sobre las normas de autoprotección y de seguridad y las medidas a adoptar para garantizar la conservación del medio natural. Deberá existir constancia documental de que las personas participantes en las actividades han sido informadas sobre estos aspectos. Pues bien, no es solo ya que dicha información escrita no consta, sino que en el aspecto que aquí interesa, la declaración realizada por el empleado del demandado pone de manifiesto que la decisión sobre la forma de aterrizaje la toma el piloto en pleno vuelo y es en ese momento cuando se trasmite la información al respecto al usuario de la actividad, lo que claramente resulta insuficiente, puesto que, de producirse la eventualidad de realizar el aterrizaje en el modo en que hubo de hacerse, estaríamos ante una maniobra peligrosa y complicada para quien carece de experiencia y que exigiría cuando menos de una cierta práctica previa y una información al respecto para que el consumidor pueda decidir sobre la realización de la actividad con una base de conocimiento suficiente sobre sus riesgos.
La información que al respecto se le dio al actor viene reflejada en la propia sentencia de la instancia y se limita en el minuto 13:00 a pedirle que caliente los tobillos, girándolos sin parar, hasta que aterrice, en el minuto 13:35 se le indica por el piloto que cuando vayan a aterrizar se eche hacia adelante, y se ponga de pie, y en 14: 59 se oye al piloto decir "ahora échate hacia delante y ponte de pie y a correr, venga, rápido, rápido, rápido... tírate para delante y echa a correr, los brazos por fuera", es pues en este momento cuando se le indica al actor de un modo completo la forma en que debe actuar para aterrizar. Pues bien, debemos señalar que el contacto con tierra se produce en el minuto 15;09 es decir instantes antes al momento en el que se le indica al demandante que debe correr, por lo que en estas condiciones difícilmente puede considerarse que estemos ante un supuesto de culpa exclusiva del cliente merced al incumplimiento de las instrucciones dadas al respecto, pues no podemos olvidar que la tendencia natural es precisamente la maniobra contraria, esto es poner los pies por delante (que fue lo que sucedió) y que la información completa sobre el modo de proceder se le da prácticamente sin tiempo de reacción por su parte, teniendo presente que estamos ante una persona inexperta, razonablemente aquejada de un cierto nerviosismo.
No cabe tampoco trasladar la responsabilidad del suceso al usuario de la actividad sobre la base de una asunción por su parte dicho riesgo. Sin desconocer, es evidente, que la práctica de dicha actividad comporta un riesgo, debemos tener presente en qué momento se produce al siniestro, con ocasión del aterrizaje, y el modo y grado de percepción por parte del actor, como consumidor, del riesgo que el aterrizaje suponía, y en este aspecto se nos antoja determinante la publicidad de la empresa y la inexperiencia del actor.
En la publicidad, sobre la base de dos factores, unas instrucciones previas básicas, que ya se ha señalado que no existieron, y el acompañamiento de un piloto o monitor, se traslada al consumidor una sentimiento de absoluta seguridad, generando en el mismo una sensación de que prácticamente no va a ser precisa su colaboración confiando en la actuación de su piloto; pero es que además, es presumible en el actor el conocimiento del riesgo que comporta un vuelo de este tipo, en una especie de paracaídas , sujeto a demás a las condiciones atmosféricas, pero no hay porque presumir, merced a su inexperiencia, que abarcarse el riesgo que implicaba la maniobra de aterrizaje, y la eventualidad de precisar su colaboración, pues de hecho en los otros tres viajes realizados por otros miembros del grupo al que pertenecía, la maniobra que se realiza sin incidencia alguna, ni necesidad de colaboración de los "pasajeros" (en dos ocasiones, miembros de la empresa los sujetan con los pies, y en otra simplemente aterriza sentado).
E) INDEMNIZACION:
1º) El actor reclama en primer lugar por el concepto de incapacidad temporal un total de 365 días todos ello impeditivos en coincidencia con su baja laboral; sin embargo, al respecto debemos fijar el periodo total en 216 días siguiendo el criterio sostenido por el doctor Eutimio en su informe, dado que la indemnización por este concepto lo que tiene en cuenta no es el tiempo de incapacidad a efectos laborales, sin el tiempo transcurrido hasta la estabilidad lesional, y en este sentido consta acreditada al respecto que el actor, tras una primera asistencia de urgencia en el Hospital de Cabueñes, fue objeto de seguimiento en la Clínica Garaya, bajo la asistencia del traumatólogo Sr. Fidel, quien le pautó rehabilitación, que siguen en el propio Centro, siendo alta por el servicio de rehabilitación el día 18 de febrero de 2016 (no el 17 como señala dicho perito), y sin que ulteriormente conste que hubiese recibido tratamiento alguno, a salvo el que le dispensó la sanidad pública, ya pasado el año desde el siniestro, y que tuvo, en realidad un valor paliativo, puesto que no hubo mejoría al respecto, como pone de manifiesto el propio informe aportado con la demanda cuyo perito asigna a las secuelas el mismo valor antes y después de este segundo tratamiento. Por lo tanto la indemnización asciende a 12.616,56 euros.
2º) En cuanto a las secuelas se reclaman 5 puntos por perjuicio estético, existiendo coincidencia entre ambos peritos, discrepando en cuanto a las secuelas funcionales. A estos efectos debemos partir de las limitaciones del grado de movilidad fijados por el perito del demandante en coincidencia con el señalado por el médico asistencial al alta; esto pérdidas de 15 º de la flexión plantar, de 10 de la dorsal, y de un 30% de la inversión y de la eversión. Pues bien, dicho perito valora las limitaciones de la movilidad del tobillo y pie, a nivel de flexión plantar y dorsal y de pérdida de inversión y eversión, por separado, al igual que la tanalgia sufrida, considerando que debe hacerse de esta forma, puesto que las puntuaciones resultantes no superaran la que resultaría de una anquilosis plena, explicando además que en realidad dos fueron las articulaciones afectadas y por ello dos los tipos de limitación de movilidad, acogiendo la Sala este criterio en detrimento del sostenido por el doctor Eutimio, quien asimila la lesión en su totalidad a una artrosis postraumática de tobillo que valora en seis puntos, y ello porque este parte de una valores de movilidad distintos y no tiene en cuenta so pretexto de su escasa entidad la pérdida de inversión y reversión.
3º) Debe incrementarse la indemnización con un diez por ciento por perjuicio económico, pero calculado sobre las concedidas por invalidez temporal y secuelas funcionales, pero no por perjuicio estético (en este sentido STS de 12 de julio de 2013 y la de esta misma Sala de 28 de junio de 2018).
4º) Con respecto a la indemnización que se pretende por importe de 90.000 euros, por considerar que la lesión conduce al actor a una situación de incapacidad permanente total, en su informe ello se justifica, porque el mismo, ingeniero de profesión, ve limitada su actividad profesional y otras propias de la vida diaria, y así en su declaración en la vista del juicio, aludió a ciertas prácticas deportivas, como pudiera ser el futbol. Sin embargo, de lo expresado por el perito no podemos concluir una incapacidad total (de hecho no consta que hubiese cesado en su trabajo por esta circunstancia), pero sí podemos apreciar una incapacidad parcial pues, aún cuando desconocemos la concreta actividad de la víctima, debe tenerse presente que el Baremo, reconoce tal situación, cuando las secuelas permanentes limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma; esto es no se refiere a una situación de incapacidad laboral, sino que comprende también lo que actualmente, y en este sentido el art. 54 nº 3 de la Ley en vigor en la actualidad califica como perjuicio leve, conceptuándolo como aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal, señalando su art. 54 que son actividades de desarrollo personal aquellas actividades, tales como las relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo, que tienen por objeto la realización de la persona como individuo y como miembro de la sociedad., y en el supuesto de autos no podemos obviar la transcendencia de la lesiones en el quehacer diario del actor dado que las secuelas que presente le provocan la imposibilidad de mantener la bipedestación o marcha sin dolor, su cojera y la imposibilidad de ponerse de punteras o de talón, lo que necesariamente puede incidir en el desarrollo de prácticas deportivas, en su ámbito laboral y en el quehacer diario, por lo que atendiendo a su entidad, repercusión y edad del demandante (cuarenta y tres años), estimamos ajustada una indemnización por este concepto en cuantía de 18.000 euros.
5º) Finalmente, en cuanto
a los gastos se estiman los reclamados de 180 euros por resonancia y de 2.180
euros por los tratamientos dispensados en la Clínica Garaya, al igual que los
gastos farmacéuticos anteriores a las estabilidad lesional por importe de
104,49 euros,
denegándose la indemnización por el resto de los reclamados, así como por los
gastos de transporte ya que no se explica la necesidad de los mismos y su relación
con el proceso curativo.
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