Existe vulneración de la lex artis por error en el diagnóstico al no haberse practicado una colonoscopia a pesar de los sintomas evidentes que sin duda hubiera permitido descubrir la existencia del tumor de colon, lo que da derecho a una indemnización.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), sec. 1ª, de 19 de mayo de 2021, nº 580/2021, rec. 262/2019, declara que ha existido una vulneración de la lex artis por error en el diagnóstico al no haberse practicado una colonoscopia a pesar de los sintomas evidentes que sin duda hubiera permitido descubrir la existencia del tumor de colon, por lo que existe responsabilidad patrimonial de la administración. 

Ha de entenderse que a tenor de los síntomas que presentaba la paciente, como eran adelgazamiento, rectorragia ocasional, náuseas y vómitos, ello debió alertar a los servicios sanitarios y proceder a la práctica de colonoscopia, en la consulta del Servicio de Aparato Digestivo, lo que hubiera llevado al diagnóstico del cáncer de colon existente. 

Tres meses y medio de espera para realizarse una colonoscopia es excesivo incluso si no se sospechara un cáncer, y no digamos cuando los síntomas que presentaba la paciente, reflejados en todos los informes, hacían sospechar un cáncer. 

Sin embargo, esta vulneración de la "lex artis", no está acreditado que tuviera incidencia en la muerte de la paciente ya que el tumor tenía un gran desarrollo al momento en el que se diagnosticó, solo tres meses después de las consultas antes referidas, con un nivel T4, en el cual el cáncer se ha diseminado afectando a órganos alejados del colon o recto. 

Por ello el error diagnóstico solo afecta a la calidad de vida de la afectada, durante los 4 años que sobrevivió a la intervención quirúrgica afectada. Por ello se ha de reducir la indemnización sopesando exclusivamente la incidencia que tuvo dicho error en la calidad de vida de la paciente en forma análoga a una indemnización por daño moral, en la forma que se expresara seguidamente. 

A) OBJETO DE LA LITIS: Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de indemnización por daños y perjuicios por lo que se consideraba una asistencia sanitaria inadecuada, prestada a Doña Casilda, esposa y madre de los actores con fecha 18 de abril de 2018 ante la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, a consecuencia de lo que se considera la existencia de mala praxis en la atención sanitaria recibida, al entender que se le debió haber practicado entre otras actuaciones una colonoscopia tras la asistencia recibida por el facultativo de Atención y Primaria y Aparato Digestivo los días 28 y 30 de octubre de 2013. 

Lo que se suscita en el presente procedimiento es la reclamación de responsabilidad patrimonial que es formulada por el esposo -este ya fallecido en el curso del procedimiento- e hijos de la fallecida, de lo que se deduce, en síntesis, según se reputa en la demanda, que ha existido una deficiente asistencia sanitaria prestada a Doña Casilda, en la atención recibida por los facultativos de Atención Primaria y el de Aparato Digestivo del Hospital del Bierzo, los días 28 y 30 de octubre de 2013, respectivamente, en cuanto que dados los síntomas presentes, consistentes básicamente en adelgazamiento, rectorragia ocasional, náuseas y vómitos, se debió practicar tacto rectar, y sobre todo colonoscopia que hubiera permitido un diagnóstico anticipado del cáncer de colon ya presente, y evitado las consecuencias ulteriores en que tuvo una manifestación más virulenta, que determinó que tras acudir al Servicio de Urgencias del Hospital de El Bierzo el día 27 de enero de 2014, y nuevamente el día 29 de enero de 2014, en esta última fecha fuera trasladada en ambulancia al Hospital de la Reina, donde se le practicó intervención, habiéndose manifestado peritonitis fecaloidea, por lo que las consecuencias de la no realización de la referida colonoscopia en la fecha inicial fueron, cuando menos, la agravación del curso de la enfermedad. 

B) HECHOS: Al objeto de una precisión de las cuestiones fácticas planteadas comenzamos por transcribir las conclusiones que se refieren en el informe pericial aportada con la demanda en el que se expresa: 

"La paciente, Casilda, es atendida el 28/10/2013 por su MAP refiriendo, entre otros síntomas, pérdida significativa de peso, rectorragia y cambio en el hábito intestinal y es enviada a Digestivo para DESPISTAJE de un cáncer colorrectal. 

Es atendida por el especialista de Digestivo que no valorando adecuadamente el motivo de su cita (DESPISTAJE), los síntomas tan importantes como el llamativo adelgazamiento y rectorragia que le indica la MAP y, sin realizar el obligado tacto rectal, le solicita una endoscopía baja sin carácter preferente. Se le da cita para realizarla 3 meses y medio después. 

El especialista de Digestivo, el Jefe de Sección de Digestivo, la Inspección Médica y la perito de PROMEDE, dicen que la prioridad es a ritmo normal, pero, en el listado oficial del Hospital del Bierzo de INFORMES SIN EPISODIO ASOCIADO (DOC 33-2), se constata que estaba citada para DESPISTAJE. Es obvio que este concepto significa despistar algo que en el caso que nos ocupa es un cáncer colorrectal. 

Este concepto es omitido, evidentemente por interés propio, en todos sus informes. 

Como también se afirma en el informe pericial de PROMEDE, tres meses y medio de espera para realizarse una colonoscopia es excesivo incluso si no se sospechara un cáncer, y no digamos cuando los síntomas que presentaba la paciente, reflejados en todos los informes, hacían sospechar un cáncer. 

Durante la excesiva espera para realizar la endoscopia sufre una peritonitis fecaloidea por perforación de un cáncer de recto superior con un shock séptico (que conlleva una altísima mortalidad), teniendo que ser operada de urgencia. Esta urgencia obligó a realizar una técnica quirúrgica paliativa dejándose una colostomía Si no hubiera necesitado ser operada de urgencia por peritonitis fecaloidea, el tratamiento quirúrgico hubiera sido completamente distinto: en un solo tiempo quirúrgico y la colostomía se hubiera evitado. 

En el informe que se le pide al facultativo de Digestivo, se omite claramente la sintomatología del MAP e incluso se permite anotar que hay un párrafo ilegible (ADELGAZAMIENTO) que se lee igual que el resto. Es evidente que se trata de ocultar este síntoma tan importante. 

El informe del Inspector Médico de SACYL es contradictorio e incompleto. Incompleto porque también omite la significativa pérdida de peso de la paciente y contradictorio porque los síntomas que él constata que hacen sospechar un cáncer son los que tenía la paciente. 

El peritaje de PROMEDE tiene escaso valor profesional, en el caso que nos ocupa, ya que ha sido realizado por una especialista en Medicina Interna y en Neurología. 

Probablemente por el hecho de no ser especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, haya realizado un peritaje muy limitado, erróneo y contradictorio. Confunde conceptos, síntomas, pronóstico y tratamientos quirúrgicos del cáncer colorrectal como que el tratamiento no hubiera cambiado si no se hubiera operado de urgencia. De haberse operado con diagnóstico precoz mediante endoscopia de despistaje, la técnica quirúrgica hubiera sido totalmente diferente; en un solo tiempo y evitado el estoma y el resto de las complicaciones físicas y psicológicas. 

Entre otras cosas, también falla este peritaje es achacar la imposibilidad de reconstruir el tránsito por pelvis congelada en la segunda intervención a la radioterapia y no al importante síndrome adherencial que se puede producir tras una peritonitis fecaloidea difusa. La causa principal de "pelvis congelada", como se describe en la bibliografía, es la peritonitis y no la radioterapia que solo contribuye en un % bajísimo hasta tal punto que no se reseña en la bibliografía existente al respecto. 

Los síntomas que presentaba la paciente claramente eran sugestivos de la presencia de un cáncer colorrectal (como se describe en la bibliografía y que incluso son manifestados en los informes del Inspector Médico de SACYIL y de PROMEDE), y la cita en la consulta de Digestivo para DESPISTAJE, no fueron valorados adecuadamente por el Digestólogo ya que todo ello obligaba a solicitar los estudios necesarios de forma preferente. Esta deficiente, nada profesional e incluso negligente actuación, ha llevado a la paciente a presentar un retraso injustificado en su diagnóstico y tratamiento, presentando, por ello, una perforación de colon, una peritonitis fecaloidea con shock séptico (que conlleva una gran mortalidad), y a ser intervenida de urgencia teniendo que realizarle un tratamiento quirúrgico, a vida o muerte, paliativo y no definitivo. Si se hubiera actuado de forma precoz, como era obligado y como se indica en la bibliografía médica, se hubiera diagnosticado y tratado su cáncer en tiempo y forma, evitado una segunda intervención quirúrgica, el estoma permanente, la eventración de pared abdominal y su cuadro ansioso-depresivo. 

Que hay una clara relación entre causa y efecto y una evidente pérdida de oportunidad. 

La actitud profesional de los facultativos de Digestivo implicados en este proceso no ha sido adecuada a lex artis”. 

De este relato fáctico, lo que se ha de concretar, a tenor de la prueba practicada es si era posible la detección del cáncer de colon en las fechas de la asistencia sanitaria previamente prestada, esto es, los días 28 y 30 de octubre de 2013, y si esta detección en tales fechas hubiera podido evitar o paliar las dolencias posteriormente existentes, si no el propio fallecimiento de Doña Casilda. 

Sobre esta cuestión ha de entenderse que a tenor de los síntomas que presentaba la paciente, como eran adelgazamiento, rectorragia ocasional, náuseas y vómitos, ello debió alertar a los servicios sanitarios y proceder a la práctica de colonoscopia, en la consulta del Servicio de Aparato Digestivo, lo que hubiera llevado al diagnóstico del cáncer de colon existente. Ahora bien, por el grado de la evolución del tumor, se ha de entender a tenor de la prueba practicada que este tumor ya hubiera seguido su curso y habría finalmente producido la muerte de la paciente -en esto se discrepa de la valoración de la prueba de la parte actora, analizando el conjunto de la prueba practicada y dando en este aspecto relevancia al resto de los informes médicos y periciales existentes-, como finalmente ocurrió cuatro años después, si bien se habría podido paliar la peritonitis fecaloide, objeto de la intervención de 29 de enero de 2014, y tener la enfermedad un curso más benigno, que hubiera permitido a dicha paciente llevar una vida de más calidad. 

C) En el presente caso se ha de tener en cuenta también la doctrina de la pérdida de oportunidad, a la cual se alude en la demanda. 

Dicha doctrina se concreta en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo, 11 de junio, 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012, para las cuales: 

<La "pérdida de oportunidad", como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , «se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo». 

Así pues, (STS de 3 de diciembre de 2012), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de noviembre del 2012, con cita de la de 19 de junio de 2012, reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada "pérdida de oportunidad" por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no”.>>. 

En la hipótesis que contemplamos se ha de entender que dicha doctrina no es de aplicación por cuanto, aun cuando la misma es procedente en los supuestos de existencia de cierta incertidumbre en el desarrollo de la enfermedad y el propio perito de la actora en el informe pericial cataloga la praxis asistencial existente como de una pérdida de oportunidad, lo cierto es que desde la consideración de que ante los síntomas existentes ya en la consulta del Servicio de Digestivo del día 30 de octubre de 2013 se debió prescribir la práctica de una colonoscopia, nos hemos de inclinar porque existió una vulneración de la lex artis. La realización de esta colonoscopia sin duda hubiera permitido descubrir la existencia del tumor de colon -no así el tacto rectal que por la altura del tumor según ha puesto de relieve la prueba era indetectable por la altura a que estaba localizado-. Ello hubiera paliado las consecuencias que posteriormente tuvieron lugar ante la existencia de peritonitis fecaloide, que obligó a la realización de una intervención e impidió ya al momento en que tuvo lugar la reconstrucción del tubo digestivo ante la existencia de lo que se conoce como "pelvis congelada". 

Sin embargo, esta vulneración de la "lex artis", no está acreditado que tuviera incidencia en la muerte de doña Casilda ya que el tumor tenía un gran desarrollo al momento en el que se diagnosticó, solo tres meses después de las consultas antes referidas, con un nivel T4, en el cual el cáncer se ha diseminado afectando a órganos alejados del colon o recto. 

Por ello el error diagnóstico solo afecta a la calidad de vida de la afectada, durante los 4 años que sobrevivió a la intervención quirúrgica afectada. Por ello se ha de reducir la indemnización sopesando exclusivamente la incidencia que tuvo dicho error en la calidad de vida de la paciente en forma análoga a una indemnización por daño moral, en la forma que se expresara seguidamente. 

En atención a las consideraciones precedentes ha de entenderse que se dan los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad patrimonial. 

D) FIJACION DE LA INDEMNIZACION: 

En orden a la fijación de la cantidad indemnizatoria procedente se ha de entender de aplicación la libertad ponderativa de la Sala en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, tal y como se ha recogido en la reciente sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2020, recurso 1061/2018, y ello aunque se deba recordar que ciertamente la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, prevé un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación a través de una serie de tablas comprendidas en su Anexo. Sistema habitualmente conocido en la práctica forense como "el baremo". 

Ahora bien, ese baremo no es aplicable, ni aun por analogía, en el ámbito del orden jurisdiccional contencioso administrativo. 

Al efecto debemos traer a colación la sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016 que declara: "en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran". 

También sentencia de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2016: "En segundo lugar, conforme a lo que antes delimitamos, debe señalarse que, sin perjuicio de que, insistimos, la sentencia no se refiere al baremo ni examina su aplicación al caso de autos, aun cuando sí a las circunstancias y condiciones de las secuelas padecidas por el recurrente, es lo cierto que la jurisprudencia viene declarando, en relación con la aplicación del mencionado baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que "... ese sistema de valoración del daño que reputa infringido tiene carácter meramente orientativo, no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, regida por el principio de indemnidad plena o de reparación integral." (sentencia del TS de 3 de mayo de 2012, dictada en el recurso de casación 2441/2010). Porque "el referido baremo de la Ley de Seguros Privados no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación ". 

Sentencia de la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2012: "merece reiterar que esta Sala tiene declarado (así Sentencias de 17 de noviembre de 2009, recurso 2543/2005 , 24 de noviembre de 2009, recurso 1593/2008 , 22 de diciembre de 2009, recurso 4109/2006 , 9 de febrero de 2010, recurso 858/2007 y 23 de marzo de 2010, recurso 4925/2005 ) que el referido baremo no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación." 

En aplicación de esta doctrina, una vez que los daños personales sufridos por un curso de la enfermedad más grave que el que hubiera tenido lugar de detectarse el tumor en fecha anterior a la que se hizo, se considera que se ha de moderar la indemnización solicitada en cuanto que la muerte no ha sido causada por la asistencia sanitaria prestada, si bien está fue deficiente y tuvo una incidencia en el curso de la enfermedad, las dolencias superiores y la calidad de vida de la paciente. Y ello en la cuantía que a continuación se expresa. 

Por ello se fija como cifra indemnizatoria actualizada al momento actual la de 20.000 euros en favor de Don Valeriano, que al haber fallecido será percibida, "iure hereditatis", por sus hijos también demandantes, los cuales, a su vez, percibirán cada uno de ellos como indemnización a su favor la cifra de 5.000 euros. 

No procede, por contra, la pretensión del incremento de los intereses del artículo 20 de la L.C.S. a cargo de la compañía aseguradora de la Administración que ha incurrido en responsabilidad patrimonial, siguiendo el criterio expresado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2009, entre otras, hemos de señalar que dicho incremento no procede "mientras ha estado pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho pretendido", pero que desaparecida esa incertidumbre con la presente sentencia, deberá regir el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, conforme a cuyo apartado 3 la compañía la aseguradora incurrirá en mora si trascurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya abonado la indemnización.

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