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jueves, 9 de febrero de 2023

La declaración de desamparo de un menor por la administración basada en hechos inciertos o no probados da derecho a reclamar una indemnización porque se ha menoscabado el derecho del niño a estar arropado con su familia lo que ha provocado un daño moral.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sec. 1ª, de 28 de diciembre de 2018, nº 1075/2018, rec. 306/2017, declara que el hecho determinante en que se asentaba la declaración de desamparo de un menor era incierto (la violencia física intrafamiliar) o más bien, no probado lo que da derecho a una indemnización a la familia por funcionamiento anormal de la administración, al tomar la decisión de forma precipitada y desproporcionada.

Por lo que la administración se desvió del cauce objetivo hacia conclusiones precipitadas y con ello desorbitadas, lo que nos sitúa ante un funcionamiento anormal del servicio público al declarar el desamparo del menor, a lo que contribuyó a propiciar esa decisión errada la conducta paterna que, sin alcanzar la violencia física intrafamiliar, creo un escenario equívoco que sirvió de base y contribuyó a la administración a adoptar la decisión consecuente, aunque precipitada y desproporcionada , de declarar el desamparo del menor.

El Tribunal considera probado que se ha menoscabado el derecho del niño a estar arropado con su familia salvo que existan causas serias y fundadas, lo que ha provocado un innegable daño moral y vivencias del menor privado del contacto con su padre y abuela.

A) Actuación impugnada.

1º) Es objeto de recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la administración del Principado, por D. Lucio y Dª Sonsoles , de quince mil euros para cada uno por el daño ocasionado a los familiares del menor Lucio , y cincuenta mil euros para éste, por las Resoluciones dictadas por la Consejería de Bienestar Social de 5 y 15 de junio de 2015, que declararon al menor en situación de amparo y adoptaron medidas que serían revocadas por sentencia de 29 de Enero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, que sería confirmada por la sentencia de 29 de abril de 2016, de la Audiencia Provincial que desestimó el recurso formulado por la Comunidad Autónoma.

2º) Constituyen antecedentes relevantes del caso:

1. Por Resoluciones de la Consejería de Bienestar Social de 5 y 15 de junio de 2015, se declaró en situación de desamparo y se asumía la tutela y guardia del menor Hugo, de cinco años de edad.

2. El 15 de junio de 2015, el menor Lucio fue aprehendido por funcionarios de la Consejería de Bienestar Social en las dependencias del Colegio, en aplicación de las citadas resoluciones.

3. Por escritos de 15 de junio de 2015, 23 de junio de 2015 y 29 de junio de 2015, el padre y la abuela del niño solicitan información, visitar al niño y protestan por las medidas; en este último escrito aportan relaciones de firmas de vecinos que les apoyan en su deseo de recuperar el niño.

4. Por sentencia de 29 de Enero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, se revocaron las decisiones de la Consejería en procedimiento de oposición a resolución administrativa en materia de menores nº 642/2015, que sería confirmada por la sentencia de 29 de abril de 2016 de la Audiencia Provincial, que desestimó el recurso formulado por la Comunidad Autónoma.

5. Por demanda de 6 de junio de 2016, se reclamó la ejecución de las sentencias, y disponiéndose la restitución a la familia del niño el 17 de junio de 2016.

B) Doctrina y legislación.

1º) Examen de la naturaleza y alcance de la potestad de tutela confiada a la Administración actuante, debiendo enfatizar que la administración del Principado tiene asumidas competencias para la tutela y protección del menor en armonía con los imperativos constitucionales y legales. En particular, nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional internacional del "favor minoris" o interés del menor, como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores (artículo 39 CE, Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989). En la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos, aunque se advierte que éste no resulta desdeñable (STC 58/2008, de 28 de abril) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero, caso WW contra Gran Bretaña de 8-7-1987).

Las medidas que han de tomarse para proteger al menor deben tener siempre en cuenta el valor superior del interés del niño, recogido en el art. 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño, de 20 noviembre 1989, ratificada por España en 1990. Dicho artículo establece que " En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño ". Esta norma ha sido recogida en el art. 2.1 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que establece como principio general que " En la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" , y fijando su art. 11.2 el principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: "a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social ".

Por tanto, la legislación que regula las decisiones que deben adoptarse en los casos de situaciones de riesgo para los niños, sobre todo cuando haya que tomar la medida de separación de la familia, requiere que estas se funden siempre en el interés del menor, como así se proclama en el art. 172.4 CC y en el art. 6.1 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio , de derecho civil de Galicia que fija como "principios rectores, a efectos de decidir la medida de protección adecuada para los menores de acuerdo con el principio de proporcionalidad de la intervención pública protectora, los siguientes: El principio de supremacía del interés del menor (...)".

En aplicación de este consolidado principio, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 julio 2009 , dice que cuando existe una contradicción entre el interés del menor y la reinserción familiar, debe tenerse en cuenta "la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor [...]", de modo que "el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor ". Ciertamente, esta sentencia resolvía un conflicto entre un acogimiento familiar acordado por el desamparo declarado del menor y la reclamación de la familia biológica, pero su doctrina y cita resulta oportuna para mostrar el juego prevalente del interés del menor sobre el de los padres.

2º) En consecuencia, podemos afirmar que la potestad tutelar de la Administración en este ámbito le permite adoptar medidas cautelares, provisionales o de acogimiento del menor, o declarar el desamparo, atendiendo a la ponderación de intereses en juego, y según el contexto concreto de actuaciones procesales concurrentes en el caso, teniendo en cuenta que el interés del menor es preferente sobre el de la familia. No estamos por tanto, ni ante una potestad estrictamente reglada ni tampoco abiertamente discrecional sino ante una potestad que puede y debe ejercerse bajo la perspectiva del interés del menor, observando elementales exigencias de motivación y proporcionalidad, pero sin que, digámoslo ya, pueda en los casos de decisiones administrativas sobre posible situación de desamparo del menor , cuando se invalida judicialmente la resolución administrativa declarativa del desamparo , imputarse automáticamente responsabilidad a la Administración, ya que el instituto de la responsabilidad se asienta por hacer lo que no debe o por no hacer lo que se debe, pero nunca puede generarse derecho a indemnización ante cualquier actuación posible de la administración en escenarios críticos.

C) Valoración de los hechos. La actuación pública.

1º) La tutela y amparo de los menores constituye una función constitucional y legal que actúa bajo principios de prevención, de manera que el test de responsabilidad ha de pasar por la ponderación de las circunstancias del caso, para evaluar si la actuación administrativa fue arbitraria, irrazonable, negligente o precipitada.

En el caso de autos, es elocuente el expediente administrativo de los informes recabados que planteaban un escenario que hacía aconsejable la decisión adoptada, lo que disipa toda arbitrariedad, capricho o error patente y ostensible de la administración actuante. Otra cosa es que la decisión fuese anulada bajo el rigor probatorio y mediante un procedimiento contradictorio ante la jurisdicción civil, lo que no enerva que el panorama indiciario para tomar la decisión de desamparo no fuese suficiente para fundamentar la decisión administrativa adoptada.

2º) En el caso que nos ocupa, hemos de examinar el relato y consideraciones de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial el 29 de abril de 2016 (Ap. 155/16), recaída en juicio civil Oposición de Medidas en protección de menores, que tiene el valor de examinar la sentencia de instancia y sentar hechos probados y conclusiones, de especial valor cuando los mismos se establecen tras un atento examen del prolijo material probatorio como refleja el Fundamento de Derecho Cuarto de dicha Sentencia (testifical de familiares y profesionales relacionados con el caso, pericias de profesionales y documentales del expediente).

Un atento examen de la misma ofrece las siguientes afirmaciones, que constatamos en su literalidad, que resultan elocuentes de la situación de fondo en el caso:

A) Que la Sala considera que no estaba justificada "la drástica medida adoptada" por la Consejería.

B) Que no existía "violencia física interfamiliar" para "constatar una situación de riesgo del menor que justifique la declaración de desamparo " (Fundamento Cuarto), "que sin duda justifica otras medidas menos radicales, por no estar acreditada esa situación de violencia física de la familia" (Fundamento Quinto).

C) Pero esa afirmación no oculta la existencia de un escenario singular grave para el menor y que requería intervención de la administración de distinto alcance o respuesta a la medida adoptada, pero insistimos, no fue una resolución adoptada en el vacío, sin informes ni indicios serios, pues como afirma y declara la sentencia de la Audiencia Provincial:

- "la relación personal existente entre el padre y la abuela paterna del menor que, constituye el núcleo familiar de origen en que se desenvolvía la vida del niño, no pueden calificarse de "normal", dadas las frecuentes discusiones con mediación incluso de insultos y falta de respeto por parte del padre hacia su madre, abuela paterna del menor".

- "situación de enfrentamiento verbal entre el padre del menor y su madre, no es bueno para el niño".

- "ambiente de fuertes discusiones familiares".

- "ha existido un problema de sobreprotección del padre hacia su hijo... que puede incidir sin duda en una desatención a las propias necesidades afectivas y normales de relación del niño con iguales y el resto de su familia, incluida su abuela con la que convive, al no admitir el padre interferencias extrañas en su cuidado y forma de educación".

- "con fuertes enfrentamientos del padre con la educadora responsable del mismo a la que hizo objeto de frecuentes amenazas e insultos".

- Mantiene la Sala tras el regreso del menor" la necesidad de continuar con un control en el ámbito en que se va a desenvolver en un futuro la vida del menor por profesionales de la administración" y precisando al final del Fundamento Cuarto que " hace necesario que el padre, asumiendo esa carencia y desatención a las propias necesidad de su hijo, la supere, de ahí la procedencia de ese seguimiento y vigilancia en la forma en que en lo sucesivo se desarrollen las relaciones paterno filiales y del apoyo que a la misma lleva a cabo la abuela paterna".

Más aún, al enjuiciar la actuación de la Administración, dicha sentencia de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial el 29 de abril de 2016 precisa que:

- "la actuación de la Administración en sus funciones de protección "en absoluto evidencia subjetivismo o intención de persecución alguna a la familia del menor y más concretamente a su padre".

- La conducta del padre llevó a "límites absolutamente intolerables que de momento han tenido sanción en la vía penal con la condena al actor por una falta de amenazas".

3º) Este amplia, precisa y razonada explicación y descripción de la situación por la Audiencia Provincial resulta harto elocuente de que la decisión de la Administración erró en las medidas, pero existía un serio poso de conducta de riesgo, no de violencia, pero sí de hostilidad en el seno familiar, que llevó a la Administración a adoptar la resolución de desamparo en interés del menor. La Audiencia niega la existencia de "violencia física interfamiliar" pero confirma discusiones, insultos, enfrentamientos en el seno familiar, así como actitud de sobreprotección del menor, lo que constituye un basamento fáctico que según los técnicos de la administración (sobre cuya profesionalidad e imparcialidad ninguna duda deja la sentencia de la Audiencia) requería una medida enérgica como fue el decretar la situación de desamparo .

Otra cosa es que tal medida no fuere la jurídicamente idónea, pero no puede perderse de vista que la Administración ha tomado su decisión sobre situaciones, informes y exámenes directos, mientras que la Justicia lo ha hecho sobre un amplísimo e incluso novedoso elenco de pruebas de toda índole.

En suma, la actuación administrativa en relación al menor no ha sido espontánea (sino reflexiva), ni arbitraria (sino con informes que la avalaban), ni guiada por fines sin respaldo constitucional (sino por el bien del menor), ni ignorando una conducta intachable del padre (sino constando una actitud no violenta pero hostil en el seno familiar).

En otras palabras, la situación en que se basó la Administración para tomar su decisión fue propiciada en buena medida por la conducta paterna, aunque tal y como reconoce la Audiencia se equivocó en las consecuencias, ya que adoptó la medida más rigorista y desproporcionada que era a todas luces improcedente dados los términos restrictivos y mesurados en que debe la administración aplicar el "cortar por lo sano" los vínculos con la familia.

D) Doctrina jurisprudencial.

Como ha dicho la STS de 21 de diciembre de 2017 (rec. 3840/2015):

"En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que ésta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en una conducta arbitraria rechazada por el artículo 9.3 de la Constitución. En estos supuestos parece que no existiría duda de que siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables, debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales, a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio, siempre que éste se llevase a cabo en los términos antedichos. Estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo.

El tema, sin embargo, no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución , sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a éstos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica en caso concreto no haya de atender sólo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma, antes de ser aplicada, ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución."

En particular existen decisiones de Salas territoriales que desestiman la reclamación de indemnización por adoptar la medida de desamparo del menor, pero en casos en que no ha mediado una expresa y contundente sentencia civil invalidando la decisión adoptada por la Administración, como en el presente caso.

Citaremos la Sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo, de 21 de octubre de 2011 (rec. 4161/2009), en que reconoce que:

“La sentencia de instancia recoge los hechos relevantes que sustentan la estimación de un daño ilegítimo y antijurídico imputable a la actuación de la Administración autonómica a partir de la intervención en el núcleo familiar con la declaración de la situación de desamparo de las menores el tres de abril del año dos mil y todas las graves incidencias posteriores acontecidas para que las menores se reintegraran a la unidad familiar a partir de las distintas situaciones que la Administración había dispuesto para ellas. La sentencia es clara, precisa y congruente con la pretensión declarativa relativa a la concurrencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración".

E) Conclusión.

Ahora bien, volviendo al caso que nos ocupa, constatamos que la Administración actuaba guiada bajo un panorama indiciario de situación de riesgo y persiguiendo el interés del menor, pero ello no oculta que no podía perder de vista el interés de los familiares y ese mismo interés del menor que debe ser objeto de cuidadoso examen y verificación de los presupuestos precisos para disponer el desamparo.

Esa actuación, que inicialmente se presumía lícita en el uso de su valoración imparcial por la Administración, quedó totalmente desacreditada por las sentencias civiles firmes y quedando demostrado que el hecho determinante en que se asentaba el desamparo era incierto (la violencia física intrafamiliar) o más bien, no probado. De ahí que pese al extenso margen de apreciación de las situaciones de riesgo por la Administración, en el presente y singular caso se desvió del cauce objetivo hacia conclusiones precipitadas y con ello desorbitadas, lo que nos sitúa ante un funcionamiento anormal del servicio público, aunque como indicamos, contribuyó a propiciar esa decisión errada la conducta paterna que, sin alcanzar la violencia física intrafamiliar, creo un escenario equívoco que sirvió de base y contribuyó a la administración a adoptar la decisión consecuente, aunque precipitada y desproporcionada , de declarar el desamparo del menor .

F) Indemnización.

1º) Sentada la existencia de un funcionamiento anormal de la Administración, ratificado por el control judicial civil de lo resuelto, existe fundamento para reconocer el derecho a la indemnización del daño causado.

Así, la STS de 14 de marzo de 2007 (rec. 5613/2003), establece que "Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión (Sentencias del TS de 10 de mayo , 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1.993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio , 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1.994 , 11 , 23 y 25 de febrero y 1 de abril de 1.995, 5 de febrero de 1.996 , 25 de enero de 1.997, 21 de noviembre de 1.998, 13 de marzo y 24 de mayo de 1999 -recurso de casación 1311/95, fundamento jurídico tercero-), aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido ". Así pues, la nota esencial de la responsabilidad patrimonial, en su configuración actual, según la expresada doctrina, es que se trata de una responsabilidad objetiva y , en consecuencia, no es menester demostrar que los titulares o gestores de la actividad administrativa hayan actuado con dolo o culpa, ni tampoco acreditar que el servicio público haya funcionado de manera anómala, al existir obligación de indemnizar aun en los casos de funcionamiento normal del servicio público siempre que concurra aquel nexo causal.

2º) Ahora bien, en este punto las pretensiones indemnizatorias se ofrecen desorbitadas y sin fundamento serio en su mayor parte, de igual modo que no admiten el apoyo del baremo de indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico, que no es vinculante en casos como el de autos en que existen notables singularidades que no solo imponen centrarse en otros criterios, sino recortar el monto indemnizatorio reclamado.

En primer lugar, la existencia del citado escenario de una actuación del padre en el hogar que propició la intervención administrativa, con serios enfrentamientos verbales y hostilidad, aunque no se probó la existencia de violencia física. En suma, imputabilidad de la responsabilidad del error descansa en gran medida en la Administración, pero no puede ignorarse el factor concurrente de la conducta equívoca del padre marcada por los enfrentamientos verbales familiares y la sobreprotección del menor, situación que lleva a atribuir menores consecuencias indemnizatorias en favor del padre que de la abuela o del menor.

En segundo lugar, los daños de salud que se dicen sufridos por el menor no pasan de la anécdota o de la mera afirmación voluntarista o son ajenos a las vicisitudes del caso, pues no existe enlace causal acreditado (pérdida de peso, pérdida de visión, caries dentales, soplo en el corazón, etc.). De hecho, el anudar el suspenso de una asignatura a una pérdida seria de rendimiento escolar es un evidente exceso dialéctico. De igual modo, son inatendibles otras reclamaciones puntuales de gastos y facturas, por no considerarse acreditada su necesidad y teniendo en cuenta que esos gastos de viajes son compensados sobradamente con el ahorro de costes de asistencia y manutención del menor asumidos por la Administración.

En tercer lugar, al valorar los daños morales sufridos por el menor es elocuente el informe emitido por los Servicios Sociales de Oviedo en octubre de 2016, que alude a la normalidad del niño pues tras "su estancia en el centro de protección no se percibe miedo ni queja alguna, refiriendo en algún momento que allí lo pasaba bien y jugaba con amigos". No obstante, merecen indemnización porque esta valoración final no excluye y silencia las condiciones de adaptación del menor al centro y la lógica desorientación y falta de sus seres queridos durante un largo período.

En cuarto lugar, ha de acogerse el dictamen de la perito judicial Dª Casilda , Psicóloga (folios 291 a 304 autos), en sus fundamentos y razonamientos, a la vista de su examen y pruebas junto a entrevistas sobre el menor, padre y abuela, en cuanto a su diagnóstico sustancialmente sobre dos extremos:

a) sobre daños y alteraciones psicológicas de D. Hugo , su madre y abuela del menor, Dª Sonsoles y el hijo menor, Hugo .

b) Sobre la experiencia traumática que supuso y las secuelas del episodio, con temor a que se repita la experiencia.

Ahora bien, la Sala no acepta la conclusión de la perito, que resulta lapidaria y voluntarista, del grado de afectación atribuyendo la calificación correspondiente según el baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre de 2015, que resulta más aleatoria que razonada. Y ello porque, sentado algún grado de afectación psicológica y traumática que deriva de los síntomas apreciados por la psicóloga y de la evidente lesión que provoca tal episodio en todo ser humano cuando está implicado un hijo o nieto, lo cierto es que su alcance pierde fuerza desde el momento que no se ha acreditado en autos, ni la propia pericia judicial, que ninguno de los tres demandantes, hayan estado sometidos a tratamiento psicológico, psiquiátrico o médico por el síndrome de estrés post-traumático, con la salvedad de la pericia aportada por la demanda que se elabora años después y que está huérfana de dato de tratamiento médico anterior por ese concepto, ni de la sanidad pública ni de la privada, cuando es notorio que tal síndrome aflora con proximidad al episodio del daño (o privación del menor) y no permanece silente durante largo tiempo.

Por todo lo expuesto, lo que ha de reconocerse es el derecho a una indemnización por daño moral ya que al fin y al cabo, está acreditado el sufrimiento, ansiedad, zozobra de padre y abuela, durante el episodio, marcado por la sorpresa familiar ante la súbita ejecución de la medida adoptada y la exasperante falta de información inicial sobre paradero y condiciones del menor, como tras ultimarse el procedimiento con el retorno del menor al hogar familiar en que ciertas secuelas psicológicas se han probado; de igual modo, consideramos probado que se ha menoscabado el derecho del niño a estar arropado con su familia salvo que existan causas serias y fundadas, lo que ha provocado un innegable daño moral y vivencias del menor privado del contacto con su padre y abuela. Ese daño moral provocado en el menor y sus familiares inmediatos se mueve en el plano subjetivo y su valoración resulta de difícil cuantificación. Sin embargo, vistas las circunstancias y singularidades del caso, las vicisitudes y tensiones sufridas, el vía crucis familiar, la innegable lesión emocional a los tres implicados, la Sala considera razonable, adecuado y proporcionado indemnizar los daños morales exclusivamente a razón de 10.000 euros para el menor, 7000 euros para la abuela y 5000 euros para el padre.

Por ello, hemos de estimar parcialmente el recurso y condenar a la administración del Principado al abono de dichas cantidades, que incorporan la actualización a la fecha de dictarse la presente sentencia. Ello sin perjuicio de lo que resulte de su relación contractual con la aseguradora codemandada, que ha de estar y pasar por lo aquí resuelto, ya que no es misión de la Sala examinar las condiciones de la póliza que les vincula.

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