El consentimiento
informado.
1º) El consentimiento
informado se concibe como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus
familias o allegados, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado
tratamiento clínico o quirúrgico.
Para que el consentimiento
produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera
que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho
determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la
jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé
en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información
completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo
diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento.
Asimismo, tiene derecho
a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de
su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su
proceso.
En el ámbito sanitario
es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que
sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades
y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad
pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al
paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el
rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.
2º) La sentencia de la
Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 19ª, de 23 de mayo de 2019, nº
262/2019, rec. 999/2016, señala que, en la medida que no existió consentimiento
informado por escrito, debe entenderse que no existió tal consentimiento,
constituyendo en sí misma la vulneración del deber de obtener el consentimiento
informado una infracción de la "lex artis" "ad hoc"
susceptible de generar un daño moral indemnizable, siendo lo usual en estos
casos establecer la indemnización en el 50% de la que hubiera correspondido
como consecuencia de la mala praxis acreditada.
El artículo 8.2 de la
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente
y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica,
regula el consentimiento informado:
"El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".
Si no existió
consentimiento informado por escrito, debe entenderse que no existió tal
consentimiento y, por tanto, que el actor ha padecido un daño moral.
El artículo 8.2 de la
Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica, excluye el
consentimiento verbal, como regla general, respecto de las intervenciones
quirúrgicas, los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en
general, aquellos procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de
notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
3º) Por lo demás, la
jurisprudencia también ha puesto de relieve que el defecto del consentimiento
informado se considera como incumplimiento de la lex artis y revela una
manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, aunque obviamente se
requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de
actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado. Esta exigencia
de consentimiento informado se extiende también a los tratamientos alternativos
que pueden darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que
el paciente dé su consentimiento a la realización de éstos, una vez que haya
sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiere al
tratamiento quirúrgico.
En estos supuestos el
principio general de la carga de la prueba sufre una excepción en los casos en
que se trata de hechos que prácticamente pueden ser probados por la Administración,
que debe demostrar que el paciente ha sido informado de los riesgos reales de
la operación y los resultados lesivos verdaderamente previsibles.
El artículo 10.1 de la
Ley 41/2002 dispone:
" 1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y el estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; d) las contraindicaciones."
En principio la
jurisprudencia entiende que la falta de consentimiento no da lugar
automáticamente a responsabilidad patrimonial, porque para que así sea, resulta
necesario la producción de un resultado dañoso. Cuando se produce, se causa un
daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se
haya acomodado o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación
causal existente entre este acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja
al paciente. El incumplimiento de los deberes de información sólo deviene
irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando el resultado
dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria
(STS de 2 de enero de 2012).
En consecuencia, si se
cumple el anterior requisito deben indemnizarse los daños ocasionados por
haberse producido el riesgo no previsto. En estos casos, la cuantificación de
la indemnización se debe fijar en función de la potencialidad o probabilidad de
que el paciente, de haber conocido el riesgo, no se hubiera sometido al
tratamiento, debiendo tener en cuenta también otros factores como el estado
previo del paciente, el pronóstico y la gravedad del proceso patológico, las
alteraciones terapéuticas existentes, la necesidad de la actuación médica y su
carácter preferente o no.
Respecto del
consentimiento informado, el Tribunal Supremo en su sentencia 1226/2020,
Contencioso sección 5, del 30 de septiembre de 2020, Recurso: 2432/2019, ha
indicado lo siguiente:
"(...) La jurisprudencia ha evolucionado, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 , "desde una postura que reputaba el defecto o la omisión del consentimiento informado como constitutivo, en sí mismo, de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable independientemente y en todo caso, hacia otra postura que afirma como "regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado (así, entre otras, las sentencias de 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , o las de nuestra Sala Primera, de lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 )". En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 , con cita de la de uno de febrero de 2008 , vino a declarar al efecto que "el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la "lex artis" y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ", por lo que la ausencia de ese resultado lesivo impide que pueda apreciarse una infracción de la "lex artis" por falta o deficiencia de consentimiento informado . También en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 , se declaraba que "aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de veintiséis de marzo de dos mil dos , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que el acto médico se deriva un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad", siendo de señalar, por último, que en la ya referida sentencia de 23 de octubre de 2003, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , se sostuvo que "la denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil (Sentencias del TS, entre otras, 21 de diciembre de 2006, núm. 1.367, y 14 de mayo de 2008, núm. 407) ".
Así en la sentencia de
este Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 se afirma: "aun cuando la
falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es
menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad
patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y
así lo precisa la sentencia del TS de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso
de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que
exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño
antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado
no genera responsabilidad".
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