El daño desproporcionado o resultado clamoroso significa que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal y se presume que el daño es causado por una quiebra de la “lex artis” por parte de la Administración sanitaria dando derecho a una indemnización.

La sentencia de la Salade lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sec. 3ª, de 8 de mayo de 2020, nº 166/2020, rec. 234/2018, declara que el daño desproporcionado o resultado clamoroso significa que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la “lex artis” por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

1º) Se plantea en la demanda la posibilidad de que se produjera un daño desproporcionado, como situación en la que quien se enfrenta a una intervención aparentemente sin riesgo importante, al menos no específicamente descrito y previsto, se somete a la misma y, de forma imprevisible y difícilmente evitable, resulta con un daño igualmente imprevisible, y desproporcionado en relación con la entidad de la intervención.

2º) Doctrina del daño desproporcionado.

La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), recoge un resumen de la teoría del daño desproporcionado, señalando lo siguiente:

"El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013), "La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención médica y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución".

En esa tesitura está la Administración sanitaria obligada a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño, en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2012, recurso de casación 1077/2011), porque aquella doctrina hace responder a la Administración cuando se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, salvo que acredite que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación (STS de 19 de septiembre de 2012, RC 8/2010).

En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible (STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable (STS de 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado (STS de 2 de noviembre de 2012, RC 772/2012).

3º) La STS nº 1136/2016, de 14 de mayo de 2016, recurso 2822/2014, lo resume así:

“Sobre la base de lo expuesto y una vez excluida como jurisprudencia infringida la procedente de la Sala de lo Civil de este Tribunal - pues a efectos del artículo 88.1.d) de la LJCA se está a la de este orden jurisdiccional -, la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.

4º) Conclusión.

En el presente caso se produjo un daño no previsible y sin proporción con la entidad de la intervención. No pudo ser explicado, insistiendo los peritos en que el nervio axilar se encontraba fuera del campo quirúrgico en el que se desarrollaba la intervención, además de que se dieron signos de reinervación, lo que resulta posible en los casos de contusión o elongación del nervio, pero no en los de su sección.

La presunción de quiebra de la lex artis no ha podido ser destruida pues resultó inexplicable para todos los médicos que emitieron informes. Tan solo un hallazgo bibliográfico por parte del inspector médico, Dr. Gabriel, de un solo caso descrito, pudo plantear alguna duda, pero no resulta suficiente para enervar la presunción mencionada pues no hubo comprobación alguna de que en el caso concreto hubiera aparecido signo de ramículos de nervios englobados en la cápsula del tumor extirpado, o sección parcial o total de alguno de ellos que diera explicación a lo sucedido, que solo pudo ser calificado de inevitable, imprevisible y casual.

En consecuencia, como expresa el apartado 5º del fundamento decimocuarto de la anterior STS 1136/2016, atendiendo a la entidad de la intervención médica, la imprevisibilidad o anormalidad del daño hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse caso fortuito excluyente de la responsabilidad.

5º) Indemnización de 65.000 euros.

Para la valoración del daño la parte actora hace uso de los criterios establecidos en la Ley 35/2015, en tanto que el informe pericial del Dr. Narciso para MAPFRE lo hace por aproximación a las Tablas V y VI del Baremo de la Ley 34/2003.

Por el período de incapacidad el Dr. Guillermo valora 489 días y el Dr. Narciso 473 días.

Por secuelas psico-físicas el Dr. Guillermo valora dolor neuropático para el que toma un opiáceo, neuropatía del nervio axilar y déficit de movilidad del hombro por falta de fuerza y dolor al movimiento, en total 27 puntos (39.547,49 euros). El Dr. Narciso en concepto de perjuicio fisiológico concede 15 puntos (5 por disminución de fuerza, 3 puntos por dolor residual, no neuropático por no tomar medicación específica, y 7 puntos por déficit de movilidad.

El perjuicio estético moderado el Dr. Guillermo lo valora en 10 puntos por defecto de caída del hombro, atrofia muscular, cicatriz mayor de lo normal y movilidad del hombro y de la mano. El Dr. Narciso lo valora en 4 puntos como perjuicio estético residual por la asimetría de hombros, no valorando la cicatriz que sería consecuencia de la intervención quirúrgica, no de la complicación.

Por daño moral, que el Dr. Guillermo califica de moderado dada la edad de 42 años del paciente, circunstancias familiares y afectación relevante de sus actividades de desarrollo personal, incluyendo la deficiente información dada, lo valora en 40.000 euros. El Dr. Narciso no incluye este concepto y en el escrito de conclusiones de MAPFRE se considera excesivo teniendo en cuenta la horquilla entre 10.000 y 50.000 euros en la Ley 35/2015.

Por perjuicio patrimonial, dada la afectación para el desarrollo de las actividades laborales tras el reconocimiento de una incapacidad total permanente para su profesión, la parte actora lo valora en 21.975 euros. En el escrito de conclusiones de MAPFRE se considera excesiva la anterior cantidad.

La jurisprudencia ha reiterado que en esta jurisdicción no resulta aplicable el sistema indemnizatorio previsto para las víctimas de los accidentes de circulación, pero cabe su utilización de manera orientativa. En este caso, ponderando los anteriores conceptos y valoraciones propuestas por las partes, se considera ajustada a las secuelas padecidas por el actor, por todos los conceptos, la valoración de 65.000 euros.

A ello habrá de añadirse el interés legal sobre dicha suma desde la fecha de la interpelación judicial, conforme a esta petición en la demanda.

www.indemnizacion10.com

928 244 935