Responsabilidad solidaria del Servicio de Salud y de la Compañía Aseguradora al pago de una indemnización de 150.000 euros por la deficiente asistencia sanitaria practicada a la menor en el momento del parto por la pérdida de oportunidad sufrida.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Andalucía (Sevilla), sec. 2ª, de 14 de mayo de 2015, nº 405/2015, rec. 512/2014, confirma la responsabilidad solidaria del Servicio de Salud y de la Compañía Aseguradora al pago de una indemnización de 150.000 euros por la deficiente asistencia sanitaria practicada a la menor en el momento del parto por la pérdida de oportunidad sufrida, ya que queda acreditado que, si los controles hubieran sido más exhaustivos, la epilepsia sintomática, parálisis cerebral y tetraparesia espástica de la menor, podrían haberse evitado.

La indemnización se reduce, en cuanto que debe valorarse, no las lesiones causadas, sino esa pérdida de oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado que pudiera haber causado consecuencias menos lesivas.

Ante un supuesto de pérdida de oportunidad entran en juego a la hora de valorar el daño dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo; por lo que ante daños inciertos y de difícil cuantificación económica, derivados de la pérdida de oportunidad terapéutica sufrida por el paciente deben tenerse en cuenta factores como su edad y circunstancias personales.

En los casos de perdida de oportunidad, lo indemnizable es la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; pérdida de una alternativa de tratamiento que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable según la jurisprudencia.

A) Hechos.

Resulta del expediente administrativo y la documental aportada a la causa que el informe de alta de la menor emitido en fecha 9 de abril de 2.008 refleja los siguientes diagnósticos: Enfermedad Hipoxico-isquemica; insuficiencia renal-aguda; hiponatremia; y status convulsivo (folios 33 a 35 del expediente).

Posteriores informes de asistencia de junio, octubre y noviembre de 2008 del Hospital Virgen de Valme (folios 138, 1141, 142, 154 y 155) se refieren a diagnósticos de crisis parciales complejas y epilepsia en estudio (junio de 2008), epilepsia generalizada (octubre de 2008) y retraso psicomotor secundario a enfermedad hipoxico isquémica, y epilepsia: crisis parciales complejas y mioclonías (noviembre de 2008).

En fecha 1 de diciembre de 2.010, se procede a emitir dictamen Técnico Facultativo de reconocimiento de grado discapacidad, en el que se indica que en el momento del reconocimiento presenta: 1. Crisis convulsivas generalizadas, epilepsia, sufrimiento fetal perinatal 2. Retraso madurativo, encefalopatía sufrimiento fetal perinatal. Y por Resolución de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería para la igualdad y bienestar social de 23-11-2010 se le reconoce un grado de discapacidad del 79% (doc. 4 de la demanda).

En los Informes clínicos de 12/12/11 y 26-1-2012 del Servicio de Pediatría del Hospital Virgen de Valme aportados con la demanda (doc. 7 de la demanda) se indica como juicios clínicos: epilepsia sintomática, tetraparesia espástica, en el primero; y Parálisis cerebral y tetraparesia espástica, en el segundo.

Y en el Dictamen del Servicio de Aseguramiento y Riesgos (folios 136 a 150 del expediente) se expone, consignando los padecimientos de la menor y su evolución: que los diagnósticos al alta fueron: enfermedad hipóxico-isquémica, insuficiencia renal aguda, hiponatremia y status convulsivo; que a los dos meses de edad comenzó con crisis parciales complejas, por lo que se realizó EEG que mostró actividad paroxística tipo punta-honda en hemosferio izquierdo, y TAC craneal con atrofia cortical leve e hipondensidad talámica, confirmándose mediante RM craneal la atrofia subcortical leve y lesión isquémica en tálamo izquierdo, siendo diagnosticada definitivamente de epilepsia sintomática y retraso psicomotor secundario a encefalopatía hipóxico- isquémica; y que en la última consulta en el Servicio de Rehabilitación del día 25/3/2010 se indicó: "Retraso psicomotor....Inicia....Tetraparesia espástica: tendencia espasticidad extensa 4 miembros. Cabeza controlada aunque con espasticidad...pies tendencia equino-varo poco rehabilitable".

Basta el cotejo de unos y otros informes para concluir que las definitivas secuelas padecidas por la menor derivadas de la enfermedad hipóxico-isquémica no fueron diagnosticadas en su integridad hasta los años 2010 y 2011, pues no es sino en estos años cuando -como destaca la Magistrada a quo- se incorporó el juicio clínico de tetraparesia espástica (en inicio en 2010 y como definitivo en 2011); por lo que teniendo en cuenta que la reclamación por responsabilidad patrimonial se presentó el 8 de abril de 2010 (folio 1 del expediente) en modo alguno había transcurrido para entonces el plazo de prescripción anual del artículo 142.5 Ley 30/1992.

B) La sentencia de primera instancia.

"De los informes periciales se ponen de manifiesto cumplidamente la no existencia en la historia clínica de los registros de la frecuencia cardiaca fetal que recoge la historia que se hizo, circunstancia anómala dado que debieron constar dichos registros, y que la los mismos eran determinantes al objeto de apreciar la situación de bienestar del feto durante el trabajo de parto, o sea desde la 6 horas a las 8,20 horas, y si dicha circunstancia privó a la menor de la oportunidad, mediante la realización de cesárea por ejemplo, de poder nacer sin hipoxia o ser esta menos severa con las consecuencias pertinentes en cada caso.

Igualmente, aparece que la anomalía en el cordón umbilical no se encuentra acreditado cuando se presentó, dado que como se ha expuesto anteriormente las periciales practicadas no se ponen de acuerdo sobre el momento en que se procedió a la inserción velamentosa del cordón. Y ello, además, porque del informe pericial de la SEGO a la aclaración que del mismo se realizó, se constata discrepancias en el mismo, dado que en dicho acto se indicó que el cordón no estaba roto durante el periodo expulsivo, sino después en el alumbramiento, mientras que en el informe pericial se viene a determinar que se presentó posiblemente cuando se inicia el trabajo de parto, sobre las 6 horas hasta las 8,20 horas.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Juzgador entiende que se dan los requisitos para estimar que nos encontramos ante la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, y ello porque ante un daño concerniente en la situación que presenta la menor, dicho daño tiene la condición de antijurídico al no haberse acreditado que se actuó conforme a la lex artis, carga de la demandada.

La inexistencia de dichos registros en la historia no permite considerar que se hayan puesto a disposición de la parturienta y de la menor todos los medios procedentes al objeto de evitar el resultado fatal producido, único extremo en el que podría estimarse que queda enervada cualquier tipo de responsabilidad de la administración, y por lo tanto nos encontramos ante una pérdida de oportunidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, procede declarar la responsabilidad patrimonial del SAS, y estando el riesgo cubierto por la Cía. Zurich, debe condenarse a ambas, solidariamente a satisfacer la indemnización que a continuación se indica.".

C) Doctrina de la perdida de oportunidad.

Vemos por tanto que la razón de decidir de la resolución judicial que aquí se impugna se basa en la denominada teoría de la pérdida de la oportunidad, en tanto que la ausencia en la historia clínica de los registros de la frecuencia cardiaca fetal, determinante para apreciar la situación de bienestar fetal durante los trabajos del parto, impidió realizar otras actuaciones alternativas (como la cesárea) que pudieron comportar el nacimiento de la menor sin hipoxia o su aparición con un menor grado de severidad; de modo que ante la falta de esos registros se concluye que no se han puesto a disposición de la parturienta y de la menor todos los medios procedentes al objeto de evitar el resultado fatal producido.

Al respecto de la configuración de la pérdida de oportunidad establece reiterada jurisprudencia (así, Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 11 de junio de 2012 dictada en recurso de casación 1211/2010, y la que en ella se cita del mismo Tribunal de 19 de octubre de 2011 dictada en recurso de casación 5893/2006) que ésta «se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente».

D) Valoración de la prueba.

Pues bien, de la historia clínica se desprende que la Sra. Eva María estuvo monitorizada en varios momentos durante la fases de dilatación y parto; y en tal sentido, consta reflejado en el partograma el resultado de los distintos registros realizados que, en lo que a la reactividad del feto respecta, indica: a las 02:20 horas (con dilatación de 1 cm) FC fetal 140 lpm; a las 04:30 horas (con dilatación de 1,5cm) FC fetal + RCTG: reactividad fetal; a las 06:45 horas (con una dilatación de 2-3 cm) FC fetal +; y a las 08:05 horas (ya con fase de dilatación completa) RCTG: Reactividad fetal (pérdidas de foco por movimientos Maternos).

Sin embargo, con estos sólos datos, y teniendo en cuenta además la ausencia en el historial del gráfico donde ha de constar la lectura de los registros cardiotocográficos no es posible tener como probada la monitorización continuada de la paciente (sólo en los cuatro momentos puntuales citados), ni la duración de cada uno de los registros, ni en suma la dinámica de la frecuencia cardiaca fetal durante su realización en orden a poder valorar la presencia de alteraciones de interés. Ello es especialmente relevante en el caso de autos si tenemos presente que tras la rotura de la bolsa amniótica (producida espontáneamente - amniorrexis- a las 6:50 horas) sólo consta la realización de un registro (hora y cuarto después y quince minutos antes del expulsivo) con mera indicación de un resultado genérico de reactividad fetal.

En definitiva, conforme al principio de la facilidad de la prueba incumbía a la Administración justificar la monitorización de la paciente, en particular durante la operación del parto, su continuidad, la duración de los distintos registros efectuados, y la lectura que arrojaba la frecuencia cardiaca del feto (el propio informe pericial de la aseguradora codemandada admite que sus consideraciones sobre la monitorización continua de esa frecuencia cardiaca fetal y de la dinámica durante la base de la dilatación se basa en la interpretación del registro que consta en la historia, y que al no haber podido revisar éste " no podemos afirmar categóricamente la normalidad del mismo "); pues todo ello resultaba determinante para valorar la posible pérdida de bienestar fetal y las actuaciones a seguir en orden a la extracción del feto con menor riesgo para su integridad.

En efecto. Es indiscutida en nuestro caso la existencia de una Inserción velamentosa de cordón umbilical, en la que los vasos constituyentes del cordón umbilical (unja vena y dos arterias) se desprenden de la gelatina de Wharton protectora y llegan independientemente a través de las membranas ovulares a la placenta como explica el perito de designación judicial. Como éste refiere es un caso excepcional de inserción del cordón umbilical en la placenta (menos del 1%) cuyo diagnóstico debe hacerse durante la gestación, tratándose no obstante una anomalía difícil de diagnosticar no existiendo protocolo para descartarla, siendo lo habitual en el año 2008 que no se diagnosticara (en la actualidad mediante la ecografía y especialmente gracias al estudio de flujometría Doppler se obtienen buenos resultados).

Por tanto, la falta de indicación de esa anomalía durante el embarazo no constituye una infracción de la lex artis ad hoc (teniendo en cuenta el estado de la ciencia en el año 2008), razón por la cual no se tomó ninguna medida preventiva para el momento del parto; sin embargo, como el propio perito pone de manifiesto, la apreciación de esa alteración en el cordón sería posible en presencia, durante el parto, de alteraciones en el registro cardiaco fetal propias de una situación de hipoxemia continuada como la que tuvo lugar.

En particular indica en su dictamen que "la paciente a su ingreso no presentaba ninguna alteración (frecuencia cardiaca fetal normal y líquido amniótico claro) y por consiguiente las lesiones hipóxicas tienen que acontecer durante el trabajo de parto, que se inicia hacia las 6 horas, produciéndose el expulsivo a las 8:20 horas. Consecuentemente, y tratándose de una primigesta, debemos considerar que nos encontramos ante un parto rápido o precipitado que en condiciones normales no tendría por qué ocasionar grandes problemas pero en el caso que nos ocupa, existiendo un cordón umbilical con una zona de los vasos umbilicales desprotegida (inserción velamentosa), no vasa previa, ya que no hay existencia de sangrado en ningún momento, debe suponerse que las contracciones uterinas comprometen la circulación de la sangre a través del cordón al encontrarse éste desprotegido, de la gelatina de Wharton. La hiperdinamia que muy probablemente se produjo para que el parto evolucionara de una forma muy rápida produjo a mi entender un problema de una hipoxemia repetida y continuada, causa esencial de la probable hipoxemia. Muy probablemente el registro cardiaco fetal tendría un patrón que manifestaría este probable deterioro fetal". Y concluye que " dada la situación que presenta el neonato estas alteraciones de la frecuencia cardiaca están presentes y ello a buen seguro hubiera propiciado una actuación distinta en beneficio fetal, como podría ser la detención de la dinámica uterina y recuperación fetal intraútero, según valoración del equilibrio ácido-base fetal o la realización de una cesárea ".

Por tanto, la lectura de los registros, de haberse realizado de manera adecuada y continúa y obrar en la historia clínica, habrían revelado muy probablemente alteraciones en la frecuencia cardiaca del feto, indicativas de una pérdida de bienestar fetal, y con las consecuencias indicadas en orden a las medidas a adoptar y actuaciones a seguir. Ciertamente no es posible afirmar categóricamente -por no quedar debidamente probado- que el establecimiento de éstas (la detención de la dinámica uterina - evitando la compresión y lesión del cordón por las contracciones uterinas- y recuperación fetal intraútero, según valoración del equilibrio ácido-base fetal o la realización de una cesárea, según se ha dicho) hubieran evitado cualquier afectación para el feto, teniendo en cuenta la existencia de la desprotección del cordón por mor de su inserción velamentosa y la rápida evolución del parto, pero precisamente esa incertidumbre sobre un posible resultado más beneficioso derivado de su imposición (evitación o mejora del deficiente estado de salud del paciente) es lo que constituye la figura de la pérdida de la oportunidad, correctamente considerada por la Magistrada a quo.

Resta por añadir: de una parte, que no ha quedado acreditado que el uso de ventosa para la extracción del feto haya tenido incidencia en el resultado lesivo o su mayor gravedad, indicándose constante las actuaciones del parto para acortar el periodo expulsivo (A.E. "alivio de expulsivo", según historia clínica); y de otra que, como destaca la Sentencia apelada, las periciales aportadas discrepan sobre el momento en que se produjo la rotura del cordón umbilical, pues mientras la perito de la codemandada sostiene que tuvo lugar antes de la salida del feto al encontrarse el cordón sin sangre, el perito de designación judicial mantiene por el contrario que no tuvo lugar durante la expulsión del feto sino en el momento posterior del alumbramiento (extracción de la placenta) pues de lo contrario se habría producido hemorragia y la muerte del feto.

Téngase en cuenta que a la hora de ponderar y valorar los informes periciales aportados a la causa gozan en principio de preferencia (STS de 22 de septiembre de 1998) los emitidos por los técnicos designados judicialmente por sus garantías de objetividad e imparcialidad respecto de las partes; y que no obstante no excluir dicha circunstancia la necesaria valoración de la fuerza de convicción de sus razonamientos conforme a las reglas de la sana crítica, es lo cierto que en nuestro caso no se objetiva en el dictamen emitido por el perito judicial error, infracción o desconocimiento en su elaboración, metodología o datos utilizados, encontrándose avalados éstos por el historial clínico obrante en el expediente.

E) Indemnización.

1º) En orden a cuantificar la indemnización la Sentencia de instancia (Fundamento de Derecho séptimo) fija: a) una suma de 500.000 euros para reparar en lo posible las secuelas que padece la menor (teniendo en cuenta que sufre crisis convulsivas generalizadas, epilepsia, sufrimiento fetal perinatal retraso madurativo y encefalopatía, que es usuaria de silla de ruedas, y que tiene un grado de limitación en la actividad del 79%); otra cantidad de 6.800 euros a favor de los padres por la compra de un vehículo nuevo; y una tercera de 50.000 euros por daños morales dada la situación que presenta la menor; rechazándose no obstante por su falta de justificación la suma pedida de 60.000 euros , y lo reclamado por cambio de vivienda o modificación de la existente por no estar acreditado.

De acuerdo con la jurisprudencia más arriba citada (Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 11 de junio de 2012 dictada en recurso de casación 1211/2010, y la que en ella se cita del mismo Tribunal de 19 de octubre de 2011 dictada en recurso de casación 5893/2006) ante un supuesto de pérdida de oportunidad entran en juego a la hora de valorar el daño dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo; por lo que ante daños inciertos y de difícil cuantificación económica, derivados de la pérdida de oportunidad terapéutica sufrida por el paciente deben tenerse en cuenta factores como su edad y circunstancias personales.

Por tanto, lo indemnizable no es el daño material correspondiente al hecho acaecido (en nuestro caso las lesiones y secuelas sufridas por la menor), sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; pérdida de una alternativa de tratamiento que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable según la jurisprudencia. Por tanto, se ocasionó un daño indemnizable, que no son esas lesiones y secuelas finalmente producidas y respecto de las cuales es imposible médicamente saber si hubiesen podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado que pudiera haber revertido -aunque sin total certidumbre- en consecuencias menos lesivas para la menor.

2º) La Sentencia apelada se aparta de estos parámetros de valoración, pues a pesar de amparar la responsabilidad patrimonial de la Administración en la figura de la pérdida de la oportunidad procede sin embargo, a la hora de fijar la indemnización, a valorar a tanto alzado las lesiones y secuelas sufridas por la menor, y a reconocer otra suma por la adquisición de un vehículo acorde con aquéllas, lo que únicamente sería posible en el caso de que se hubiera constatado que ese resultado lesivo es consecuencia necesaria de una actuación asistencial contraria a la lex artis.

Por contra, lo indemnizable de acuerdo con la jurisprudencia en el caso de apreciarse responsabilidad de la Administración por la pérdida de oportunidad no son esas lesiones y secuelas, sino un daño de orden moral derivado de la pérdida de una alternativa de tratamiento ante la incertidumbre -que no certeza- de que las cosas pudieran haber sucedido de otro modo en caso de emplearse los medios omitidos -Sentencia de esta Sala (Sección 4ª) de 5 de julio de 2012 dictada en recurso de apelación 5/2010 -.

Así la cosas, en lo atinente a la indemnización de ese daño moral, debemos recordar lo razonado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de octubre de 2009 (recurso de casación 710/2008) y 25 de marzo de 2010 (recurso de casación 3944/2008), que reconocen que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo; afirmando asimismo el alto Tribunal (así Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011, dictada en el recurso de casación 505/2007) que la determinación del quantum indemnizatorio en primera instancia es revisable si se demuestra que a la hora de fijarlo se ha incurrido en error, irracionalidad o infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios.

3º) Sentado lo anterior y teniendo en cuenta como circunstancias determinantes para la fijación de la cuantía: el sufrimiento, ansiedad e incertidumbre de los padres provocados por la idea de que la instauración de una actuación alternativa acorde con la inserción velamentosa del cordón pudiera haber arrojado un resultado para su hija distinto al producido; la edad de ésta; la gravedad de sus padecimientos ya expuestos; la duración y permanencia de esta dolorosa situación que acompañará a los actores mientras convivan con su hija; y la actualización de la indemnización a la fecha de esta Sentencia habida cuenta el momento en que se produjeron la asistencia sanitaria y el resultado lesivo; consideramos que la indemnización debe moderarse y fijarse en la cantidad de 150.000 euros, procediendo por ello la estimación parcial del recurso de apelación.

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