La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 14 de marzo de 2024, nº 374/2024, rec. 4024/2021, declara que es necesario que se
produzca una actividad del perjudicado por el cártel, aportando una fuente de
prueba tendente a acreditar el daño producido, y si el informe pericial
aportado no es apto para probar la cuantificación del daño, se estima
judicialmente en el porcentaje del 5% del precio del camión, como el importe
mínimo del daño causado.
El principio de íntegra reparación del
daño no impone la aceptación incondicionada del informe pericial de valoración
del daño que aporte el perjudicado.
El importe de la indemnización para el
perjudicado por el cartel de camiones será el equivalente al 5% del precio de
adquisición de los camiones, con los intereses legales desde la fecha de
adquisición (sentencias del TS nº 940/2023, de 13 de junio; 941/2023, de 13 de
junio; 946/2023, de 14 de junio; 947/2023, de 14 de junio; y STS nº 1415/2023,
de 16 de octubre).
A) Introducción.
En una nueva tanda de sentencias de fecha
14 de marzo de 2024, el Tribunal Supremo confirma su doctrina en relación con
la estimación judicial del daño en este tipo de reclamaciones, extendiéndola
ahora a una serie de casos a los que se acompañaba un concreto informe pericial
que, si bien es más sofisticado que los aportados por los demandantes en los
casos analizados por el Supremo en sus sentencias relativas a la llamada
primera oleada, sigue siendo insuficiente para acreditar la cuantía del daño.
El 14 de marzo de 2024, el Tribunal
Supremo dictó ocho nuevas sentencias resolviendo los recursos extraordinarios
por infracción procesal y casación interpuestos en relación con sendas
reclamaciones de daños derivadas de las conductas sancionadas por la Decisión
de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, en el marco del Expediente
AT.39824–Trucks, conocido como el cártel de camiones (Sentencias de la Sala
Primera del Tribunal Supremo nº 370 a 376 y 382 de 2024).
Concretamente, en estas nuevas
sentencias el Tribunal Supremo –además de confirmar la doctrina jurisprudencial
de sus anteriores sentencias TS de junio y octubre de 2023 sobre el cártel de
camiones (las denominadas sentencias de la primera oleada– entra a valorar el
informe pericial aportado junto con ocho demandas (interpuestas ante diversos
juzgados de la geografía española, y que habían obtenido respuestas distintas
por parte de los juzgados y audiencias provinciales que conocieron de dichos
procedimientos).
B) Antecedentes del caso.
1.- D. Jose Luis, Gestal y López S.L. y
Excavaciones Pérez Lois S.L adquirieron entre junio de 2003 y julio de 2005
varios camiones fabricados por Man Truck & Bus AG (actualmente, Man Truck
& Bus SE, en lo sucesivo, Man o la demandada).
En concreto, D. Jose Luis adquirió el
camión matrícula …XGN por el precio de 48.080,97 euros.
Gestal y López S.L. adquirió los
camiones matrículas …FYX por 81.137 euros y …HRR por 100.000 euros.
Y Excavaciones Pérez Lois S. L adquirió
los camiones matrículas …RGH por 86.931,36 euros y …YFH por 106.951,20 euros.
2.- El 19 de julio de 2016, la Comisión
Europea dictó una Decisión [CASE AT.39824 -Trucks] (en lo sucesivo, la
Decisión) en la que recogía el reconocimiento de hechos constitutivos de
prácticas colusorias infractoras del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea y 53 del Acuerdo EEE por parte de quince sociedades integradas
en cinco empresas fabricantes de camiones (Man, Daf, Iveco, Daimler Mercedes y
Volvo/Renault). De acuerdo con la parte dispositiva de la Decisión, las
conductas infractoras, desarrolladas entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de
enero de 2011, consistieron en la colusión en la fijación de precios e
incrementos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones
medianos y pesados y en el calendario y la repercusión de los costes de
introducción de tecnologías de control de emisiones para camiones medios y
pesados conforme a las normas EURO 3 a 6. La Decisión impuso a esas empresas
cuantiosas multas por la comisión de tales infracciones, les ordenó poner
término a las referidas infracciones si no lo hubieran hecho ya y abstenerse de
repetir cualquier acto o conducta como las descritas o que tuviera similar
objeto o efecto. Un resumen de esta decisión fue publicado en el Diario Oficial
de la Unión Europea de 6 de abril de 2017.
3.- El 9 de mayo de 2019, D. Jose Luis,
Gestal y López S.L. y Excavaciones Pérez Lois S.L presentaron una demanda
contra Man Truck & Bus, en la que solicitaron que se condenara a la
demandada al pago de indemnizaciones cuyo importe total ascendía a 144.024,48
euros por el sobreprecio pagado por los demandantes por los camiones, con sus
intereses.
El Juzgado de lo Mercantil al que
correspondió el conocimiento de la demanda dictó una sentencia en la que estimó
en parte la acción ejercitada por D. Jose Luis y condenó a Man a indemnizarle
en 2.404,05 euros más los intereses devengados desde la compra del camión, y
desestimó las acciones ejercitadas por Gestal y López S.L. y Excavaciones Pérez
Lois S.L.
La sentencia fue apelada por los
demandantes y por Man. La Audiencia Provincial dictó una sentencia en la que
estimó en parte el recurso de los demandantes y desestimó el recurso de la
demandada. La sentencia de apelación condenó a la demandada a pagar las
siguientes indemnizaciones:
«- A don Jose Luis, 6.240,91 € de
principal más los intereses legales devengados desde el 16/06/2003.
» - A Gestal y López S.L., 14.980,00.-€,
de indemnización por sobreprecio correspondiente al camión matrícula …HRR, y
12.154,32 €, de indemnización por sobreprecio correspondiente al camión
matrícula …FYX, más los intereses legales sobre la primera suma devengados
desde 22/07/2005 y sobre la segunda desde 26/04/2005.
» - A Excavaciones Pérez Lois S.L.
12.161,70 €, de indemnización por sobreprecio correspondiente al camión
matrícula …RGH, y 16.021,29 euros, de indemnización por sobreprecio
correspondiente al camión matrícula …YFH, más los intereses legales sobre la
primera suma devengados desde 30/07/2004 y sobre la segunda desde 21/06/2005».
4.- La sentencia de la Audiencia
Provincial ha sido recurrida por ambas partes. Los demandantes han interpuesto
un recurso de casación basado en un motivo. La demandada ha interpuesto un
recurso extraordinario por infracción procesal basado en cinco motivos y un
recurso de casación basado en tres motivos. Todos los motivos han sido
admitidos a trámite.
5.- En su oposición a los recursos de la
demandada, los demandantes han propuesto la práctica de prueba documental. No
procede admitir la práctica de esta prueba porque no es necesaria para resolver
los recursos interpuestos por Man y porque no puede pretenderse que los
recursos extraordinarios de los que conoce esta sala se conviertan en una nueva
instancia en la que se practiquen nuevas pruebas sobre los hechos objeto del
litigio.
C) Motivo cuarto del recurso
extraordinario por infracción procesal. Informe pericial.
1º) Planteamiento. En el encabezamiento del motivo cuarto,
al amparo del art. 469.1.4 LEC, la recurrente denuncia la «vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, puesto que la
Sentencia ha concluido que el Informe Pericial CCS ha formulado una hipótesis
razonable para cuantificar el supuesto perjuicio, a pesar de que la Sentencia
ha constatado defectos en el Informe Pericial CCS que impiden considerar que el
método de cuantificación aplicado sea razonable».
En el desarrollo del motivo la
recurrente argumenta que la sentencia recurrida ha realizado una valoración de
la prueba pericial ilógica e irrazonable, pues pese a reconocer los defectos
del método sincrónico utilizado por el informe pericial, ha concluido que el
mismo ofrece una hipótesis razonable para la cuantificación del supuesto
perjuicio y que los defectos apreciados justificarían rebajar la indemnización
solicitada por el informe pericial de la parte actora, pero no descartar
completamente la hipótesis de cuantificación planteada en dicho informe. Y que
la sentencia no tiene en cuenta que existe la posibilidad de utilizar el método
diacrónico consistente en analizar un único mercado en momentos temporales
distintos.
2.- Resolución del Tribunal Supremo.
Aunque como regla general, por las
limitaciones de formulación y cognición propias de los recursos
extraordinarios, este tribunal no entra a revisar, caso por caso, la valoración
que el tribunal de apelación ha realizado de los informes periciales aportados
por las partes, en el presente asunto, inmerso en un fenómeno más amplio, el de
la litigación en masa, que obliga a la reconsideración de las soluciones
adoptadas habitualmente en otro contexto de litigación individual, concurren
una serie de circunstancias que nos llevan, en aras del principio de igualdad
de trato de esa multitud de litigantes ( art. 14 de la Constitución), a entrar
a realizar una mínima valoración sobre la aptitud del informe presentado por la
parte demandante para la acreditación del sobreprecio.
Es una realidad insoslayable la
existencia de miles de procedimientos en los que se ejercitan acciones de daños
por el sobrecoste en la adquisición de vehículos afectados por el «cártel de
los camiones», en los que para el cálculo del sobreprecio se ha empleado el
mismo informe aportado en el presente pleito por la parte demandante (elaborado
por Caballer, Herrerías y otros), sin perjuicio de ligeras adaptaciones. En
todos estos casos han aflorado objeciones similares, si no idénticas, que,
siendo predicables de todos los informes aportados, han sido valoradas de
distinta forma por los tribunales de instancia: en unos casos, se han admitido
esas objeciones, lo que ha dado lugar a que, reconociendo un esfuerzo
probatorio, se haya acudido a la estimación judicial; en otros, la aceptación
de algunas de estas objeciones ha justificado que el tribunal realizara algunos
ajustes al informe y modificara sus conclusiones; y en otros, las objeciones
han sido rechazadas y por lo tanto se han aceptado íntegramente las conclusiones
del informe.
En este contexto, siendo, como decíamos,
muy similares las objeciones planteadas en todos esos pleitos, este tribunal de
casación, dentro de sus funciones unificadoras de la interpretación y
aplicación judicial del ordenamiento jurídico ( arts. 123.1 de la Constitución,
53 y 56 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.6 del Código Civil), no puede
obviar la relevancia de esa disparidad de trato, que no viene dada por la
singularidad de lo juzgado en cada caso, sino por la disparidad de criterio de
los tribunales de instancia sobre la misma realidad cuestionada.
3º) Por estas razones consideramos
oportuno, al hilo de este motivo, entrar a valorar la concreta idoneidad del
informe pericial de la parte demandante y el carácter lógico (o no) de la
valoración probatoria realizada en la instancia.
Este informe trata de ofrecer una
hipótesis de cuantificación del daño ajustada a los casos del denominado cártel
de los camiones y para ello parte de un método reconocible (el sincrónico
comparativo, completado con el diacrónico) de los que aparecen en la Guía de la
Comisión con carácter general como aptos para el cálculo del sobreprecio. No
obstante, presenta serias objeciones, puestas de manifiesto de manera muy
generalizada en este y en otros procedimientos similares, que impiden asumir
sus conclusiones:
1.º La primera, y muy determinante de
que los resultados de la comparación no puedan aceptarse, es que el mercado
tomado como de referencia (el de camiones ligeros y como refuerzo el de
furgonetas) no resulta suficientemente similar como para efectuar una
comparación que pueda resultar válida. Pese a su aparente proximidad, el
mercado de camiones ligeros presenta considerables diferencias con el de
camiones medianos y pesados, que tienen un impacto en la determinación de los
precios: divergencias respecto de las características de los vehículos (como la
potencia, el grado de personalización, etc.); divergencias en cuanto a los
factores de demanda en cada uno de esos mercados; el volumen de mercado en
España de cada tipo de vehículo es muy diferente; y la estructura de
fabricación (que implica un diferente grado de estandarización) y de mercado
(número de fabricantes, identidad) también difieren.
Además de la naturaleza de los productos
comparados, en una comparación entre mercados son relevantes el modo de
comercialización y las características del mercado, teniendo en cuenta no solo
el número de competidores sino la estructura de costes y el poder adquisitivo
de los clientes. El adquirente de un camión pesado o medio no es intercambiable
con el adquirente de una furgoneta o un camión ligero. Mientras que la
furgoneta e incluso el camión ligero suele utilizarse para que la empresa que
lo adquiere pueda distribuir sus propios productos, los clientes que adquieren
camiones medios y, sobre todo, camiones pesados son mayoritariamente empresas
de transporte de mercancías que prestan servicios a terceros.
La existencia de normas que establecen
una clasificación en la que los camiones medianos y ligeros se incluyen en un
mismo apartado es irrelevante respecto de la comparabilidad de los mercados de
uno y otro producto. Tales normas, tanto europeas como nacionales, establecen
una clasificación de los camiones acorde a la naturaleza y finalidad de cada
norma, pero no para establecer una similitud entre los mercados de ambos
productos que sea relevante en una comparación sincrónica para establecer los
efectos del cártel.
2.º Por otra parte, el cálculo del
sobrecoste se realiza tomando los precios brutos de los fabricantes extraídos
de una revista del sector (CETM) para su posterior aplicación a los precios
finales, sin que se justifique tal traslación automática. Hay otras variables
que se pueden aplicar sobre aquel y con influencia en el precio final a pagar
por el cliente, como la dispersión de descuentos.
3.º Se omiten los datos correspondientes
al año 1997, que es un año relevante por ser el del inicio del cártel, y lo que
se incluye es una referencia de los mismos obtenida por una fórmula
econométrica, sin que se justifique tal elección debidamente.
4.º Concurren dudas sobre la selección
de datos, que debe ser representativa para poder aplicar sobre ellos los
modelos econométricos, evitando el riesgo de sesgos en su elección. Así, no se
aclara la composición no homogénea de las bases de datos utilizadas, tanto en
lo que atañe a las marcas, como en lo relativo a potencias y masas de los
vehículos.
5.º Las variables utilizadas en el
modelo de regresión de camiones medianos y pesados para determinar el
sobreprecio son diferentes de las utilizadas en los camiones ligeros, lo que
invalidaría su comparación. Se prescinde en este último caso de la variable
marca, lo que no se justificaría suficientemente por la falta de identidad de
todas las marcas en uno y otro mercado, resultando objetable que se acuda a un
método econométrico sobre la base de un coeficiente predeterminado por escasas
variables para luego, en su ejecución, prescindir de una de ellas.
Y en cuanto al método diacrónico (basado
en la comparación de los precios de camiones medianos y pesados durante el
período del cártel con los existentes después del final de la conducta
sancionada), son significativos los desequilibrios en la muestra de datos y en
la distribución de marcas y períodos de referencia, además de concurrir errores
en el registro de potencias de los vehículos y, también, en los propios datos.
En todo caso se constata que tal método solo se utiliza como refuerzo del
anterior y el propio dictamen alberga dudas sobre sus conclusiones y, por otra
parte, no es el método aceptado en la práctica totalidad de las sentencias
recurridas.
Por estas razones puede considerarse
ilógica la valoración de la prueba pericial realizada por la Audiencia
Provincial y, consecuentemente, el motivo debe estimarse.
4º) Lo anterior no impide que, en
atención a la enorme dificultad de cuantificar el sobrecoste en estos supuestos
del cártel de los camiones, se haya considerado que un informe de estas
características satisfacía la exigencia de que el demandante hubiera realizado
un mínimo esfuerzo probatorio que permitiera acudir a la estimación judicial,
como se razonará más adelante.
D) Consecuencias de la estimación del
recurso extraordinario por infracción procesal.
1.- La estimación del cuarto motivo de
infracción procesal formulado por la demandada conlleva que, sin necesidad de examinar el quinto
motivo de su recurso extraordinario por infracción procesal, anulemos la
sentencia recurrida y, de conformidad con la regla 7.ª del apartado Primero de
la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dictemos
nueva sentencia, teniendo en cuenta lo alegado en los recursos de casación de
ambas partes.
2.- Sobre la existencia y la valoración
del daño en el cártel de los camiones ya nos hemos pronunciado en las
sentencias del TS nº
923/2021, de 12 de junio; 924/2023, de 12 de junio; 925/2023, de 12 de junio;
926/2023, de 12 de junio; 927/2023, de 12 de junio; 940/2023, de 13 de junio;
941/2023, de 13 de junio; 942/2023, de 13 de junio; 946/2023, de 14 de junio;
947/2023, de 14 de junio; 948/2023, de 14 de junio; 949/2023, de 14 de junio;
950/2023, de 14 de junio; y STS nº 1415/2023, de 16 de octubre; a cuyas
argumentaciones más extensas nos remitimos.
El art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003,
de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre
competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado, dispone que «cuando los
órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o
prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado ya haya sido objeto de
una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con
la decisión adoptada por la Comisión.
[...]».
Este efecto vinculante de las decisiones
de la Comisión sobre acuerdos, decisiones o prácticas infractores de las normas
de la competencia «se aplica asimismo cuando los órganos jurisdiccionales
nacionales conocen de una acción de indemnización del daño ocasionado a
consecuencia de un acuerdo o una práctica que se han declarado contrarios al
artículo 101 TFUE en una decisión de dicha institución», según ha precisado por
el TJUE en su sentencia de 6 de noviembre de 2012, asunto C-199/11, Otis y
otros , ECLI: EU:C:2019:1069, apartado 51.
Por tanto, al ejercitarse en este
procedimiento una acción follow-on de indemnización de los daños y perjuicios
eventualmente producidos en el patrimonio de los demandantes por el cártel ya
declarado y sancionado por la Decisión de la Comisión, hemos de partir
necesariamente del examen del contenido y alcance de esta Decisión.
La Decisión de la Comisión, al sancionar
una infracción al Derecho de la competencia por objeto, no se ve en la
obligación de detallar los concretos efectos ocasionados por las practicas
colusorias sancionadas. Pero eso no impide que la propia Decisión realice
algunas afirmaciones al respecto.
3.- Contenido y alcance de la Decisión
de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016. La demandada niega que en este
caso el cártel haya ocasionado daño a los demandantes porque no provocó la
subida del precio de los camiones fabricados por las empresas cartelistas. Y
basa esta afirmación en que la conducta sancionada fue un mero intercambio de
información, que fue inocuo para los adquirentes de los camiones fabricados por
los cartelistas.
El intercambio de información sobre
precios ya es considerado por la Comisión como una distorsión de la
competencia, causa muy probable de una elevación de precios (apartado 73 de la
Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del
artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Decisión
de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el
cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta
conducta.
4.- En varios de los considerandos de la
Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios
brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre
empresas. Pero en otros
considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en
la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de
precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos.
Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81.
Como consecuencia de lo anterior, la
parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que
reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del
Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-,
al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de
precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo
(EEE) de camiones medianos y pesados y no simplemente un intercambio de
información.
También es muy significativo que el
resumen de la Decisión que la propia Comisión europea publicó en español afirme
que «[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de
precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE» y no
en un mero intercambio de información.
5.- Este entendimiento sobre la conducta
sancionada por la Decisión coincide con lo declarado por el TJUE cuando ha
tenido que aplicar la Decisión,
en concreto en el apartado 16 de la citada sentencia de 22 de junio de 2022
(asunto C267/20, Volvo y DAF Trucks ), y en el apartado 21 de la STJUE de 16 de
febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer , ECLI: EU:C:2023:99),
que se refiere a la «conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de
precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones medios y
pesados en el Espacio Económico Europeo [...]».
6.- Existencia del daño y de la relación
de causalidad. El art. 17.2 de la Directiva, que ha sido traspuesto en el art.
76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (en lo sucesivo, LDC) no es
aplicable en este litigio por razones temporales, al preverlo así el art. 22.1
de la Directiva, en la interpretación dada por la STJUE de 22 de junio
de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks, ECLI: EU:C:2022:494), en
sus apartados 90 y siguientes y en su parte dispositiva, y el apartado primero
de la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de
mayo, que la traspuso al Derecho interno.
Pero, como hemos declarado en las
resoluciones antes citadas, en este cártel de los camiones concurren unas
concretas y significativas características que permiten presumir la existencia
del daño.
Entre estas características pueden
destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en
él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una
cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue el intercambio de
información y la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos,
la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Como señala la Guía
práctica de la Comisión «es probable que, por regla general, los cárteles den
lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido el
cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un
impacto negativo sobre los precios en un caso concreto» (apartado 145). En este
caso, se suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión
geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía
más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los
precios del caso concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la
afirmación de su existencia.
7.- Los hechos que sirven de base para
presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos
constatados en la Decisión.
Las máximas de experiencia, muchas de ellas recogidas en los documentos
elaborados por la Comisión, sirven para establecer el enlace preciso y directo
según las reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que
fijados en la Decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el
incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios.
No es óbice a lo anterior que la
Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto,
y no por efectos. Efectivamente, como ya se ha indicado, la Comisión no
consideró necesario entrar a valorar los efectos reales del cártel por tratarse
de un acuerdo que tenía por objeto la evitación, restricción o distorsión de la
competencia en el mercado interior (en este sentido, apartados 80 y 82 de la
Decisión), sin que el apartado 85 suponga una descripción de los efectos del
cártel sino simplemente la justificación de la aplicabilidad del art. 101 TFUE
y 53 del Acuerdo sobre el EEE, y no de la norma de Derecho nacional de la
competencia, así como de la competencia de la Comisión Europea, y no de las
autoridades nacionales de la competencia, para sancionar la conducta
anticompetitiva.
El apartado 21 de la Comunicación de la
Comisión - Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81
del Tratado (Texto pertinente a efectos del EEE) declara:
«Se entiende por restricciones de la
competencia por objeto aquéllas que por su propia naturaleza poseen el
potencial de restringir la competencia. Se trata de restricciones que, dados
los objetivos de las normas comunitarias de competencia, presentan un potencial
tan elevado de efectos negativos para la competencia que no es necesario
aplicar el apartado 1 del artículo 81 para demostrar cualquier efecto real en
el mercado. Dicha presunción se basa en la gravedad intrínseca de la
restricción y en la experiencia, que demuestra que las restricciones de la
competencia que lo sean por su objeto pueden surtir efectos negativos para el
mercado y poner en peligro los objetivos de las normas comunitarias de
competencia. Las restricciones por objeto, tales como la fijación de precios y
el reparto de mercados, reducen la producción y aumentan los precios, lo que
redunda en una mala asignación de recursos, pues no se producen los bienes y
servicios que demandan los clientes. Suponen asimismo una reducción del bienestar
de los consumidores, quienes se ven obligados a pagar precios más elevados por
dichos bienes y servicios».
8.- Sin necesidad de aplicar la doctrina
ex re ipsa, puede concluirse razonablemente que ha existido una infracción del
Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su
extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes
implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los
acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos
concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e
incremento de precios brutos).
Y con base en estos hechos y en la
propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas
características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya
asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las
reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de
ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea,
como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las
demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102
TFUE), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los
adquirentes de los productos afectados por el cártel, consistente en que han
pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera
existido.
Esta presunción de existencia del daño,
fundada en el art. 386 LEC, no es una presunción legal, y tampoco es iuris et
de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de
este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el
litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a
que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC,
aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda
dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar
que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el
hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la
presunción». En el caso de la litis, el informe pericial de la demandada no ha
desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su
resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del
daño) como hecho cierto.
9.- Como ya se ha expresado, hay prueba
suficiente de que el cártel causó daños, consistentes fundamentalmente en que
los adquirentes de los camiones pagaron un sobreprecio derivado de la
artificial elevación de los precios provocada por el cártel. Se hace necesario cuantificar ese daño.
10.- La estimación del daño.
Para valorar el alcance del daño
producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el adquirente final del
camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría
ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo
que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).
Esta estimación sirve para determinar
cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya
comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe
del sobreprecio causado por el cártel.
11.- En las sentencias antes citadas,
con referencia a la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819),
sobre el cártel del azúcar, hicimos mención a la imposibilidad de realizar una
reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera
producido la conducta ilícita.
Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y
perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la
conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Así sucede, por ejemplo, en el caso
del lucro cesante derivado de un ilícito. Como declaramos en la sentencia
913/2021, de 23 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4948), «la existencia y cuantía
del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración
adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las
reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido
en la mayoría de los casos (id quod plerumque accidit)».
Esta dificultad no debe impedir que las
víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido,
sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el
perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de
realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede
justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el
juez.
Por tanto, la facultad del juez de fijar
la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de
la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro
ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad
del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE, antes incluso de
la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del
art. 17.1 de dicha Directiva.
12.- La preocupación por las
dificultades que presenta la cuantificación del daño ocasionado por las
conductas infractoras del Derecho de la competencia, que pueden ser un obstáculo
significativo para el resarcimiento de tales daños y la consecuente eficacia
del derecho de los perjudicados a obtener tal resarcimiento, aparece en la
Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas
por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE y la
Guía práctica que le acompañaba, y se reflejó también en los considerandos de
la Directiva (por ejemplo, apartados 45 y 46).
13.- La atribución al juez de facultades
de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora
de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración
del daño en este campo.
El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF
Trucks , ECLI: EU:C:2022:494), al justificar la atribución al juez de estas
facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma
tenía por objeto «flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el
importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente
en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades
derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere
evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera
producido la infracción».
La posterior sentencia del TJUE de 16 de
febrero de 2023 (asunto C312/21, Tráficos Manuel Ferrer, ECLI: EU:C:2023:99),
en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del
juez en este campo a «situaciones en que, una vez acreditada la existencia de
ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o
excesivamente difícil cuantificarlo».
En esta última sentencia, el TJUE afirma
que «en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se
deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional
sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción» (apartado 57).
14.- En el presente caso, como ya se ha
expresado, hay prueba suficiente de que el cártel causó daños, consistentes
fundamentalmente en que los adquirentes de los camiones pagaron un sobreprecio
derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cártel. Sin embargo, no hay prueba suficiente
de cuál ha sido el importe del sobreprecio porque, al estimar el recurso
extraordinario por infracción procesal de la demandada, hemos considerado que
ese extremo no ha quedado probado por el informe pericial presentado por los
perjudicados, que no ha resultado idóneo para realizar esta cuantificación.
15.- La citada STJUE de 16 de febrero de
2023 hace referencia a la facultad que el art. 5.1 de la Directiva, traspuesto
al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y ss. LEC, otorga al demandante de
solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros,
fundamentalmente de documentos.
Pero tal referencia ha de entenderse en el contexto de una cuestión prejudicial
en la que, como dato relevante, se exponía que se había realizado tal
exhibición de pruebas (que no había conseguido aportar ningún dato relevante
para la cuantificación del daño), y no como indicación de que ese fuera el
único medio que tiene el demandante para demostrar que no ha sido pasivo en la
prueba del importe del daño.
El juez nacional debe valorar los
elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso
enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado.
Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia
de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las
fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada sentencia
del TJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse
formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del
daño sea atribuible a la inactividad del demandante.
16.- En un caso como el presente, no
consideramos que pueda apreciarse una inactividad probatoria de los demandantes
que hiciera improcedente la estimación judicial del daño. Por eso, que hayamos considerado
inadecuado el informe presentado con la demanda para la cuantificación del
sobrecoste y, por tanto, hayamos rechazado sus conclusiones, no supone, sin
más, la inactividad de la parte demandante. Sobre todo, si tenemos en cuenta
que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de
competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía
práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de
los camiones.
Se trata de un cártel que se inició en
el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, lo que dificulta seriamente
realizar un análisis diacrónico.
El ámbito geográfico del cártel, que abarcaba todo el EEE, en el que los
participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota
de mercado de aproximadamente el 90%, y la singularidad de los productos
afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de
comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias
concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros
productos, que no son aptos para realizar la comparación. Los documentos
relevantes estaban redactados en varios idiomas distintos del propio del
demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan
aún más la obtención de los documentos relevantes (art. 283.bis.i. 6 LEC).
Estas características del cártel y la propia la dificultad de precisar y
encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben
relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para
presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de
prueba (art. 283.bis.e. 2 LEC). Estas características del cártel también
dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños,
como los basados en costes y análisis financieros.
Sin que además podamos obviar la
desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que se
reclama por el sobreprecio pagado por la adquisición de un número reducido de
camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generar la práctica
de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser
relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial.
Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación
judicial del demandante.
En este sentido, el apartado 124 de la
Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y
perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea considera relevante los costes y el tiempo
que exige la consecución de estos datos y su proporcionalidad en relación con
el valor de los daños y perjuicios que se reclaman. Se afirma en este apartado
de la Guía Práctica:
«Los costes y la carga para una parte
perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida
cuenta del principio de efectividad».
17.- Esta valoración viene avalada por
la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad
de garantizar su plena eficacia y el efecto útil, por la que los órganos
jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la
jurisprudencia reiterada del TJUE (STJUE de 12 de noviembre de 2019 (asunto
C-435/18, Otis y otros).
Para garantizar el cumplimiento de estos
objetivos, el TJUE fija los criterios a que deben atender las normas nacionales
relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño:
«25. A este respecto, y específicamente
en el ámbito del Derecho de la competencia, las normas nacionales relativas al
modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de
un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE no deben menoscabar
la aplicación efectiva de dicha disposición (véase, en este sentido, la
sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12, EU:C:2014:1317,
apartado 26 y jurisprudencia citada).
[...]
»27. Debe señalarse asimismo que, como
destacó también la Abogada General, en síntesis, en el punto 78 de sus
conclusiones, tanto la garantía de la plena eficacia y del efecto útil del
artículo 101 TFUE como la protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales
de una infracción del Derecho de la competencia se verían gravemente
menoscabadas si la posibilidad de reclamar resarcimiento por los perjuicios
causados por un cártel se limitara a los proveedores y compradores del mercado
afectado por el cártel. En efecto, ello privaría inmediata y sistemáticamente a
las víctimas potenciales de la posibilidad de reclamar resarcimiento».
Prevenir este riesgo de menoscabo del
objetivo de una «protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de
una infracción del Derecho de la competencia» resulta particularmente relevante
a la vista de la finalidad a que responde esta participación del sector privado
en ese objetivo. Participación que, como ha declarado la STJUE de 10 de
noviembre de 2022 (asunto C-163/21, Paccar, ECLI: EU:C:2022:863), «no solo
permite poner remedio al daño directo que la persona en cuestión alega haber
sufrido, sino también a los daños indirectos causados a la estructura y al
funcionamiento del mercado, que no ha podido desplegar su plena eficacia
económica, en particular en beneficio de los consumidores afectados (véase, en
este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2021, Sumal, C-882/19 ,
EU:C:2021:800, apartado 36)» (p.56).
18.- En la sentencia de esta sala del TS
nº 651/2013, del cártel del azúcar, declaramos que «[l]o exigible al informe
pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable
y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos». Pero, como hemos indicado en las
sentencias antes reseñadas dictadas en el cártel de los camiones, esa
afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el
perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel,
sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los
daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que
era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía
errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que
«el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que, por
tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor
fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de
considerarse razonable y acertada».
En el caso ahora enjuiciado, que no
hayamos aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por la parte
demandante no supone que haya existido una inactividad probatoria que impida
hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que
las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que los demandantes
pudieran probar el importe del daño.
No deja de ser significativo que incluso
en el caso Royal Mail/British Telecom , enjuiciado por el Competition Appeal
Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un
amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del
expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales
elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación
exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el
tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5%
del precio de los camiones. Lo que acaba de ser confirmado por la sentencia de
la Court of Appeal de 27 de febrero de 2024 (cases, CA-2023-001010 and CA-
2023-001109).
19.- La conclusión de lo anterior es que
la actividad probatoria desplegada por los demandantes, en concreto la
presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no
resulte convincente, puede ser considerada adecuada para descartar que la
ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del
demandante. Y estando
probada la existencia del daño, justifica que podamos hacer uso de facultades
estimativas para fijar la indemnización.
La descripción en la Decisión de la
conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño,
dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de
mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas
del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.
Estas circunstancias descritas en la
Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue
insignificante o meramente testimonial. Lo que no ha resultado probado en este
caso es que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio del
camión, que es el porcentaje que hemos considerado como importe mínimo del
daño, atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos
estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los
cárteles, en aplicación de las facultades estimativas atribuidas por el
ordenamiento jurídico antes incluso de la trasposición de la Directiva, como
consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del
Código Civil y 101 TFUE.
20.- A ello debe unirse que el informe
pericial aportado por la demandada no desvirtúa la conclusión de que el cártel
produjo daños ni tampoco acredita un sobreprecio inferior. Que la repercusión del incremento de
precios brutos no tenga necesariamente un reflejo directamente proporcional en
los precios netos no quita que, como se justificó en las citadas sentencias de
junio y octubre de 2023, si existe un cártel que ha elevado los precios brutos,
los posibles descuentos se habrán producido desde un nivel de precios más alto
que si no hubiera existido el cártel. En definitiva, por más que intervengan
diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto
superior al que habría resultado de una concurrencia no distorsionada por el
cártel, el precio final también será más elevado. Es lo que la sentencia del
Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ha denominado
gráficamente el "efecto marea": es como si la marea levantara todos
los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las
olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los
precios más altos que pagan los adquirentes de camiones. No se entiende por qué
los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la
distribución y los concesionarios ya fueran independientes o dependientes de
los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años
los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los
fabricantes evitando de este modo su repercusión en los adquirentes finales.
21.- La fijación de la indemnización con
criterios estimativos en un 5% del precio efectivamente pagado por los camiones
no vulnera el principio de indemnidad o de resarcimiento íntegro. Para que tal vulneración se hubiera
producido, habría que partir de la premisa de que la indemnización correcta y
adecuada debió ser fijada en un nivel más elevado porque los daños superaron
ese porcentaje. Pero, una vez que hemos declarado que el informe pericial
aportado por los demandantes no es apto para probar esta premisa, la alegación
de vulneración del principio de indemnidad pierde todo fundamento.
El principio de íntegra reparación del
daño no impone la aceptación incondicionada del informe pericial de valoración
del daño que aporte el perjudicado. Y, como se ha explicado, el informe
pericial aportado con la demanda no es apto para probar que el daño se produjo
en la cuantía pretendida por los demandantes.
22.- Como consecuencia de todo lo
expuesto, el importe de la indemnización será el equivalente al 5% del precio
de adquisición de los camiones, con los intereses legales desde la fecha de
adquisición (sentencias del TS nº 940/2023, de 13 de junio; 941/2023, de 13 de
junio; 946/2023, de 14 de junio; 947/2023, de 14 de junio; y STS nº 1415/2023,
de 16 de octubre).
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