Las cotizaciones ficticias por parto no pueden verse reducidas en su computo a la hora de obtener el periodo de carencia de pensión de Incapacidad Permanente Total (IPT), aunque la madre trabajadora lo sea a tiempo parcial.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 9 de mayo de 2024, nº 689/2024, rec. 4369/2021, considera que las cotizaciones ficticias por parto no pueden verse reducidas en su computo a la hora de obtener el periodo de carencia de pensión de IPT, aunque la madre trabajadora lo sea a tiempo parcial.

La sentencia del Supremo sostiene que, si puede tomarse en consideración esos días de cotizaciones ficticias por parto, aunque no correspondan los mismos a días trabajados.

La regla sobre cotizaciones ficticias por razón de alumbramiento constituye una norma de acción positiva a favor de las mujeres, que se enmarca en el ámbito de las prestaciones contributivas lo que significa que no es tan solo la natalidad el aspecto protegido sino la vinculación de la misma con la actividad laboral, a fin de fomentar la permanencia de la mujer en la actividad profesional, no obstante, la maternidad.

Tiene por objeto fomentar una política de natalidad creando un trato desigual respecto de las mujeres sin hijos, es lo cierto que el beneficio se dirige a la mujer trabajadora que realiza el doble esfuerzo de un desempeño laboral y el cuidado de su descendencia

La Sala reconoce que el número de días asimilados a cotizados no tiene ninguna regla de proporcionalidad y responden a una especifica protección de la trabajadora.

A) Objeto de la litis.

1. La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar cómo se computan los periodos de cotización asimilados por parto para el periodo de carencia exigible en el acceso a la pensión de incapacidad permanente total que reclama una madre trabajadora a tiempo parcial.

La entidad gestora, como parte demandada, ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Galicia, de 9 de noviembre de 2021, rec. 1841/2021, que desestimó el interpuesto por dicha parte frente a la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Pontevedra que había estimado la demanda, declarando a la parte actora en situación de incapacidad permanente total, con derecho a las prestaciones correspondientes.

Según recoge la sentencia recurrida, la trabajadora ha prestado servicios con varios contratos de trabajo a tiempo parcial para diferentes empresas, teniendo un total de 2822 días trabajados y 588 (o 590,27) días completos cotizados. La trabajadora tiene tres hijos. El hecho causante se sitúa en el 21 de octubre de 2019. A instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y tras agotar la duración máxima de la situación de incapacidad temporal, se inició expediente de invalidez denegándose la prestación por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar la pensión. No conforme la parte actora con tal decisión, formuló demanda que ha sido estimada por el Juzgado de lo Social, partiendo de que la discrepancia se ubica en los porcentajes de parcialidad que se obtiene por cada parte y, en concreto, en el hecho de que la entidad gestora fija un coeficiente de parcialidad (29,33%, resultado de tomar como dividendo los días de alta más los ficticios por hijos -2814+ 336=3150- y como divisor los días cotizados en los que se incluyen los ficticios -588+336= 924), que la parte actora no comparte porque excluye los días ficticios por hijos, lo que le permite obtener un porcentaje inferior (20,9%). Esto es, si se aplica uno u otro criterio, en relación con los periodos ficticios de cotización por parto, el periodo de carencia no estaría cubierto, caso del INSS, al ser exigible 1123 días, y sí se alcanzaría, caso de la parte actora, al ser exigible 800.47 días.

2.- La sentencia de instancia sostiene que no puede tomarse en consideración esos días de cotizaciones ficticias por no atender los mismos a días trabajados. Por tanto, considera que se reúne el periodo de carencia, lo que apoya con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y del Tribunal Constitucional (TC) sobre el criterio de proporcionalidad y su finalidad.

3.- La entidad gestora interpone recurso de suplicación insistiendo en que deben computarse los periodos de cotización asimilados por parto en la forma en que ella sostiene, lo que ha sido desestimado por la Sala del TSJ, citando a tal efecto el art. 247 y 165.3 de la LGSS, entre otros.

La Sala de suplicación, con apoyo en la STJUE de 8 de mayo de 2019 y del TC, de 3 de julio de 2019, transcribe otra sentencia previa de su sala (de 29 de octubre de 2021, rec. 1793/21), recogiendo lo siguiente:

"En definitiva, pudiendo predicarse la inconstitucionalidad de la regla relativa a los coeficientes de parcialidad del art. 247 LGSS, la regla aplicable debe ser la misma que se aplica en el trabajo a tiempo completo, es decir, el tiempo que, para cada prestación se especifique en la norma aplicable que, para la jubilación contributiva, es el previsto en el art. 205 LGSS, es decir, cada día, mes o año cotizado equivale a un día, mes o año de carencia en los mismos términos del trabajo a tiempo completo".

B) Sentencia de contraste.

1.- En el recurso de unificación de doctrina se formula el punto de contradicción expuesto anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste la dictada por Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, de 28 de mayo de 2021, rec. 295/2021, que confirmó la sentencia de instancia, en la que se denegó al actor la prestación de jubilación porque, a pesar de acreditar la edad requerida a la fecha del hecho causante (65 años y 10 meses) y de reunir la cotización necesaria: 30 años y 9 meses cotizados, carecía de la cotización especifica de dos años en los quince años anteriores a la fecha del hecho causante de la jubilación.

La Sala de suplicación sostiene que el criterio establecido en la STC de 3 de julio de 2019 y STJUE de 8 de mayo de 2019, asunto C-161/2018, afecta únicamente a la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación. La aplicación de la sentencia del TC conlleva que, en aquellos supuestos en los que el trabajador haya desempeñado trabajos a tiempo parcial y para la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación, se tomen en consideración los periodos en los que dicho trabajador hubiera permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada; por lo tanto los 15 años de cotización a lo largo de la vida laboral que se exigen para jubilarse (carencia genérica) o que al menos haya 2 dentro de los últimos 15 (carencia específica), lo que se computa de la misma forma que hasta ahora porque así obliga el artículo 247 de la LGSS.

2.- La cuestión a dilucidar versa sobre si en los casos de trabajos a tiempo parcial se ha de aplicar la regla del art. 247 de la LGSS respecto del cálculo de la carencia para generar derecho a una prestación contributiva de la Seguridad Social -Incapacidad permanente total- en la sentencia recurrida- y -jubilación- en la sentencia de contraste y en ambos casos las Salas de suplicación fundamentan su decisión en las sentencias del TJUE, de 8 de mayo de 2019, y del TC, de 3 de julio de 2019; pero mientras que la sentencia recurrida declara la inconstitucionalidad del art. 247 LGSS, la sentencia de contraste lo aplica por ser una norma vigente del ordenamiento jurídico.

C) Valoración jurídica.

1. Antes de pasar a resolver el motivo es necesario hacer una serie de precisiones sobre la real controversia que se ha producido entre las partes y que resulta de las actuaciones.

En efecto, la discrepancia que las partes expusieron ante el juez de lo social no versaba sobre la general inaplicación del coeficiente global de parcialidad para obtener el periodo de carencia exigible para el acceso a la prestación de incapacidad permanente total cuando la demandante ha estado prestando servicios a tiempo parcial, sino si para obtener ese coeficiente, que nadie cuestiona en su aplicación, es admisible que se tomen, junto a los días de alta y días trabajados y cotizados, los periodos de asimilación por parto que son introducidos en ese computo por la entidad gestora, mientras que la parte actora considera que no entran en juego a la hora de aquel calculo sino que deben computarse de forma ordinaria.

Ese debate fue el que solventó el juez de instancia entendiendo que esos días ficticios no se introducían para fijar el coeficiente global de parcialidad al ser tan solo días asimilados al alta y, por tanto, no es un elemento que se deba computar en los conceptos sobre los que se obtiene la parcialidad, a efectos del periodo de carencia. Ese pronunciamiento y en ese extremo fue combatido en suplicación por la entidad gestora que persistía en su criterio de que los días asimilados por parto debían integrar el cálculo del coeficiente global de parcialidad.

Es evidente que la sentencia de suplicación, en una consideración más general o global, sostiene que no procede atender al criterio de la entidad gestora, al considerar que el art. 247 de la LGSS no respeta el principio de no discriminación ni criterios doctrinales comunitarios. Razonamiento que, en lo que ahora nos corresponde resolver, implicaría que esa inaplicación del coeficiente global de parcialidad se extiende, lógicamente, también al periodo de cotización asimilado por parto. Por tanto, nuestro examen de la controversia, una vez superada la existencia de contradicción, que necesariamente ha tenido que partir de los hechos fundamentos y pretensiones de las partes, al margen de los razonamientos que hayan ofrecido las sentencias contratadas, deberá centrarse en si las cotizaciones ficticias por parto integran el coeficiente de parcialidad a los efectos del reconocimiento de la pensión que se demanda.

2. La normativa a considerar y denunciada en el recurso parte del art. 235 de la LGSS en el que se dispone que:

"A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente, se computarán a favor de la trabajadora solicitante de la pensión un total de ciento doce días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de catorce días más por cada hijo a partir del segundo, este incluido, si el parto fuera múltiple, salvo que, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o durante el tiempo que corresponda si el parto fuese múltiple".

El art. 247 de la LGSS, en la redacción anterior al Real Decreto Ley 2/2023 y en relación con el cómputo de los periodos de cotización, señalaba que " A efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se aplicarán las siguientes reglas:

a) Se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos.

A tal efecto, el coeficiente de parcialidad, que viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicará sobre el período de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que se considerarán efectivamente cotizados en cada período.

Al número de días que resulten se le sumarán, en su caso, los días cotizados a tiempo completo, siendo el resultado el total de días de cotización acreditados computables para el acceso a las prestaciones.

b) Una vez determinado el número de días de cotización acreditados, se procederá a calcular el coeficiente global de parcialidad, siendo este el porcentaje que representa el número de días trabajados y acreditados como cotizados, de acuerdo con lo establecido en la letra a), sobre el total de días en alta a lo largo de toda la vida laboral del trabajador. En caso de tratarse de subsidio por incapacidad temporal, el cálculo del coeficiente global de parcialidad se realizará exclusivamente sobre los últimos cinco años. Si se trata del subsidio por maternidad y paternidad, el coeficiente global de parcialidad se calculará sobre los últimos siete años o, en su caso, sobre toda la vida laboral.

c) El período mínimo de cotización exigido a los trabajadores a tiempo parcial para cada una de las prestaciones económicas que lo tengan establecido, será el resultado de aplicar al período regulado con carácter general el coeficiente global de parcialidad a que se refiere la letra b).

En los supuestos en que, a efectos del acceso a la correspondiente prestación económica, se exija que parte o la totalidad del período mínimo de cotización exigido esté comprendido en un plazo de tiempo determinado, el coeficiente global de parcialidad se aplicará para fijar el período de cotización exigible. El espacio temporal en el que habrá de estar comprendido el período exigible será, en todo caso, el establecido con carácter general para la respectiva prestación".

El anterior precepto tiene actualmente el siguiente contenido: "A efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y nacimiento y cuidado de menor se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos" según la redacción dada por el Real Decreto Ley 2/2023, de 16 de marzo que entró en vigor desde el 1 de octubre de 2023, aunque aquí no es aplicable.

D) Doctrina del Tribunal Supremo y el Constitucional.

1º) Esta Sala ha analizado el alcance del art. 235 de la LGSS diciendo que las cotizaciones ficticias por parto son eficaces para acreditar la carencia genérica, como recuerda la STS nº 1173/2023, de 19 de diciembre (rcud 3639/2020).

A tal efecto, y respecto de la pensión de jubilación, se sostiene, con cita de otras anteriores, que "La finalidad del precepto no es mejorar la vida laboral de las trabajadoras que hayan cotizado a la Seguridad Social, sino beneficiar a todas las mujeres cuando hayan de obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues esa actividad laboral la que se ha visto afectada por la circunstancia derivada de su sexo (STS de 21 diciembre 2009, rcud. 201/2009 y STS nº 426/2009).

Lo que la ley pretende es incrementar la vida cotizada cuando no ha habido esa protección. Precisamente por ser el parto una eventualidad exclusivamente femenina, el juicio sobre el valor de la norma encaminada a paliar la discriminación se hace relevante, puesto que la falta de cotización en ese periodo obedece exclusivamente a aquella circunstancia (STS de 2 marzo 2010, rcud. 945/2009).

La regla sobre cotizaciones ficticias por razón de alumbramiento constituye una norma de acción positiva a favor de las mujeres (STS de 27 febrero 2013, rcud. 1055/2012).

La figura desarrollada en la DA 44ª LGSS se enmarca en el ámbito de las prestaciones contributivas lo que significa que no es tan solo la natalidad el aspecto protegido sino la vinculación de la misma con la actividad laboral, a fin de fomentar la permanencia de la mujer en la actividad profesional, no obstante, la maternidad (STS de 18 noviembre 2013, rcud. 792/2013).

Tiene por objeto fomentar una política de natalidad creando un trato desigual respecto de las mujeres sin hijos, es lo cierto que el beneficio se dirige a la mujer trabajadora que realiza el doble esfuerzo de un desempeño laboral y el cuidado de su descendencia (STS de 18 noviembre 2013, rcud. 792/2013).

La regla reconoce periodos de tiempo asimilados a los de cotización, esto es que se equiparan a días cotizados sin responder a cotizaciones efectivas, lo que da lugar a que se las pueda denominar cotizaciones ficticias o virtuales (STS 525/2016 de 14 junio, rcud. 1733/2015)".

[......]

Son eficaces para alcanzar el periodo de carencia genérica de aquellas prestaciones de seguridad social que no se encuentran sujetas a la exigencia de cotizaciones en un determinado y concreto periodo temporal en la vida laboral de la trabajadora, para cuyo devengo resulten aplicables conforme a las disposiciones legales en la materia.

Por ese mismo motivo, a efectos de carencia específica, su efectividad queda condicionada, en igual medida que las cotizaciones reales, a que las derivadas del parto abarquen los periodos temporales legalmente exigidos con esa finalidad".

2º) Igualmente, sobre los trabajadores a tiempo parcial, la STC 91/2019, de 3 de julio, se pronunció sobre el cálculo del periodo de cotización por el que se determina el porcentaje aplicable a la base reguladora para obtener la cuantía de la pensión de jubilación, que recogía la Disposición Adicional 7ª.1, regla tercera, apartado c), de la LGSS 1994, en la redacción dada por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social . En aquella sentencia se declaró la nulidad de aquel mandato en el inciso referido al término "jubilación".

Ya, en relación con el art. 248.3 de la LGSS, vigente en el momento del hecho causante que aquí nos ocupa, y que vino a reproducir lo que ya venía de la reforma del 2013, la STC 155/2021, de 13 de septiembre, extiende su doctrina anterior a la situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común.

De una y otra sentencia cabe destacar lo que indicaban en relación con el cálculo del periodo de cotización reducido que aquellos preceptos establecían para los trabajadores a tiempo parcial, en su remisión al art. 247.a) de la LGSS, al afirmar que "con este método de cálculo, el periodo de cotización para un trabajador a tiempo parcial no se corresponderá con el que de manera natural deriva de los meses y años materialmente cotizados por él durante el tiempo de sus contratos en alta, a diferencia de lo que sí sucede con los trabajadores a tiempo completo.

Solo si su porcentaje de parcialidad ha podido alcanzar durante su vida laboral el 67 por 100, podrá tras la aplicación de la regla reductora antedicha obtener el 100 por 100 de la base reguladora. En cualquier otro caso, coeficiente multiplicador de 1,5 incluido, no tendrá derecho al porcentaje total. [...]

De ello se deriva no solamente una diferencia de trato en la fijación del periodo de cotización, para unos de manera natural, en función del tiempo real (trabajadores a tiempo completo) y para otros artificialmente a partir de un valor reductor (trabajadores a tiempo parcial), sino que el método así implementado castiga, sobre todo, a los trabajadores con menos porcentaje de parcialidad a lo largo de su vida laboral, esto es, a quienes conforman el eslabón más débil del mercado de trabajo.".

3º) Esta Sala, en la STS nº 72/2024, de 18 de enero (rcud 2231/2021), respecto de la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente total, ha tomado en consideración aquella doctrina constitucional y recuerda que la STC 91/2019 indicó, en lo que aquí interesa, que el citado art. 248.3 de la LGSS no se adecuaba al principio de igualdad porque, si bien la base reguladora de la pensión salvaguarda el principio de proporcionalidad, entre trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, sobre el otro elemento que determina el cálculo de la pensión, que es el periodo de cotización, que sirve para fijar el porcentaje de la base reguladora, no atiende a esa proporcionalidad porque " En los trabajadores a tiempo completo, el tiempo se computa por años y meses de cotización, sin practicar sobre ellos ningún coeficiente o fórmula reductora. Para los trabajadores a tiempo parcial, en cambio, se prevé una reducción del periodo de cotización.

Es evidente que, con este método de cálculo, el periodo de cotización para un trabajador a tiempo parcial no se corresponderá con el que de manera natural deriva de los meses y años materialmente cotizados por él durante el tiempo de sus contratos en alta, a diferencia de lo que sí sucede con los trabajadores a tiempo completo.

[...]

De ello se deriva no solamente una diferencia de trato en la fijación del periodo de cotización, para unos de manera natural, en función del tiempo real (trabajadores a tiempo completo) y para otros artificialmente a partir de un valor reductor (trabajadores a tiempo parcial), sino que el método así implementado castiga, sobre todo, a los trabajadores con menos porcentaje de parcialidad a lo largo de su vida laboral, esto es, a quienes conforman el eslabón más débil del mercado de trabajo."

E) Conclusión.

1º) A la vista de todo lo anterior, es lo cierto que, como bien refiere la entidad gestora recurrente como el Ministerio Fiscal, las previsiones del art. 247 de la LGSS, de ser entendidas inconstitucionales, en relación con la pensión de incapacidad permanente total que aquí se cuestiona, debería haberse solventado mediante el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, tal y como dispone el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que no se está ante una posible interpretación de la norma y su acomodación al ordenamiento constitucional sino ante la expulsión de un mandato legal de la norma que lo acoge.

Tampoco esta Sala se ve ahora en la necesidad de tener que entrar a dilucidar si el precepto legal es inconstitucional, porque, a los efectos de la prestación que se reclama, lo que previamente habría que determinar sería si en ese coeficiente de parcialidad estaría conformado por las cotizaciones por parto porque de entender que las cotizaciones ficticias no están bajo el paraguas del art. 247 de la LGSS, en la redacción aquí aplicable, no se haría necesario ninguna otra consideración.

Pues bien, entendemos que las cotizaciones ficticias por parto no pueden verse reducidas en su computo a la hora de obtener el periodo de carencia de pensión que se reclama, aunque la madre trabajadora lo sea a tiempo parcial.

2º) Así es, en ningún caso el periodo del art. 235 de la LGSS podría computarse de forma distinta o en número inferior al fijado por el legislador porque no puede ni podría integrar el cálculo del coeficiente global de parcialidad del art. 247 de dicho texto legal por las siguientes razones:

Primero, es evidente que el legislador, al establecer esa asimilación a cotizaciones reales de las ficticias por parto, no ha establecido ninguna especialidad o excepcionalidad en su aplicación que venga determinada por la actividad a tiempo completo o parcial que pudiera haber existido en la vida profesional de la madre trabajadora. Por tanto, ese número de días asimilados a cotizados no tiene ninguna regla de proporcionalidad.

Segundo, es cierto que son días tomados como cotizados, pero por ello no dejan de ser asimilados y, por tanto, a la hora de computarlos en los periodos de cotización que sean exigibles para el acceso a la prestación, no pueden verse reducidos a un número inferior al que el legislador a establecido con carácter general para todas las madres trabajadoras. Los periodos de alta y periodos cotizados son conceptos que se distinguen de los periodos que se consideran como asimilados a ellos.

Tercero, los días cotizados que el legislador sometió al coeficiente global de parcialidad atiende o atendían a la situación real de alta en el sistema de Seguridad Social, así como a los días efectivamente trabajados y cotizados y no ha establecido el legislador que en esos conceptos se introduzca otros días distintos como lo correspondientes a cotizaciones ficticias.

Cuarto, si bien esta sala ha afirmado que esas cotizaciones ficticias deben equipararse a todos los efectos a cotizaciones reales "pero sin que tampoco sea posible atribuirles mayores beneficios que los generados por las propias cotizaciones efectivamente realizadas por la trabajadora", ello no obsta para que las madres trabajadoras a tiempo parcial, al igual que las que lo son a tiempo completo, se beneficien íntegramente de aquellas cotizaciones, que son ajenas a cualquier cálculo del coeficiente de globalidad ya que, aunque ciertamente las cotizaciones por trabajo a tiempo parcial, como efectivamente realizadas, tienen o tenían un tratamiento específico a los efectos de determinación del periodo de carencia, no significa que este régimen jurídico se extienda a una especifica protección de la trabajadora.

Quinto, y al hilo de lo anterior, efectivamente, también podría acudirse a la propia finalidad de la protección que se ha venido dando a la actividad a tiempo parcial, en su manifestación de pretender despejarla de todo trato discriminatorio respecto a los trabajos a tiempo completo, en el acceso a la protección de seguridad social y más específicamente, en relación con la perspectiva de género. Máxime cuando en este caso confluyen dos vertientes que el propio legislador ha querido proteger (mujer trabajadora y madre trabajadora). Esto es, la finalidad del beneficio de cotizaciones ficticias por parto es paliar la incidencia que en la vida profesional de la mujer trabajadora haya tenido la maternidad.

3º) Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que la sentencia recurrida, pero las razones aquí apuntadas, ha emitido un fallo ajustado a derecho y, por ende, el recurso debe ser desestimado, por lo que debemos confirmar el pronunciamiento recurrido.

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