La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 7 de octubre de 2024, nº 1258/2024, rec. 6470/2021, declara que la actividad probatoria del
perjudicado del cártel de camiones, mediante la presentación del informe
pericial, es bastante para considerar suficiente el esfuerzo probatorio sobre
la existencia del daño, pero inadecuado para establecer una concreta
indemnización.
Probada la existencia del daño, el
tribunal, haciendo uso de las facultades estimativas, fija la indemnización en
el importe equivalente al 5% del precio de adquisición de los camiones, con los
intereses legales desde la fecha de adquisición.
A) Resumen de antecedentes del caso.
1.- Entre los años 1997 y 2011,
Transycon S.L., adquirió, mediante leasing, el camión matrícula NUM000, Citraex
S.L., adquirió, mediante compra directa, el camión matrícula NUM001, D. Cesareo
adquirió, mediante compra directa, el camión matrícula NUM002, y D. Cristóbal
adquirió, mediante compra directa, el camión matrícula NUM003 y, mediante
leasing, el camión matrícula NUM004; todos ellos de la marca Daf.
2.- El 19 de julio de 2016, la Comisión
Europea dictó una Decisión [CASE AT.39824-Trucks] (en lo sucesivo, la Decisión)
en la que recogía el reconocimiento de hechos constitutivos de prácticas
colusorias infractoras del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (EDL 1957/52) (TFUE) y 53 del Acuerdo EEE por parte de quince
sociedades integradas en cinco empresas fabricantes de camiones (MAN, DAF,
IVECO, DAIMLER MERCEDES y VOLVO/RENAULT). De acuerdo con la parte dispositiva
de la Decisión, las conductas infractoras, desarrolladas entre el 17 de enero
de 1997 y el 18 de enero de 2011, consistieron en la colusión en la fijación de
precios e incrementos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo (EEE)
de camiones medianos y pesados y en el calendario y la repercusión de los
costes de introducción de tecnologías de control de emisiones para camiones
medios y pesados conforme a las normas EURO 3 a 6. La Decisión impuso a esas
empresas cuantiosas multas por la comisión de tales infracciones, les ordenó
poner término a las referidas infracciones si no lo hubieran hecho ya y
abstenerse de repetir cualquier acto o conducta como las descritas o que
tuviera similar objeto o efecto. Un resumen de esta decisión fue publicado en
el Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de abril de 2017.
3.- Transycon S.L., Citraex S.L., D.
Cesareo y D. Cristóbal presentaron una demanda contra Daf Trucks Deutschland
GMBH en la que ejercitaron una acción de responsabilidad extracontractual del
artículo 1.902 CC, en relación con el artículo 101 TFUE, por realización de
prácticas colusorias, con fundamento en la Decisión de la Comisión Europea de
19 de julio de 2016. Y solicitaron que se declarase a la demandada responsable
de los daños y perjuicios producidos, condenándola a abonar a la parte
demandante 110.188,02 euros, más los intereses correspondientes.
4.- El Juzgado de Primera Instancia y de
lo Mercantil al que correspondió el conocimiento de la demanda dictó una
sentencia en la que estimó íntegramente la demanda formulada y condenó a la
demandada a pagar a la actora la cantidad de 110.188,02 euros, más los
intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.
5.- La sentencia fue apelada por Daf y
la Audiencia Provincial dictó una sentencia en la que desestimó el recurso.
B) Recurso de casación.
1º) En el desarrollo del motivo, la
recurrente impugna la valoración de la prueba pericial realizada por la
sentencia recurrida. En lo que ahora interesa, respecto del informe de los
demandantes (informe Caballer-Herrerías), después de impugnar lo relativo al
análisis de la existencia del daño, se impugna el análisis de su cuantificación
y, en particular, las deficiencias metodológicas que habían sido puestas de
manifiesto en el informe de la demandada.
2º) Resolución de la Sala. El motivo se
estima por las razones que exponemos a continuación, coincidentes con lo
argumentado en las sentencias de esta sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 370/2024;
372/2024; 373/2024; 374/2024; 375/2024; 376/2024; y STS nº 377/2024; todas de
14 de marzo.
Aunque como regla general, por las
limitaciones de formulación y cognición propias de los recursos
extraordinarios, este tribunal no entra a revisar, caso por caso, la valoración
que el tribunal de apelación ha realizado de los informes periciales aportados
por las partes, en el presente asunto, inmerso en un fenómeno más amplio, el de
la litigación en masa, que obliga a la reconsideración de las soluciones
adoptadas habitualmente en otro contexto de litigación individual, concurren
una serie de circunstancias que nos llevan, en aras del principio de igualdad
de trato de esa multitud de litigantes (art. 14 de la Constitución), a entrar a
realizar una mínima valoración sobre la aptitud del informe presentado por la
parte demandante para la acreditación del sobreprecio.
Es una realidad insoslayable la
existencia de miles de procedimientos en los que se ejercitan acciones de daños
por el sobrecoste en la compra de vehículos afectados por el "cártel de
los camiones", en los que para el cálculo del sobreprecio se ha empleado
el mismo informe aportado en el presente pleito por la parte demandante
(elaborado por Caballer, Herrerías y otros), sin perjuicio de ligeras
adaptaciones. En todos estos casos han aflorado objeciones similares, si no
idénticas, que, siendo predicables de todos los informes aportados, han sido
valoradas de distinta forma por los tribunales de instancia: en unos casos, se
han admitido esas objeciones, lo que ha dado lugar a que, reconociendo un
esfuerzo probatorio, se haya acudido a la estimación judicial; en otros, la
aceptación de algunas de estas objeciones ha justificado que el tribunal
realizara algunos ajustes al informe y modificara sus conclusiones; y en otros,
las objeciones han sido rechazadas y por lo tanto se han aceptado íntegramente
las conclusiones del informe.
En este contexto, siendo como decíamos
muy similares las objeciones planteadas en todos esos pleitos, este tribunal de
casación, dentro de sus funciones unificadoras de la interpretación y
aplicación judicial del ordenamiento jurídico ( arts. 123.1 de la Constitución,
53 y 56 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.6 del Código Civil), no puede
obviar la relevancia de esa disparidad de trato, que no viene dada por la
singularidad de lo juzgado en cada caso, sino por la disparidad de criterio de
los tribunales de instancia sobre la misma realidad cuestionada.
3º) Por estas razones consideramos
oportuno, al hilo de este motivo, que vuelve a reiterar estas objeciones al
impugnar la valoración de la prueba practicada por la Audiencia, entrar a
valorar la concreta idoneidad del informe pericial de la demandante y el carácter
lógico (o no) de la valoración probatoria realizada en la instancia. Este
informe trata de ofrecer una hipótesis de cuantificación del daño ajustada a
los casos del denominado cártel de los camiones y para ello parte de un método
reconocible (el sincrónico comparativo, completado con el diacrónico) de los
que aparecen en la Guía de la Comisión con carácter general como aptos para el
cálculo del sobreprecio. No obstante, presenta serias objeciones, puestas de
manifiesto de manera muy generalizada en este y en otros procedimientos
similares, que impiden asumir sus conclusiones:
1.º. - La primera, y muy determinante de
que los resultados de la comparación no puedan aceptarse, es que el mercado
tomado como de referencia (el de camiones ligeros y como refuerzo el de
furgonetas) no resulta suficientemente similar como para efectuar una comparación
que pueda resultar válida. Pese a su aparente proximidad, el mercado de
camiones ligeros presenta considerables diferencias con el de camiones medianos
y pesados, que tienen un impacto en la determinación de los precios:
divergencias respecto de las características de los vehículos (como la
potencia, el grado de personalización, etc.); divergencias en cuanto a los
factores de demanda en cada uno de esos mercados; el volumen de mercado en
España de cada tipo de vehículo es muy diferente; y la estructura de
fabricación (que implica un diferente grado de estandarización) y de mercado
(número de fabricantes, identidad) también difieren.
Además de la naturaleza de los productos
comparados, en una comparación entre mercados son relevantes el modo de
comercialización y las características del mercado, teniendo en cuenta no solo
el número de competidores sino la estructura de costes y el poder adquisitivo
de los clientes. El comprador de un camión pesado o medio no es intercambiable
con el comprador de una furgoneta o un camión ligero. Mientras que la furgoneta
e incluso el camión ligero suele utilizarse para que la empresa que lo adquiere
pueda distribuir sus propios productos, los clientes que adquieren camiones
medios y, sobre todo, camiones pesados son mayoritariamente empresas de
transporte de mercancías que prestan servicios a terceros.
La existencia de normas que establecen
una clasificación en la que los camiones medianos y ligeros se incluyen en un
mismo apartado es irrelevante respecto de la comparabilidad de los mercados de
uno y otro producto. Tales normas, tanto europeas como nacionales, establecen
una clasificación de los camiones acorde a la naturaleza y finalidad de cada
norma, pero no para establecer una similitud entre los mercados de ambos
productos que sea relevante en una comparación sincrónica para establecer los
efectos del cártel.
2.º. - Por otra parte, el cálculo del
sobrecoste se realiza tomando los precios brutos de los fabricantes extraídos
de una revista del sector (CETM) para su posterior aplicación a los precios
finales, sin que se justifique tal traslación automática. Hay otras variables
que se pueden aplicar sobre aquel y con influencia en el precio final a pagar
por el cliente, como la dispersión de descuentos.
3.º. - Se omiten los datos
correspondientes al año 1997, que es un año relevante por ser el del inicio del
cártel, y lo que se incluye es una referencia de los mismos obtenida por una
fórmula econométrica, sin que se justifique tal elección debidamente.
4.º. - Concurren dudas sobre la
selección de datos, que debe ser representativa para poder aplicar sobre ellos
los modelos econométricos, evitando el riesgo de sesgos en su elección. Así, no
se aclara la composición no homogénea de las bases de datos utilizadas, tanto
en lo que atañe a las marcas, como en lo relativo a potencias y masas de los
vehículos.
5.º. - Las variables utilizadas en el
modelo de regresión de camiones medianos y pesados para determinar el
sobreprecio son diferentes de las utilizadas en los camiones ligeros, lo que
invalidaría su comparación. Se prescinde en este último caso de la variable
marca, lo que no se justificaría suficientemente por la falta de identidad de
todas las marcas en uno y otro mercado, resultando objetable que se acuda a un
método econométrico sobre la base de un coeficiente predeterminado por escasas
variables para luego, en su ejecución, prescindir de una de ellas.
Y en cuanto al método diacrónico (basado
en la comparación de los precios de camiones medianos y pesados durante el
período del cártel con los existentes después del final de la conducta
sancionada), son significativos los desequilibrios en la muestra de datos y en
la distribución de marcas y períodos de referencia, además de concurrir errores
en el registro de potencias de los vehículos y, también, en los propios datos.
En todo caso se constata que tal método solo se utiliza como refuerzo del
anterior y el propio dictamen alberga dudas sobre sus conclusiones y, por otra
parte, no es el método aceptado en la práctica totalidad de las sentencias
recurridas.
Por estas razones puede considerarse
ilógica la valoración de la prueba pericial realizada por la Audiencia
Provincial y, consecuentemente, el motivo debe estimarse.
4º) Lo anterior no impide que, en
atención a la enorme dificultad de cuantificar el sobrecoste en estos supuestos
del cártel de los camiones, se haya considerado que un informe de estas
características satisfacía la exigencia de que el demandante hubiera realizado
un mínimo esfuerzo probatorio que permitiera acudir a la estimación judicial,
como se razonará más adelante.
C) Consecuencias de la estimación del
recurso extraordinario por infracción procesal.
1.- La estimación del segundo motivo de
infracción procesal conlleva que, sin necesidad de examinar los restantes,
anulemos la sentencia recurrida y, de conformidad con la regla 7.ª del apartado
Primero de la Disposición Final Decimosexta LEC, dictemos nueva sentencia,
teniendo en cuenta lo alegado en ambos recursos.
2.- Sobre la existencia y la valoración
del daño en el cártel de los camiones ya nos hemos pronunciado en las en las
sentencias del TS nº 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023 y 927/2023, todas
ellas de 12 de junio; las sentencias 940/2023, 941/2023, 942/2023, todas ellas
de 13 de junio; las sentencias del TS nº 946/2023, 947/2023, 948/2023,
949/2023, 950/2023, todas ellas de 14 de junio; así como en la sentencia del TS
nº 1415/2023, de 16 de octubre; y en las posteriores STS de 14 de marzo de 2024
(sentencias 370/2024, 372/2024, 373/2024, 374/2024, 375/2024, 376/2014 y STS nº
377/2024). Al no existir ninguna razón que justifique que nos separemos de
estos precedentes, reiteramos a continuación la argumentación vertida en estas
sentencias.
El art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003,
de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre
competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado, dispone que
"cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre
acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado
ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar
resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.
[...]".
Este efecto vinculante de las decisiones
de la Comisión sobre acuerdos, decisiones o prácticas infractores de las normas
de la competencia "se aplica asimismo cuando los órganos jurisdiccionales
nacionales conocen de una acción de indemnización del daño ocasionado a
consecuencia de un acuerdo o una práctica que se han declarado contrarios al
artículo 101 TFUE en una decisión de dicha institución", según ha
precisado el TJUE en su sentencia de 6 de noviembre de 2012, asunto C-199/11,
Otis y otros , apartado 51.
Por tanto, al ejercitarse en este
procedimiento una acción follow-on de indemnización de los daños y perjuicios
eventualmente producidos en el patrimonio de los demandantes por el cártel ya
declarado y sancionado por la Decisión de la Comisión, hemos de partir
necesariamente del examen del contenido y alcance de esta Decisión.
La Decisión de la Comisión, al sancionar
una infracción al Derecho de la competencia por objeto, no se ve en la
obligación de detallar los concretos efectos ocasionados por las practicas
colusorias sancionadas. Pero eso no impide que la propia Decisión realice
algunas afirmaciones al respecto.
3.- Contenido y alcance de la Decisión
de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016. La demandada niega que en este
caso el cártel haya ocasionado daño a los demandantes porque no provocó la
subida del precio de los camiones fabricados por las empresas cartelistas. Y
basa esta afirmación en que la conducta sancionada fue un mero intercambio de
información, que fue inocuo para los adquirentes de los camiones fabricados por
los cartelistas.
El intercambio de información sobre
precios ya es considerado por la Comisión como una distorsión de la
competencia, causa muy probable de una elevación de precios (apartado 73 de la
Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del
artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Decisión
de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el
cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta
conducta.
4.- En varios de los considerandos de la
Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios
brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre
empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de
colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación
y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones
de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81.
Como consecuencia de lo anterior, la
parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que
reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del
Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-,
al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de
precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo
(EEE) de camiones medianos y pesados y no simplemente un intercambio de
información.
También es muy significativo que el
resumen de la Decisión que la propia Comisión europea publicó en español afirme
que "[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de
precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE"
y no en un mero intercambio de información.
5.- Este entendimiento sobre la conducta
sancionada por la Decisión coincide con lo declarado por el TJUE cuando ha
tenido que aplicar la Decisión, en concreto en el apartado 16 de la sentencia
de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks ), y en el
apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21 (EDJ
2023/508483), Tráficos Manuel Ferrer), que se refiere a la "conclusión de
acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los
precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo
[...]".
6.- Existencia del daño y de la relación
de causalidad. El art. 17.2 de la Directiva, que ha sido traspuesto en el art.
76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (en lo sucesivo, LDC) no es
aplicable en este litigio por razones temporales, al preverlo así el art. 22.1
de la Directiva, en la interpretación dada por la STJUE de 22 de junio de 2022
(asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks ), en sus apartados 90 y siguientes y en
su parte dispositiva, y el apartado primero de la disposición transitoria
primera del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, que la traspuso al Derecho
interno.
Pero, como hemos declarado en las
resoluciones antes citadas, en este cártel de los camiones concurren unas
concretas y significativas características que permiten presumir la existencia
del daño.
Entre estas características pueden
destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en
él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una
cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y
adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el
incremento de precios brutos. Como señala la Guía práctica de la Comisión
"es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes
excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido el cártel, más difícil
le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo
sobre los precios en un caso concreto" (apartado 145). En este caso, se
suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión geográfica y la
elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad
de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso
concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia.
7.- Los hechos de los que parte el
tribunal de apelación para presumir la existencia del daño y de la relación de
causalidad son los hechos constatados en la Decisión. Las máximas de
experiencia, muchas de ellas recogidas en los documentos elaborados por la
Comisión, han servido para establecer el enlace preciso y directo según las
reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que fijados en
la Decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el incremento del
precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios.
No es óbice a lo anterior que la
Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto,
y no por efectos. Efectivamente, como ya se ha indicado, la Comisión no
consideró necesario entrar a valorar los efectos reales del cártel por tratarse
de un acuerdo que tenía por objeto la evitación, restricción o distorsión de la
competencia en el mercado interior (en este sentido, apartados 80 y 82 de la
Decisión), sin que el apartado 85 suponga una descripción de los efectos del
cártel sino simplemente la justificación de la aplicabilidad del art. 101 TFUE
y 53 del Acuerdo sobre el EEE, y no de la norma de Derecho nacional de la
competencia, así como de la competencia de la Comisión Europea, y no de las
autoridades nacionales de la competencia, para sancionar la conducta
anticompetitiva.
El apartado 21 de la Comunicación de la
Comisión - Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81
del Tratado (Texto pertinente a efectos del EEE) declara:
"Se entiende por restricciones de la competencia por objeto aquéllas que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia. Se trata de restricciones que, dados los objetivos de las normas comunitarias de competencia, presentan un potencial tan elevado de efectos negativos para la competencia que no es necesario aplicar el apartado 1 del artículo 81 para demostrar cualquier efecto real en el mercado. Dicha presunción se basa en la gravedad intrínseca de la restricción y en la experiencia, que demuestra que las restricciones de la competencia que lo sean por su objeto pueden surtir efectos negativos para el mercado y poner en peligro los objetivos de las normas comunitarias de competencia. Las restricciones por objeto, tales como la fijación de precios y el reparto de mercados, reducen la producción y aumentan los precios, lo que redunda en una mala asignación de recursos, pues no se producen los bienes y servicios que demandan los clientes. Suponen asimismo una reducción del bienestar de los consumidores, quienes se ven obligados a pagar precios más elevados por dichos bienes y servicios".
8.- Sin necesidad de aplicar la doctrina
ex re ipsa, puede concluirse razonablemente que ha existido una infracción del
Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su
extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes
implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los
acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos
concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e
incremento de precios brutos).
Y con base en estos hechos y en la
propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas
características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya
asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las
reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de
ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea,
como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las
demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102
TFUE), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los
adquirentes de los productos afectados por el cártel, consistente en que han
pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera
existido.
Esta presunción de existencia del daño,
fundada en el art. 386 LEC, no es una presunción legal, y tampoco es iuris et
de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de
este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción
judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba
en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El
art. 385.2 LEC, aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en
contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho
presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace
que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que
fundamenta la presunción". En el caso de la litis, el informe pericial de
la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la
presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto
(existencia del daño) como hecho cierto.
9.- Como ya se ha expresado, hay prueba
suficiente de que el cártel causó daños, consistentes fundamentalmente en que
los adquirentes de los camiones pagaron un sobreprecio derivado de la
artificial elevación de los precios provocada por el cártel. Se hace necesario
cuantificar ese daño.
10.- La estimación del daño. Para valorar el alcance del daño
producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del
camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría
ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo
que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).
Esta estimación sirve para determinar
cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya
comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe
del sobreprecio causado por el cártel.
11.- En las sentencias antes citadas,
con referencia a la sentencia del TS nº 651/2013, de 7 de noviembre
(ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, hicimos mención a la
imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la
situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un
problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en
proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido
lugar. Así sucede, por ejemplo, en el caso del lucro cesante derivado de un
ilícito. Como declaramos en la sentencia del TS nº 913/2021, de 23 de diciembre
(ECLI:ES:TS:2021:4948), "la existencia y cuantía del lucro cesante no deja
de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de
probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia
teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los
casos (id quod plerumque accidit)".
Esta dificultad no debe impedir que las
víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido,
sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el
perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de
realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede
justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el
juez.
Por tanto, la facultad del juez de fijar
la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de
la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro
ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad
del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE, antes incluso de
la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del
art. 17.1 de dicha Directiva.
12.- La preocupación por las
dificultades que presenta la cuantificación del daño ocasionado por las
conductas infractoras del Derecho de la competencia, que pueden ser un
obstáculo significativo para el resarcimiento de tales daños y la consecuente
eficacia del derecho de los perjudicados al resarcimiento de esos daños,
aparece en la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio
en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101
o 102 TFUE y la Guía práctica que le acompañaba, y se reflejó también en los
considerandos de la Directiva (por ejemplo, apartados 45 y 46).
13.- La atribución al juez de facultades
de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora
de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración
del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022
(asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks , ECLI: EU:C:2022:494), al justificar la
atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la
Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel
de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar
la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante
afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la
cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado
el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción".
La posterior sentencia del TJUE de 16 de
febrero de 2023 (asunto C312/21, Tráficos Manuel Ferrer, ECLI: EU:C:2023:99),
en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del
juez en este campo a "situaciones en que, una vez acreditada la existencia
de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o
excesivamente difícil cuantificarlo".
En esta última sentencia, el TJUE afirma
que "en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el
perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al
juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción"
(apartado 57).
14.- En el presente caso, como ya se ha
expresado, hay prueba suficiente de que el cártel causó daños, consistentes
fundamentalmente en que los adquirentes de los camiones pagaron un sobreprecio
derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cártel. Sin embargo, no hay prueba suficiente
de cuál ha sido el importe del sobreprecio porque, al estimar el recurso
extraordinario por infracción procesal de la demandada, hemos considerado que
ese extremo no ha quedado probado por el informe pericial presentado por el
perjudicado, que no ha resultado idóneo para realizar esta cuantificación.
15.- La citada STJUE de 16 de febrero de
2023 hace referencia a la facultad que el art. 5.1 de la Directiva, traspuesto
al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y ss. LEC, otorga al demandante de
solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros,
fundamentalmente de documentos. Pero tal referencia ha de entenderse en el
contexto de una cuestión prejudicial en la que, como dato relevante, se exponía
que se había realizado tal exhibición de pruebas (que no había conseguido
aportar ningún dato relevante para la cuantificación del daño), y no como
indicación de que ese fuera el único medio que tiene el demandante para
demostrar que no ha sido pasivo en la prueba del importe del daño.
El juez nacional debe valorar los
elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso
enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado.
Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia
de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las
fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada sentencia
del TJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse
formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del
daño sea atribuible a la inactividad del demandante. 16.- En un caso como el
presente, no consideramos que pueda apreciarse una inactividad probatoria de
los demandantes que hiciera improcedente la estimación judicial del daño. Por
eso, que hayamos considerado inadecuado el informe para la cuantificación del
sobrecoste y, por tanto, hayamos rechazado sus conclusiones, no supone, sin
más, la inactividad de los demandantes. Sobre todo, si tenemos en cuenta que, a
las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de
competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía
práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de
los camiones.
Así, la extensa duración del cártel, que
se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta
seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel,
que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen
en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con
otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros
ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos
para realizar la comparación. Y esas mismas características del cartel también
dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños,
como los basados en costes y análisis financieros.
En este contexto, las propias
características de este cartel contribuyen a considerar que, en este caso, la
falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el
sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se
trata de un cartel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que
los participantes en el cartel eran los mayores fabricantes europeos con una
cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios
idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y
una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos
relevantes (art. 283.bis.i. 6 LEC). Estas características del cartel y la
propia la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser
relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso
plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida
de acceso a las fuentes de prueba (art. 283.bis.e. 2 LEC).
Sin que además podamos obviar la
desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que se
reclama por el sobreprecio pagado por la compra de dos camiones), entre el
interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias
necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese
caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción
que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del
demandante.
En este sentido, el apartado 124 de la
Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y
perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea considera relevante los costes y el tiempo
que exige la consecución de estos datos y su proporcionalidad en relación con
el valor de los daños y perjuicios que se reclaman. Se afirma en este apartado
de la Guía Práctica:
"Los costes y la carga para una parte perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida cuenta del principio de efectividad".
17.- Esta valoración viene avalada por
la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad
de garantizar su plena eficacia y del efecto útil, por la que los órganos
jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la
jurisprudencia reiterada del TJUE (STJUE de 12 de noviembre de 2019 (asunto
C-435/18, Otis y otros, ECLI: EU:C:2019:1069).
Y para garantizar el cumplimiento de
estos objetivos, el TJUE fija los criterios a que deben atender las normas
nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación
del daño:
"25 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE no deben menoscabar la aplicación efectiva de dicha disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12, EU:C:2014:1317, apartado 26 y jurisprudencia citada). [...]
"27 Debe señalarse asimismo que, como destacó también la Abogada General, en síntesis, en el punto 78 de sus conclusiones, tanto la garantía de la plena eficacia y del efecto útil del artículo 101 TFUE como la protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia se verían gravemente menoscabadas si la posibilidad de reclamar resarcimiento por los perjuicios causados por un cártel se limitara a los proveedores y adquirentes del mercado afectado por el cártel. En efecto, ello privaría inmediata y sistemáticamente a las víctimas potenciales de la posibilidad de reclamar resarcimiento".
Prevenir este riesgo de menoscabo del
objetivo de una "protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales
de una infracción del Derecho de la competencia" resulta particularmente
relevante a la vista de la finalidad a que responde esta participación del
sector privado en ese objetivo. Participación que, como ha declarado la STJUE
de 10 de noviembre de 2022 (asunto C-163/21, Paccar , ECLI: EU:C:2022:863),
"no solo permite poner remedio al daño directo que la persona en cuestión
alega haber sufrido, sino también a los daños indirectos causados a la
estructura y al funcionamiento del mercado, que no ha podido desplegar su plena
eficacia económica, en particular en beneficio de los consumidores afectados
(véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2021, Sumal , C-882/19
, EU:C:2021:800, apartado 36)" (p.56).
18.- En la sentencia de esta sala de lo Civil
del TS nº 651/2013, del cártel del azúcar, declaramos que "[l]o exigible
al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una
hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no
erróneos". Pero como hemos indicado en las sentencias antes reseñadas
dictadas en el cártel de los camiones, esa afirmación no se hizo para
establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una
indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la
aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial
presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las
empresas participantes en aquel cartel porque contenía errores en la valoración
del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que "el informe del
perito de las demandantes contiene ambos elementos y que, por tanto, a falta de
otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración
de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y
acertada".
En el caso ahora enjuiciado, que no
hayamos aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por la parte
demandante, no supone que haya existido una inactividad probatoria que impida
hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que
las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que los demandantes
pudieran probar el importe del daño.
No deja de ser significativo que incluso
en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal
Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un
amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del
expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales
elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación
exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el
tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5%
del precio de los camiones. Lo que fue confirmado por la sentencia de la Court
of Appeal de 27 de febrero de 2024 (cases, CA-2023-001010 and CA-2023-001109).
19.- La conclusión de lo anterior es que
la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la
presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no
resulte convincente, en este caso puede ser considerada suficiente para
descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a
la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño,
justifica que podamos hacer uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.
La descripción en la Decisión de la
conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño,
dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de
mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas
del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.
Estas circunstancias descritas en la
Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue
insignificante o meramente testimonial. Lo que no ha resultado probado en este
caso es que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio del
camión, que es el porcentaje que hemos considerado como importe mínimo del
daño, atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos
estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los
cárteles, en aplicación de las facultades estimativas atribuidas por el
ordenamiento jurídico antes incluso de la trasposición de la Directiva, como
consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del
Código Civil y 101 TFUE.
20.- A ello debe unirse que el informe
pericial aportado por la demandada tampoco acredita un sobreprecio inferior, y
los datos que somete a su análisis comparativo y econométrico no pueden
considerarse suficientes para alcanzar conclusiones fiables y plausibles.
El informe parte de una lectura
distorsionada del contenido de la Decisión y consiguientemente de una premisa
equivocada, que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de
información sobre precios brutos, lo que le resta credibilidad.
El análisis se lleva a cabo a partir de
datos cuya fuente es el entorno de la demandada y que no han sido contrastados,
con el consiguiente riesgo de sesgo confirmatorio en su elección y análisis
(para confirmar la premisa de la inexistencia o insignificancia del
sobreprecio). Así, por ejemplo, se utiliza una variable, los costes de
producción, que podría estar afectada por la propia infracción. Se utilizan
precios netos de venta del fabricante al concesionario o distribuidor
independiente. Y los datos no cubren todo el período infractor pues prescinde
injustificadamente de los primeros años del cártel.
Además, la complejidad del mercado y la
gran dispersión de descuentos practicados no impiden que el intercambio de
información conlleve un aumento de precios.
Por otra parte, concurre la
incertidumbre sobre la aplicación del método diacrónico al periodo posterior a
la finalización del período de infracción.
21.- El principio de íntegra reparación
del daño no impone la aceptación incondicionada del informe pericial de
valoración del daño que aporte el perjudicado. Y, como se ha explicado, el
informe pericial aportado con la demanda no es apto para probar que el daño se
produjo en la cuantía pretendida por la demandante.
22.- Como consecuencia de todo lo
expuesto, el importe de la indemnización será el equivalente al 5% del precio
de adquisición de los camiones objeto de litigio, con los intereses legales
desde la fecha de adquisición (sentencias del TS nº 940/2023, de 13 de junio;
941/2023, de 13 de junio; 946/2023, de 14 de junio; 947/2023, de 14 de junio; y
1415/2023, de 16 de octubre).
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