La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Supremo, sec. 4ª, de 25 de mayo de 2016, nº 1177/2016, rec. 2396/2014, condena a la
administración al pago de una indemnización de 200.000 euros porque la decisión
de descartar la práctica de la cesárea, lo que conllevó continuar con la
inducción al parto, supuso para la madre parturienta, pero sobre todo para el
menor una grave pérdida de una oportunidad terapéutica de evitar un desenlace
tan grave como el que se produjo como consecuencia de la hipóxia padecida por
el feto.
Cabe constatar la pérdida de oportunidad para el feto al haberse omitido
una conducta terapéutica, la cesárea inmediata, que estaba indicada, y que
hubiera conducido muy probablemente a un resultado distinto y menos adverso.
El niño fue diagnosticado de parálisis cerebral espástica con alteración de las cuatro extremidades, tetraparesia espástica, y retraso psicomotor.
El TS declara que concurren todos los requisitos para declarar la
existencia de responsabilidad patrimonial reclamada, bajo la perspectiva de la
doctrina de la pérdida de oportunidad, cuando existe un daño antijurídico que
no hay deber de soportar, cuando está acreditada la relación de causalidad
entre la pérdida de oportunidad por la opción adoptada por los profesionales
sanitarios y ese daño se ha producido en el ámbito de un servicio público como
es la asistencia sanitaria pública, sin que exista ninguna causa de fuerza
mayor ni otros elementos que alteren, influyan o desvirtúen el nexo causal.
Por consiguiente, debe estimarse el recurso por el motivo invocado, pues la
valoración de la prueba por el Tribunal de instancia resulta claramente
irrazonable y ocasiona indefensión al recurrente, con vulneración del art. 24
de la CE, lo que determina la anulación de la sentencia recurrida.
1º) El presente recurso de casación se formula contra la sentencia de 24 de
mayo de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, desestimatoria del
recurso núm. 2014/2008, sobre acción de responsabilidad patrimonial imputable a
la Administración recurrida en solicitud de una indemnización de daños y
perjuicios por la posible deficiente asistencia médica recibida por los
recurrentes.
2º) La sentencia recurrida establece en el FD Segundo los hechos que estima
acreditados en los siguientes términos:
"La paciente es una primigesta de 35 años de edad, sin antecedentes
familiares, personales ni de obstetricia de interés.
Embarazo actual. La gestante tuvo como fecha de la última regla el 17 de
enero del 2006 y por tanto la fecha probable del parto era el 25 de octubre de
2006.
El control del embarazo se realiza en el Servicio de Ginecología y
Obstetricia del Hospital General Yagüe de Burgos desde el 17 de marzo de 2006
hasta el momento del parto. Durante el seguimiento del embarazo se le
diagnosticó una diabetes gestacional que se trató con medidas dietéticas siendo
el resto de las pruebas complementarias y exploraciones realizadas a lo largo
del embarazo normales.
Registros radiográficos: se le realiza un registro cardiotocográfico el 29
de octubre de 2006 con el resultado de Registro Reactivo.
Ese mismo día se le realiza una exploración genital que pone de manifiesto
un cuello posterior con orificio cervical externo totalmente cerrado. La
amnioscopia resulta imposible.
Parto: la paciente ingresa las 19:30 horas del día NUM001 de 2006 porque se
ha programado una inducción del parto por embarazo cronológicamente prolongado
para el día NUM000 de 2006 (semana 41). En la exploración al ingreso se
objetiva un cuello sin modificar. Se realiza test basal que se informa como
normal sin dinámica. En el test basal que se repite tras la cena se informa
como reactivo y sin dinámica; no se observa ningún dato patológico.
La paciente rompe bolsa espontáneamente a las ocho horas del día 13 de mayo de 2006 apreciándose líquido meconial.
A las 9:30 horas la paciente es trasladada a la sala de dilatación y es
controlada con un registro que se mantiene durante todo el tiempo hasta
terminar la cesárea mediante monitorización interna de la frecuencia cardiaca y
dinámica uterina; y se comienza la inducción con oxitocina sobre las 10:30
horas del día tres de noviembre de 2006 (semana 41+1). Las condiciones
cervicales de la inducción no son muy favorables ya que se trata de un cuello
en posterior, borrado en un 50%, de consistencia media y permeable a un dedo.
Presentación cefálica.
El patrón de frecuencia cardiaca fetal (FCF) que presenta el RCTG (registro
cardiotocográfico) durante las seis horas del parto que media entre las 10:15
horas hasta aproximadamente las 16:21 horas es muy similar. Presenta una línea
de base alrededor de 140 lat/min con una variabilidad ondulatoria con ascensos
esporádicos y ninguna desaceleración o bradicardia. En el registro se aprecia
igualmente una dinámica uterina de tres contracciones cada 10 minutos de gran
intensidad. En ningún tramo se puede conseguir considerar que se trata de una
frecuencia patológica.
Se le realiza una exploración cervical materna a las 14:00 horas, que
evidencia un borramiento del cérvix de un 50% y una permeabilidad de un dedo.
El primer signo de compromiso fetal se evidencia sobre las 16:48 horas
aproximadamente en que se avisa a los médicos de guardia por apreciarse una
bradicardia fetal de unos 6 minutos de duración con latido cardiaco menor de
100 por minuto y se asocia a una hipertonía por polisistolia que requiere
tratamiento con tocolíticos (Pre-par) y que cede en dos o tres minutos tras la
administración del fármaco. Hasta el momento de la bradicardia la FCF es
normal, tiene un ritmo basal de 140 por minuto, buena variabilidad
(ondulatoria) y ausencia de bradicardia con las contracciones. Aunque la
hipertonía se resuelve y la bradicardia desaparece, la FCF no llega a recuperar
el nivel anterior quedándose en una frecuencia basal de 110 lat/min y una
variabilidad más que aceptable.
Sobre las 17:10 horas se aprecia una nueva bradicardia (de minuto y medio)
y una hipertonía. Se realiza una exploración cervical materna donde se detecta
borramiento de cérvix de un 50 % permeable un dedo, extrayéndose coagulo de
sangre intrauterino y sangrado rojo claro. Ante la sospecha de que se trata de
un cuadro denominado desprendimiento precoz de placenta normalmente inserta
(DPPNI) también conocido como Abruptio Placentae, sobre las 17:10 se indica una
cesárea de urgencia por riesgo de pérdida de bienestar fetal (RPBF) y sospecha
de DPPNI, que se realiza sobre las 17:19 horas del día NUM000 de 2006.
Ya en la cesárea al proceder a la revisión de la placenta se confirma la
sospecha clínica de que se trata efectivamente de un ligero desprendimiento de
placenta. La placenta se envía para estudio anatomo-patológico. En el estudio
anatomopatológico de la placenta se objetiva una placenta a término con ligera
fibrosis, con un cordón umbilical y membranas sin lesiones.
Recién nacido. Nace un varón vivo de 3.700 g de peso, que presenta
importante afectación del estado general, con hipotonía axial y de extremidades
y sin respuesta a estímulos, que requiere reanimación tipo IV (intubación
traqueal). El pH de cordón fue de 6,80 en arteria umbilical y 6,91 en vena. En
el informe de alta de neonatos figura que hubo un Apgar de 3 al minuto, 5 a los
cinco minutos y 5 a los diez minutos. Posteriormente, ya en la unidad de
cuidados intensivos neonatales tiene un pH de 7,19 y un déficit de base de
-16mEq/l.
La paciente es dada de alta el 9 de noviembre de 2006.
Al niño se le dio el alta el 13 de diciembre de 2006 con un peso de 2.370
g. con el diagnostico de: encefalopatía hipóxico- isquémica, pérdida del
bienestar fetal intraparto; acidosis metabólica; convulsiones y sepsis tardía
por estafilococo epidermidis.
En el mes de marzo de 2007 se diagnosticó de síndrome de West y
encefalopatía espástica en seguimiento por Pediatría".
3º) Estado del menor.
"Mediante resolución de 26 de enero de 2007 del Gerente Territorial de la
Gerencia de Servicios Sociales de Burgos, de la Consejería de Familia e
Igualdad de Oportunidades, se reconoció a favor de Felipe el grado de
minusvalía de 65 % por discapacidad física desde el 26 de diciembre de 2006 (con base en el
dictamen del equipo de evaluación y orientación del centro base de Burgos del
26 de enero del 2007, que le reconoce una situación de "discapacidad
física del sistema neuromuscular por lesión cerebral anóxica", de
etiología "sufrimiento fetal perinatal"), con movilidad reducida 0 puntos,
y necesidad de concurso de 3ª persona 0 puntos, con revisión por agravación o
mejoría a partir del 26 de enero de 2009.
En la actualidad el niño está diagnosticado de:
- Parálisis cerebral espástica con alteración de las cuatro extremidades,
tetraparesia espástica.
- Retraso psicomotor".
4º) Valoración de la prueba.
La sentencia impugnada analizada de manera minuciosa la prueba, pero lo
cierto es que lo hace desde el prisma de la posible infracción de la lex artis,
a lo que responde concluyendo en el FD Quinto lo siguiente:
«(...) De la valoración de las pruebas practicadas en este proceso, en
especial del resultado del informe del perito (...), y de los demás informes,
pruebas y datos que obran en el expediente administrativo, y teniendo en cuenta
las restantes pruebas practicadas en este proceso, consta acreditado que no
concurre el título de imputación de la responsabilidad patrimonial esgrimido
por la parte actora en la demanda de la mala praxis médica y que esencialmente
se concreta en determinar si tras la bradicardia sufrida por el feto sobre las
16,48 debió realizarse inmediatamente una cesárea urgente (...). En conclusión,
la actuación médica fue correcta y ajustada a la lex artis. Las graves lesiones
que presenta el niño no tienen el carácter de daño antijurídico, requisito
necesario para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Por último, tampoco concurre el título de imputación, que comporta mala praxis
médica, referido a la falta de consentimiento informado para la práctica de la
cesárea (...)».
Ahora bien, no cabe olvidar que el planteamiento de la parte demandante,
que en principio se había centrado en la infracción de la lex artis en la
asistencia al parto, evoluciona a lo largo del proceso hacia la responsabilidad
por la doctrina de la pérdida de oportunidad, como identifica de forma bastante
precisa la sentencia cuando en el mismo FD Quinto resume la posición de la
parte recurrente en conclusiones en los siguientes términos:
«(...) no podían hacer una determinación del pH, (ni) hacer el diagnóstico
de un(a) posible hipoxia, se mantiene al feto media hora en esta situación de
asfixia que provoca irremediablemente un daño cerebral irrecuperable de por
vida. Por todas estas circunstancias alega que la cesárea se pudo y debió hacer
antes; existían numerosos signos de alerta para haber tomado esa decisión antes
(...)». Este planteamiento es discutido por las partes en los escritos de
conclusiones, y, como hemos visto, se recoge en la sentencia, pero no merece una
consideración suficiente ni en la valoración de la prueba, enfocada al
planteamiento de la infracción de la infracción de la lex artis, ni en el
análisis de la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad, que luce
por su ausencia pese a haber estado presente en el debate procesal, como lo ha
estado en el del recurso de casación.
Como regla general la valoración de la prueba es un extremo excluido del
ámbito casacional, pues, como señala la jurisprudencia (por todas, Sentencia
del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 6388/2006), «(...)la discrepancia
con la valoración de la prueba efectuada en la sentencia es cuestión que se
encuentra extramuros del ámbito casacional y, en este sentido, venimos
declarando de modo reiterado que el recurso de casación no puede fundarse en el
error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la
prueba, salvo que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en
infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de
determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba
no es libre, sino tasada, excepción que no se da respecto de la prueba
pericial, sometida a la libre apreciación del juzgador según las reglas de la
sana crítica conforme a los artículos 1243 del Código Civil y 348 de la vigente
Ley de Enjuiciamiento Civil».
No obstante, lo anterior, no cabe olvidar que la labor de ponderación y
valoración de la prueba que se realiza en la instancia está íntimamente
relacionada con el planteamiento de la cuestión litigiosa. Se valoran, ante
todo, aquellos datos fácticos que quedan acreditados y los conocimientos
técnicos que se aportan en virtud de las periciales, y, con este bagaje, el
Tribunal llega a una conclusión jurídica aplicando las reglas jurídicas de
valoración de la prueba a la cuestión debatida en el litigio -infracción de la
lex artis ad hoc, relación de causalidad, antijuridicidad del daño-. Pero ello
exige contemplar todos los aspectos en que se haya fundado por las partes el
planteamiento jurídico de la acción de responsabilidad.
En el presente litigio ha existido un enfoque del título de imputación de
la responsabilidad patrimonial, como es la doctrina de la pérdida de oportunidad,
que no ha sido suficientemente considerado por la sentencia recurrida en la
valoración de la prueba, por lo que esa labor de valoración ha quedado
incompleta y debe ser revisada y, en su caso, completada por el Tribunal de
casación, si existen elementos bastante para ello, pudiendo hacer uso de la
facultad que otorga el art. 88.3º de la LJCA, cuando el motivo invocado en la
casación es el de la letra d) de su art. 88.1, como es el caso.
5º) La decisión de descartar la práctica de la cesárea conllevó continuar
con la inducción al parto, supuso una grave pérdida de una oportunidad
terapéutica de evitar un desenlace tan grave como el que se produjo como
consecuencia de la hipóxia padecida por el feto.
Pues bien, del conjunto de la prueba pericial, tanto del informe del perito
de designación judicial D. Adriano, especialista en Obstetricia y Ginecología
designado a instancia de la parte actora -cuyas conclusiones son muy similares
a las del informe aportado por la codemandada, suscrito por el doctor Ambrosio,
especialista en Obstetricia y Ginecología, de la entidad Dictamed-, como el
informe de la perito Doctora Aurora, especialista en Pediatría, aportado por la
parte actora, se puede establecer la conclusión - pues, aun con matices, son coincidentes
- que el episodio de «(...) bradicardia constatada a las 16,48 horas, fue el
primer signo de compromiso fetal; del informe del perito judicial y del perito
de Zúrich consta que fue importantísima y duradera, duró 7 minutos o siete
minutos y medio (de ellos con latido cardiaco de menos de 100 por minuto
durante seis minutos), hasta la relativa estabilización (...)». Pero, por más
que la sentencia concluya con el perito judicial que durante ese episodio
«(...) la paciente no está desatendida», no dejar de ser un dato muy relevante
desde la perspectiva de la pérdida de oportunidad que alega la actora.
Puesto
en relación ese importantísimo episodio de bradicardia con la evolución que el
parto -inducido- había seguido hasta entonces, hay que concluir que la decisión
de descartar la práctica de la cesárea en ese momento, lo que conllevó
continuar con la inducción al parto, supuso para la madre parturienta, pero
sobre todo para el menor Felipe, una grave pérdida de una oportunidad
terapéutica de evitar un desenlace tan grave como el que se produjo como
consecuencia de la hipóxia padecida por el feto.
No se refleja en los hechos probados un elemento suficientemente
contrastado, que se ha puesto de manifiesto en el acto de contestación del
perito judicial a las aclaraciones solicitadas por las partes, y en el que la
actora ha insistido permanentemente: sí estaba indicada la práctica de una
cesárea cuando se aprecia la primera e importantísima bradicardia sufrida por
el menor Felipe. Ante el escenario de un parto inducido en condiciones poco
favorables, como era el caso, y que en seis horas no había avanzado
apreciablemente - la dilatación del cuello del útero seguía siendo mínima- y
ante un episodio de bradicardia fetal tan grave e intenso como el descrito, todos
los peritos coinciden en que una de las opciones válidas, era la práctica de la
cesárea. No se trata, como dice la codemandada, recogiendo las manifestaciones
del perito de designación judicial, de hacer o no una cesárea porque no
progresaba el parto. Es algo cualitativamente distinto, pues se había producido
un episodio importantísimo y duradero de bradicardia fetal, y como el parto no
había progresado en las seis horas de inducción, no había tan siquiera la
mínima dilatación del cuello del útero para poder comprobar el bienestar del
feto mediante microtoma fetal. Por tanto, la indicación de cesárea, además de
razonable y proporcionada, era un medio, una oportunidad idónea para evitar o
minimizar ese posible sufrimiento fetal. Todos los peritos coinciden en que el
cuadro de graves padecimientos del menor Felipe tiene su causa en el
desprendimiento de placenta, que se produjo con toda probabilidad cuando se
apreció el primer episodio de bradicardia, que fue duradero - unos siete
minutos y medio - y muy severo - con un rango de entre 70 y 80 latidos por
minuto. No adoptar la decisión de practicar la cesárea en aquel momento, a raíz
de la primera bradicardia, supuso que el menor Felipe estuviera una media hora
en situación de sufrimiento fetal (el feto nunca recuperó los niveles de
latidos previos al primer episodio de bradicardia, aunque se diga que el
registro fue "relativamente tranquilizador"). Fue tras un segundo
episodio de bradicardia cuando se detectó por tacto vaginal un coagulo de
sangre, que evidenció el desprendimiento de placenta, procediendo entonces a la
práctica de cesárea, si bien el feto presentaba ya una importante afectación
del estado general, con hipotonía axial y de extremidades, y sin respuesta a
estímulos, requiriendo reanimación tipo IV (intubación traqueal) y con un Apgar
de 3 al minuto, 5 a los cinco minutos y 5 a los diez minutos.
La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada
no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional
ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.
Pero en este caso se cumple todos los criterios para juzgar que es una pérdida
de oportunidad concreta y muy relevante. Partiendo del hecho que no se pudo
prever antes el desprendimiento de placenta, ni se puede afirmar con total
certeza que, de haberse practicado inmediatamente la cesárea a raíz del primer
episodio de bradicardia a las 16:48 horas, se hubiera podido evitar la asfixia
perinatal que sufrió Felipe, lo que sí se puede afirmar con certeza es que era
una opción perfectamente indicada al caso, que con un porcentaje de
probabilidades muy alto habría evitado o aminorado la situación de asfixia
perinatal del feto, y por ende las severas complicaciones neurológicas que
presenta el niño. Aquí radica la pérdida decisión terapéutica que adoptaron los
ginecólogos y personal sanitario que atendieron el parto.
6º) Cabe constatar la pérdida de oportunidad para el feto al haberse
omitido una conducta terapéutica, la cesárea inmediata, que estaba indicada, y
que hubiera conducido muy probablemente a un resultado distinto y menos adverso.
Estamos por tanto, ante una errónea valoración de la prueba por la
sentencia de instancia, que conduce a un resultado ilógico, como es la
corrección de la " lex artis " en el presente caso, pues cabe
constatar la pérdida de oportunidad para el feto al haberse omitido una
conducta terapéutica, la cesárea inmediata, que estaba indicada, y que hubiera
conducido muy probablemente a un resultado distinto y menos adverso, cuestión
que la sentencia no resuelve adecuadamente, pues como hemos dicho ancla todo su
razonamiento en la corrección de la opción terapéutica elegida, y la
imprevisibilidad del desprendimiento de placenta.
Por consiguiente, debe estimarse el recurso por el motivo invocado, pues la
valoración de la prueba por el Tribunal de instancia resulta claramente
irrazonable y ocasiona indefensión al recurrente, con vulneración del art. 24
de la CE, lo que determina la anulación de la sentencia recurrida.
7º) Jurisprudencia.
Según reiteradísima jurisprudencia, cuya cita resulta innecesaria por ser
doctrina constante, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial
de la administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva
realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en
relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial
sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal
-es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación
directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de
elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia
de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el
daño cabalmente causado por su propia conducta.
En el presente litigio concurren todos los requisitos para declarar la
existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria
demandada, bajo la perspectiva de la doctrina de la pérdida de oportunidad, pues existe un daño
antijurídico que no existe el deber de soportar por el menor Felipe, está
acreditada la relación de causalidad entre la pérdida de oportunidad por la
opción adoptada por los profesionales que asistieron el parto -que implicó
desechar la opción de realizar la cesárea que también estaba indicada-, y ese
daño se ha producido en el ámbito de un servicio público como es la asistencia
sanitaria pública, sin que exista ninguna causa de fuerza mayor ni otros
elementos que alteren, influyan o desvirtúen el nexo causal. La responsabilidad
solidaria de la compañía de Seguros Zúrich España Compañía de Seguros y
Reaseguros, luego sucedida por Zúrich Insurance PLC, sucursal en España,
resulta de la póliza de responsabilidad civil concertada con la Comunidad
Autónoma de Castilla y León, contratada por la Gerencia Regional de Salud de la
Junta de Castilla y León, que cubre el riesgo derivado de los daños ocasionados
en el desarrollo de la actividad de asistencia sanitaria de la asegurada, para
el caso de reclamaciones por vía de responsabilidad patrimonial de la
Administración, y de cuya vigencia y efectos no se hace cuestión por la
codemandada.
8º) Indemnización.
La indemnización solicitada en el recurso interpuesto en representación de
Felipe es de 350.000 euros, más una renta vitalicia de pago mensual debidamente
garantizada por importe de 3.000 euros mensuales, incrementada con el índice de
precios al consumo aplicable de forma anual y acumulativa, si bien añade la
actora que, si se considerase que no procede la fijación de la renta vitalicia,
la suma de la indemnización se elevaría a 550.000 euros.
La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del
caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la
totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la
incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o
minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido
durante el parto, presenta el menor Felipe. Por tanto, a la hora de valorar el
daño así causado, hay que partir de dos elementos o sumandos de difícil
concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera
producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.
Antes expusimos de forma razonada que ciframos esa probabilidad en, al menos,
un 50 por ciento, y no ofrece duda la importancia de las secuelas físicas y
psíquicas de Felipe, habida cuenta del grave cuadro de discapacidad que padece
el menor Felipe, que en la actualidad está diagnosticado de parálisis cerebral
espástica con alteración de las cuatro extremidades, tetraparesia espástica,
retraso psicomotor, Síndrome de West, y tiene reconocida administrativamente
una minusvalía del 65 %.
Atendidas todas estas circunstancias, establecemos una indemnización a
tanto alzado, actualizada a la fecha de sentencia, de doscientos mil (200.000)
euros, sin perjuicio de los intereses legales procedentes por demora en el
pago, en los términos del art. 106.2 de la LJCA.
Por el contrario, no procede indemnizar cantidad alguna por los conceptos
de adaptación de vivienda y de vehículo, pues además de que la indemnización que
hemos fijado lo es a tanto alzado por todos los conceptos, no se ha acreditado
la efectiva realización de los mismos y, por tanto, no son gastos
indemnizables, como ya declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de
25 de junio de 2007 (rec. cas. núm. 1298/2003).
Y sin que procedan intereses ex art. 20 de la Ley 50/1980, de Contrato de
Seguro, por el periodo previo desde que se interpuso la reclamación, dado que
el rechazo por la Administración asegurada de la reclamación de responsabilidad
patrimonial no carecía de todo fundamento, por lo que no cabe apreciar una
actitud de la aseguradora elusiva, injustificable, del pago de la indemnización.
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