La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 25 de mayo de 2016, nº 1177/2016, rec. 2396/2014, condena a la administración al pago de una indemnización de 200.000 euros porque la decisión de descartar la práctica de la cesárea, lo que conllevó continuar con la inducción al parto, supuso para la madre parturienta, pero sobre todo para el menor una grave pérdida de una oportunidad terapéutica de evitar un desenlace tan grave como el que se produjo como consecuencia de la hipóxia padecida por el feto.
Cabe constatar la pérdida de oportunidad para el feto al haberse omitido
una conducta terapéutica, la cesárea inmediata, que estaba indicada, y que
hubiera conducido muy probablemente a un resultado distinto y menos adverso.
El niño fue diagnosticado de parálisis cerebral espástica con alteración de las cuatro extremidades, tetraparesia espástica, y retraso psicomotor.
El TS declara que concurren todos los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial reclamada, bajo la perspectiva de la doctrina de la pérdida de oportunidad, cuando existe un daño antijurídico que no hay deber de soportar, cuando está acreditada la relación de causalidad entre la pérdida de oportunidad por la opción adoptada por los profesionales sanitarios y ese daño se ha producido en el ámbito de un servicio público como es la asistencia sanitaria pública, sin que exista ninguna causa de fuerza mayor ni otros elementos que alteren, influyan o desvirtúen el nexo causal.
Por consiguiente, debe estimarse el recurso por el motivo invocado, pues la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia resulta claramente irrazonable y ocasiona indefensión al recurrente, con vulneración del art. 24 de la CE, lo que determina la anulación de la sentencia recurrida.
1º) El presente recurso de casación se formula contra la sentencia de 24 de mayo de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, desestimatoria del recurso núm. 2014/2008, sobre acción de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración recurrida en solicitud de una indemnización de daños y perjuicios por la posible deficiente asistencia médica recibida por los recurrentes.
2º) La sentencia recurrida establece en el FD Segundo los hechos que estima acreditados en los siguientes términos:
"La paciente es una primigesta de 35 años de edad, sin antecedentes familiares, personales ni de obstetricia de interés.
Embarazo actual. La gestante tuvo como fecha de la última regla el 17 de enero del 2006 y por tanto la fecha probable del parto era el 25 de octubre de 2006.
El control del embarazo se realiza en el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital General Yagüe de Burgos desde el 17 de marzo de 2006 hasta el momento del parto. Durante el seguimiento del embarazo se le diagnosticó una diabetes gestacional que se trató con medidas dietéticas siendo el resto de las pruebas complementarias y exploraciones realizadas a lo largo del embarazo normales.
Registros radiográficos: se le realiza un registro cardiotocográfico el 29 de octubre de 2006 con el resultado de Registro Reactivo.
Ese mismo día se le realiza una exploración genital que pone de manifiesto un cuello posterior con orificio cervical externo totalmente cerrado. La amnioscopia resulta imposible.
Parto: la paciente ingresa las 19:30 horas del día NUM001 de 2006 porque se ha programado una inducción del parto por embarazo cronológicamente prolongado para el día NUM000 de 2006 (semana 41). En la exploración al ingreso se objetiva un cuello sin modificar. Se realiza test basal que se informa como normal sin dinámica. En el test basal que se repite tras la cena se informa como reactivo y sin dinámica; no se observa ningún dato patológico.
La paciente rompe bolsa espontáneamente a las ocho horas del día 13 de mayo de 2006 apreciándose líquido meconial.
A las 9:30 horas la paciente es trasladada a la sala de dilatación y es controlada con un registro que se mantiene durante todo el tiempo hasta terminar la cesárea mediante monitorización interna de la frecuencia cardiaca y dinámica uterina; y se comienza la inducción con oxitocina sobre las 10:30 horas del día tres de noviembre de 2006 (semana 41+1). Las condiciones cervicales de la inducción no son muy favorables ya que se trata de un cuello en posterior, borrado en un 50%, de consistencia media y permeable a un dedo. Presentación cefálica.
El patrón de frecuencia cardiaca fetal (FCF) que presenta el RCTG (registro cardiotocográfico) durante las seis horas del parto que media entre las 10:15 horas hasta aproximadamente las 16:21 horas es muy similar. Presenta una línea de base alrededor de 140 lat/min con una variabilidad ondulatoria con ascensos esporádicos y ninguna desaceleración o bradicardia. En el registro se aprecia igualmente una dinámica uterina de tres contracciones cada 10 minutos de gran intensidad. En ningún tramo se puede conseguir considerar que se trata de una frecuencia patológica.
Se le realiza una exploración cervical materna a las 14:00 horas, que evidencia un borramiento del cérvix de un 50% y una permeabilidad de un dedo.
El primer signo de compromiso fetal se evidencia sobre las 16:48 horas aproximadamente en que se avisa a los médicos de guardia por apreciarse una bradicardia fetal de unos 6 minutos de duración con latido cardiaco menor de 100 por minuto y se asocia a una hipertonía por polisistolia que requiere tratamiento con tocolíticos (Pre-par) y que cede en dos o tres minutos tras la administración del fármaco. Hasta el momento de la bradicardia la FCF es normal, tiene un ritmo basal de 140 por minuto, buena variabilidad (ondulatoria) y ausencia de bradicardia con las contracciones. Aunque la hipertonía se resuelve y la bradicardia desaparece, la FCF no llega a recuperar el nivel anterior quedándose en una frecuencia basal de 110 lat/min y una variabilidad más que aceptable.
Sobre las 17:10 horas se aprecia una nueva bradicardia (de minuto y medio) y una hipertonía. Se realiza una exploración cervical materna donde se detecta borramiento de cérvix de un 50 % permeable un dedo, extrayéndose coagulo de sangre intrauterino y sangrado rojo claro. Ante la sospecha de que se trata de un cuadro denominado desprendimiento precoz de placenta normalmente inserta (DPPNI) también conocido como Abruptio Placentae, sobre las 17:10 se indica una cesárea de urgencia por riesgo de pérdida de bienestar fetal (RPBF) y sospecha de DPPNI, que se realiza sobre las 17:19 horas del día NUM000 de 2006.
Ya en la cesárea al proceder a la revisión de la placenta se confirma la sospecha clínica de que se trata efectivamente de un ligero desprendimiento de placenta. La placenta se envía para estudio anatomo-patológico. En el estudio anatomopatológico de la placenta se objetiva una placenta a término con ligera fibrosis, con un cordón umbilical y membranas sin lesiones.
Recién nacido. Nace un varón vivo de 3.700 g de peso, que presenta importante afectación del estado general, con hipotonía axial y de extremidades y sin respuesta a estímulos, que requiere reanimación tipo IV (intubación traqueal). El pH de cordón fue de 6,80 en arteria umbilical y 6,91 en vena. En el informe de alta de neonatos figura que hubo un Apgar de 3 al minuto, 5 a los cinco minutos y 5 a los diez minutos. Posteriormente, ya en la unidad de cuidados intensivos neonatales tiene un pH de 7,19 y un déficit de base de -16mEq/l.
La paciente es dada de alta el 9 de noviembre de 2006.
Al niño se le dio el alta el 13 de diciembre de 2006 con un peso de 2.370 g. con el diagnostico de: encefalopatía hipóxico- isquémica, pérdida del bienestar fetal intraparto; acidosis metabólica; convulsiones y sepsis tardía por estafilococo epidermidis.
En el mes de marzo de 2007 se diagnosticó de síndrome de West y encefalopatía espástica en seguimiento por Pediatría".
3º) Estado del menor.
"Mediante resolución de 26 de enero de 2007 del Gerente Territorial de la Gerencia de Servicios Sociales de Burgos, de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, se reconoció a favor de Felipe el grado de minusvalía de 65 % por discapacidad física desde el 26 de diciembre de 2006 (con base en el dictamen del equipo de evaluación y orientación del centro base de Burgos del 26 de enero del 2007, que le reconoce una situación de "discapacidad física del sistema neuromuscular por lesión cerebral anóxica", de etiología "sufrimiento fetal perinatal"), con movilidad reducida 0 puntos, y necesidad de concurso de 3ª persona 0 puntos, con revisión por agravación o mejoría a partir del 26 de enero de 2009.
En la actualidad el niño está diagnosticado de:
- Parálisis cerebral espástica con alteración de las cuatro extremidades, tetraparesia espástica.
- Retraso psicomotor".
4º) Valoración de la prueba.
La sentencia impugnada analizada de manera minuciosa la prueba, pero lo cierto es que lo hace desde el prisma de la posible infracción de la lex artis, a lo que responde concluyendo en el FD Quinto lo siguiente:
«(...) De la valoración de las pruebas practicadas en este proceso, en especial del resultado del informe del perito (...), y de los demás informes, pruebas y datos que obran en el expediente administrativo, y teniendo en cuenta las restantes pruebas practicadas en este proceso, consta acreditado que no concurre el título de imputación de la responsabilidad patrimonial esgrimido por la parte actora en la demanda de la mala praxis médica y que esencialmente se concreta en determinar si tras la bradicardia sufrida por el feto sobre las 16,48 debió realizarse inmediatamente una cesárea urgente (...). En conclusión, la actuación médica fue correcta y ajustada a la lex artis. Las graves lesiones que presenta el niño no tienen el carácter de daño antijurídico, requisito necesario para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración. Por último, tampoco concurre el título de imputación, que comporta mala praxis médica, referido a la falta de consentimiento informado para la práctica de la cesárea (...)».
Ahora bien, no cabe olvidar que el planteamiento de la parte demandante, que en principio se había centrado en la infracción de la lex artis en la asistencia al parto, evoluciona a lo largo del proceso hacia la responsabilidad por la doctrina de la pérdida de oportunidad, como identifica de forma bastante precisa la sentencia cuando en el mismo FD Quinto resume la posición de la parte recurrente en conclusiones en los siguientes términos:
«(...) no podían hacer una determinación del pH, (ni) hacer el diagnóstico de un(a) posible hipoxia, se mantiene al feto media hora en esta situación de asfixia que provoca irremediablemente un daño cerebral irrecuperable de por vida. Por todas estas circunstancias alega que la cesárea se pudo y debió hacer antes; existían numerosos signos de alerta para haber tomado esa decisión antes (...)». Este planteamiento es discutido por las partes en los escritos de conclusiones, y, como hemos visto, se recoge en la sentencia, pero no merece una consideración suficiente ni en la valoración de la prueba, enfocada al planteamiento de la infracción de la infracción de la lex artis, ni en el análisis de la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad, que luce por su ausencia pese a haber estado presente en el debate procesal, como lo ha estado en el del recurso de casación.
Como regla general la valoración de la prueba es un extremo excluido del ámbito casacional, pues, como señala la jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 6388/2006), «(...)la discrepancia con la valoración de la prueba efectuada en la sentencia es cuestión que se encuentra extramuros del ámbito casacional y, en este sentido, venimos declarando de modo reiterado que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, excepción que no se da respecto de la prueba pericial, sometida a la libre apreciación del juzgador según las reglas de la sana crítica conforme a los artículos 1243 del Código Civil y 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil».
No obstante, lo anterior, no cabe olvidar que la labor de ponderación y valoración de la prueba que se realiza en la instancia está íntimamente relacionada con el planteamiento de la cuestión litigiosa. Se valoran, ante todo, aquellos datos fácticos que quedan acreditados y los conocimientos técnicos que se aportan en virtud de las periciales, y, con este bagaje, el Tribunal llega a una conclusión jurídica aplicando las reglas jurídicas de valoración de la prueba a la cuestión debatida en el litigio -infracción de la lex artis ad hoc, relación de causalidad, antijuridicidad del daño-. Pero ello exige contemplar todos los aspectos en que se haya fundado por las partes el planteamiento jurídico de la acción de responsabilidad.
En el presente litigio ha existido un enfoque del título de imputación de la responsabilidad patrimonial, como es la doctrina de la pérdida de oportunidad, que no ha sido suficientemente considerado por la sentencia recurrida en la valoración de la prueba, por lo que esa labor de valoración ha quedado incompleta y debe ser revisada y, en su caso, completada por el Tribunal de casación, si existen elementos bastante para ello, pudiendo hacer uso de la facultad que otorga el art. 88.3º de la LJCA, cuando el motivo invocado en la casación es el de la letra d) de su art. 88.1, como es el caso.
5º) La decisión de descartar la práctica de la cesárea conllevó continuar con la inducción al parto, supuso una grave pérdida de una oportunidad terapéutica de evitar un desenlace tan grave como el que se produjo como consecuencia de la hipóxia padecida por el feto.
Pues bien, del conjunto de la prueba pericial, tanto del informe del perito de designación judicial D. Adriano, especialista en Obstetricia y Ginecología designado a instancia de la parte actora -cuyas conclusiones son muy similares a las del informe aportado por la codemandada, suscrito por el doctor Ambrosio, especialista en Obstetricia y Ginecología, de la entidad Dictamed-, como el informe de la perito Doctora Aurora, especialista en Pediatría, aportado por la parte actora, se puede establecer la conclusión - pues, aun con matices, son coincidentes - que el episodio de «(...) bradicardia constatada a las 16,48 horas, fue el primer signo de compromiso fetal; del informe del perito judicial y del perito de Zúrich consta que fue importantísima y duradera, duró 7 minutos o siete minutos y medio (de ellos con latido cardiaco de menos de 100 por minuto durante seis minutos), hasta la relativa estabilización (...)». Pero, por más que la sentencia concluya con el perito judicial que durante ese episodio «(...) la paciente no está desatendida», no dejar de ser un dato muy relevante desde la perspectiva de la pérdida de oportunidad que alega la actora.
Puesto en relación ese importantísimo episodio de bradicardia con la evolución que el parto -inducido- había seguido hasta entonces, hay que concluir que la decisión de descartar la práctica de la cesárea en ese momento, lo que conllevó continuar con la inducción al parto, supuso para la madre parturienta, pero sobre todo para el menor Felipe, una grave pérdida de una oportunidad terapéutica de evitar un desenlace tan grave como el que se produjo como consecuencia de la hipóxia padecida por el feto.
No se refleja en los hechos probados un elemento suficientemente contrastado, que se ha puesto de manifiesto en el acto de contestación del perito judicial a las aclaraciones solicitadas por las partes, y en el que la actora ha insistido permanentemente: sí estaba indicada la práctica de una cesárea cuando se aprecia la primera e importantísima bradicardia sufrida por el menor Felipe. Ante el escenario de un parto inducido en condiciones poco favorables, como era el caso, y que en seis horas no había avanzado apreciablemente - la dilatación del cuello del útero seguía siendo mínima- y ante un episodio de bradicardia fetal tan grave e intenso como el descrito, todos los peritos coinciden en que una de las opciones válidas, era la práctica de la cesárea. No se trata, como dice la codemandada, recogiendo las manifestaciones del perito de designación judicial, de hacer o no una cesárea porque no progresaba el parto. Es algo cualitativamente distinto, pues se había producido un episodio importantísimo y duradero de bradicardia fetal, y como el parto no había progresado en las seis horas de inducción, no había tan siquiera la mínima dilatación del cuello del útero para poder comprobar el bienestar del feto mediante microtoma fetal. Por tanto, la indicación de cesárea, además de razonable y proporcionada, era un medio, una oportunidad idónea para evitar o minimizar ese posible sufrimiento fetal. Todos los peritos coinciden en que el cuadro de graves padecimientos del menor Felipe tiene su causa en el desprendimiento de placenta, que se produjo con toda probabilidad cuando se apreció el primer episodio de bradicardia, que fue duradero - unos siete minutos y medio - y muy severo - con un rango de entre 70 y 80 latidos por minuto. No adoptar la decisión de practicar la cesárea en aquel momento, a raíz de la primera bradicardia, supuso que el menor Felipe estuviera una media hora en situación de sufrimiento fetal (el feto nunca recuperó los niveles de latidos previos al primer episodio de bradicardia, aunque se diga que el registro fue "relativamente tranquilizador"). Fue tras un segundo episodio de bradicardia cuando se detectó por tacto vaginal un coagulo de sangre, que evidenció el desprendimiento de placenta, procediendo entonces a la práctica de cesárea, si bien el feto presentaba ya una importante afectación del estado general, con hipotonía axial y de extremidades, y sin respuesta a estímulos, requiriendo reanimación tipo IV (intubación traqueal) y con un Apgar de 3 al minuto, 5 a los cinco minutos y 5 a los diez minutos.
La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética. Pero en este caso se cumple todos los criterios para juzgar que es una pérdida de oportunidad concreta y muy relevante. Partiendo del hecho que no se pudo prever antes el desprendimiento de placenta, ni se puede afirmar con total certeza que, de haberse practicado inmediatamente la cesárea a raíz del primer episodio de bradicardia a las 16:48 horas, se hubiera podido evitar la asfixia perinatal que sufrió Felipe, lo que sí se puede afirmar con certeza es que era una opción perfectamente indicada al caso, que con un porcentaje de probabilidades muy alto habría evitado o aminorado la situación de asfixia perinatal del feto, y por ende las severas complicaciones neurológicas que presenta el niño. Aquí radica la pérdida decisión terapéutica que adoptaron los ginecólogos y personal sanitario que atendieron el parto.
6º) Cabe constatar la pérdida de oportunidad para el feto al haberse omitido una conducta terapéutica, la cesárea inmediata, que estaba indicada, y que hubiera conducido muy probablemente a un resultado distinto y menos adverso.
Estamos por tanto, ante una errónea valoración de la prueba por la sentencia de instancia, que conduce a un resultado ilógico, como es la corrección de la " lex artis " en el presente caso, pues cabe constatar la pérdida de oportunidad para el feto al haberse omitido una conducta terapéutica, la cesárea inmediata, que estaba indicada, y que hubiera conducido muy probablemente a un resultado distinto y menos adverso, cuestión que la sentencia no resuelve adecuadamente, pues como hemos dicho ancla todo su razonamiento en la corrección de la opción terapéutica elegida, y la imprevisibilidad del desprendimiento de placenta.
Por consiguiente, debe estimarse el recurso por el motivo invocado, pues la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia resulta claramente irrazonable y ocasiona indefensión al recurrente, con vulneración del art. 24 de la CE, lo que determina la anulación de la sentencia recurrida.
7º) Jurisprudencia.
Según reiteradísima jurisprudencia, cuya cita resulta innecesaria por ser
doctrina constante, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial
de la administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva
realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en
relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial
sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal
-es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación
directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de
elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia
de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el
daño cabalmente causado por su propia conducta.
En el presente litigio concurren todos los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria demandada, bajo la perspectiva de la doctrina de la pérdida de oportunidad, pues existe un daño antijurídico que no existe el deber de soportar por el menor Felipe, está acreditada la relación de causalidad entre la pérdida de oportunidad por la opción adoptada por los profesionales que asistieron el parto -que implicó desechar la opción de realizar la cesárea que también estaba indicada-, y ese daño se ha producido en el ámbito de un servicio público como es la asistencia sanitaria pública, sin que exista ninguna causa de fuerza mayor ni otros elementos que alteren, influyan o desvirtúen el nexo causal. La responsabilidad solidaria de la compañía de Seguros Zúrich España Compañía de Seguros y Reaseguros, luego sucedida por Zúrich Insurance PLC, sucursal en España, resulta de la póliza de responsabilidad civil concertada con la Comunidad Autónoma de Castilla y León, contratada por la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León, que cubre el riesgo derivado de los daños ocasionados en el desarrollo de la actividad de asistencia sanitaria de la asegurada, para el caso de reclamaciones por vía de responsabilidad patrimonial de la Administración, y de cuya vigencia y efectos no se hace cuestión por la codemandada.
8º) Indemnización.
La indemnización solicitada en el recurso interpuesto en representación de Felipe es de 350.000 euros, más una renta vitalicia de pago mensual debidamente garantizada por importe de 3.000 euros mensuales, incrementada con el índice de precios al consumo aplicable de forma anual y acumulativa, si bien añade la actora que, si se considerase que no procede la fijación de la renta vitalicia, la suma de la indemnización se elevaría a 550.000 euros.
La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor Felipe. Por tanto, a la hora de valorar el daño así causado, hay que partir de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. Antes expusimos de forma razonada que ciframos esa probabilidad en, al menos, un 50 por ciento, y no ofrece duda la importancia de las secuelas físicas y psíquicas de Felipe, habida cuenta del grave cuadro de discapacidad que padece el menor Felipe, que en la actualidad está diagnosticado de parálisis cerebral espástica con alteración de las cuatro extremidades, tetraparesia espástica, retraso psicomotor, Síndrome de West, y tiene reconocida administrativamente una minusvalía del 65 %.
Atendidas todas estas circunstancias, establecemos una indemnización a tanto alzado, actualizada a la fecha de sentencia, de doscientos mil (200.000) euros, sin perjuicio de los intereses legales procedentes por demora en el pago, en los términos del art. 106.2 de la LJCA.
Por el contrario, no procede indemnizar cantidad alguna por los conceptos de adaptación de vivienda y de vehículo, pues además de que la indemnización que hemos fijado lo es a tanto alzado por todos los conceptos, no se ha acreditado la efectiva realización de los mismos y, por tanto, no son gastos indemnizables, como ya declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 25 de junio de 2007 (rec. cas. núm. 1298/2003).
Y sin que procedan intereses ex art. 20 de la Ley 50/1980, de Contrato de
Seguro, por el periodo previo desde que se interpuso la reclamación, dado que
el rechazo por la Administración asegurada de la reclamación de responsabilidad
patrimonial no carecía de todo fundamento, por lo que no cabe apreciar una
actitud de la aseguradora elusiva, injustificable, del pago de la indemnización.
928 244 935
No hay comentarios:
Publicar un comentario