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sábado, 24 de agosto de 2024

Para cuantificar el daño producido por el cartel de fabricantes de camiones el TS considera adecuado fijar la indemnización en un 5% del precio de adquisición de los camiones, con los intereses legales desde la fecha de adquisición, como importe mínimo del daño.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 22 de julio de 2024, nº 1045/2024, rec. 1471/2022, declara que para cuantificar el daño producido por el cartel de fabricantes de camiones el TS considera adecuado fijar la indemnización en un 5% del precio de adquisición de los camiones, con los intereses legales desde la fecha de adquisición, como importe mínimo del daño.

En una acción de indemnización de los daños y perjuicios producidos por infracción al derecho de la competencia del cártel de fabricantes los camiones, el TS afirma que el daño se presume atendiendo a la prolongada duración en el tiempo del cártel, su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, y consiste en un incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios: los adquirentes de los productos han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Para cuantificar ese daño el TS considera adecuado fijar la indemnización en un 5% del precio de adquisición de los camiones, con los intereses legales desde la fecha de adquisición, como importe mínimo del daño, atendidas las circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, junto con los principios de indemnidad y reparación íntegra.

El cálculo del interés del sobreprecio, al tipo del interés legal, ha de realizarse desde la fecha de adquisición de cada camión para que el adquirente sea resarcido de los daños producidos por el cártel.

A) Cartel de camiones.

El 19 de julio de 2016, la Comisión Europea dictó una Decisión [CASE AT.39824 -Trucks] (en lo sucesivo, la Decisión) en la que recogía el reconocimiento de hechos constitutivos de prácticas colusorias infractoras del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y 53 del Acuerdo EEE por parte de quince sociedades integradas en cinco empresas fabricantes de camiones (Man, Daf, Iveco, Daimler Mercedes y Volvo/Renault). De acuerdo con la parte dispositiva de la Decisión, las conductas infractoras, desarrolladas entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011, consistieron en la colusión en la fijación de precios e incrementos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y en el calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de control de emisiones para camiones medios y pesados conforme a las normas EURO 3 a 6. La Decisión impuso a esas empresas cuantiosas multas por la comisión de tales infracciones, les ordenó poner término a las referidas infracciones si no lo hubieran hecho ya y abstenerse de repetir cualquier acto o conducta como las descritas o que tuviera similar objeto o efecto. Un resumen de esta decisión fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de abril de 2017.

B) Antecedentes.

1º) Sociedad Anónima de Transportes Aragoneses (en lo sucesivo, SATA), interpuso el 7 de octubre de 2019 una demanda contra Renault Trucks S.A.S. (en lo sucesivo, Renault) en la que solicitaba que se dictara una sentencia en la que se condenara a la demandada a indemnizarle en 1.181.602,65 euros y, subsidiariamente, en "las cantidades que se deriven de la prueba practicada" por los daños sufridos en la adquisición de los camiones como consecuencia de la infracción del Derecho de la competencia, más sus intereses desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia.

2º) Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda, por considerar que la acción estaba prescrita.

3º) El recurso de apelación de la demandante fue estimado en parte por la Audiencia Provincial, que también estimó en parte la demanda y condenó a la demandada a pagar "la cantidad de que se fije en ejecución de sentencia de acuerdo con los parámetros señalados en el Fundamento Noveno excluyendo de la indemnización los camiones con matrículas 777 y 888”, con el límite de lo reclamado en la demanda. En lo que ahora importa, consideró mejor fundado el informe pericial aportado por el demandante (el conocido como Caballer, Herrerías y otros). Asimismo, aceptó el porcentaje de sobreprecio medio del 16,35% que se trasladó a los precios netos. Excluyó de la indemnización el sobreprecio que se reclamaba por dos camiones adquiridos en febrero de 2011. Y fijó como dies a quo del devengo de intereses del sobreprecio de los camiones adquiridos mediante leasing el del pago de cada cuota.

C) Recurso extraordinario por infracción procesal.

1.- Se abordará en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal formulado por Renault, que plantea motivos que ya formuló en el recurso que fue resuelto por la citada sentencia 372/2024, de 14 de marzo, por lo que se comenzará por el motivo segundo, que en aquel recurso anterior fue formulado como motivo primero.

2.- Planteamiento. El motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia error patente, arbitrariedad e irracionalidad en la valoración del informe pericial del demandante, con infracción del art. 24 CE.

En el desarrollo del motivo, Renault alega, resumidamente, que el informe pericial de la demandante hace una comparación incorrecta entre distintos tipos de camión (ligeros, por un lado, y medianos y pesados, por otro), cuando sus características y precios no son comparables, y se basa en una fórmula matemática sesgada; lo que da lugar a un resultado irracional.

3.- Decisión de la sala. El motivo debe ser estimado por las razones que a continuación se exponen.

Aunque, como regla general, por las limitaciones de formulación y cognición propias de los recursos extraordinarios, este tribunal no entra a revisar, caso por caso, la valoración que el tribunal de apelación ha realizado de los informes periciales, en el presente asunto, inmerso en un fenómeno más amplio, el de la litigación en masa, que obliga a la reconsideración de las soluciones adoptadas habitualmente en otro contexto de litigación individual, concurren una serie de circunstancias que nos llevan, en aras del principio de igualdad de trato de esa multitud de litigantes ( art. 14 de la Constitución), a entrar a realizar una mínima valoración sobre la aptitud del informe presentado por la parte demandante para la acreditación del sobreprecio.

Es una realidad insoslayable la existencia de miles de procedimientos en los que se ejercitan acciones de daños por el sobrecoste en la compra de vehículos afectados por el "cártel de los camiones", en los que para el cálculo del sobreprecio se ha empleado el mismo informe aportado en el presente pleito por la parte demandante (elaborado por Caballer, Herrerías y otros), sin perjuicio de ligeras adaptaciones. En todos estos casos han aflorado objeciones similares, si no idénticas, que, siendo predicables de todos los informes aportados, han sido valoradas de distinta forma por los tribunales de instancia: en unos casos, se han admitido esas objeciones, lo que ha dado lugar a que, reconociendo un esfuerzo probatorio, se haya acudido a la estimación judicial; en otros, la aceptación de algunas de estas objeciones ha justificado que el tribunal realizara algunos ajustes al informe y modificara sus conclusiones; y en otros, las objeciones han sido rechazadas y por lo tanto se han aceptado íntegramente las conclusiones del informe.

En este contexto, siendo muy similares las objeciones planteadas en todos esos pleitos, este tribunal de casación, dentro de sus funciones unificadoras de la interpretación y aplicación judicial del ordenamiento jurídico ( arts. 123.1 de la Constitución, 53 y 56 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.6 del Código Civil), no puede obviar la relevancia de esa disparidad de trato, que no viene dada por la singularidad de lo juzgado en cada caso, sino por la disparidad de criterio de los tribunales de instancia sobre la misma realidad cuestionada.

4.- Por estas razones consideramos oportuno, al hilo de este motivo, entrar a valorar la concreta idoneidad del informe pericial de la parte demandante y el carácter lógico (o no) de la valoración probatoria realizada en la instancia. Este informe trata de ofrecer una hipótesis de cuantificación del daño ajustada a los casos del denominado cártel de los camiones y para ello parte de un método reconocible (el sincrónico comparativo, completado con el diacrónico) de los que aparecen en la Guía de la Comisión con carácter general como aptos para el cálculo del sobreprecio. No obstante, presenta serias objeciones, puestas de manifiesto de manera muy generalizada en este y en otros procedimientos similares, que impiden asumir sus conclusiones:

1.º La primera, y muy determinante de que los resultados de la comparación no puedan aceptarse, es que el mercado tomado como de referencia (el de camiones ligeros y como refuerzo el de furgonetas) no resulta suficientemente similar como para efectuar una comparación que pueda resultar válida. Pese a su aparente proximidad, el mercado de camiones ligeros presenta considerables diferencias con el de camiones medianos y pesados, que tienen un impacto en la determinación de los precios: divergencias respecto de las características de los vehículos (como la potencia, el grado de personalización, etc.); divergencias en cuanto a los factores de demanda en cada uno de esos mercados; el volumen de mercado en España de cada tipo de vehículo es muy diferente; y la estructura de fabricación (que implica un diferente grado de estandarización) y de mercado (número de fabricantes, identidad) también difieren.

En una comparación entre mercados, además de la naturaleza de los productos comparados, son relevantes el modo de comercialización y las características del mercado, teniendo en cuenta no solo el número de competidores sino la estructura de costes y el poder adquisitivo de los clientes. El comprador de un camión pesado o medio no es intercambiable con el comprador de una furgoneta o un camión ligero. Mientras que la furgoneta e incluso el camión ligero suele utilizarse para que la empresa que lo adquiere pueda distribuir sus propios productos, los clientes que adquieren camiones medios y, sobre todo, camiones pesados son mayoritariamente empresas de transporte de mercancías que prestan servicios a terceros.

La existencia de normas que establecen una clasificación en la que los camiones medianos y ligeros se incluyen en un mismo apartado es irrelevante respecto de la comparabilidad de los mercados de uno y otro producto. Tales normas, tanto europeas como nacionales, establecen una clasificación de los camiones acorde a la naturaleza y finalidad de cada norma, pero no para establecer una similitud entre los mercados de ambos productos que sea relevante en una comparación sincrónica para establecer los efectos del cártel.

2.º Por otra parte, el cálculo del sobrecoste se realiza tomando los precios brutos de los fabricantes extraídos de una revista del sector (CETM) para su posterior aplicación a los precios finales, sin que se justifique tal traslación automática. Hay otras variables que se pueden aplicar sobre aquel y con influencia en el precio final a pagar por el cliente, como la dispersión de descuentos.

3.º Se omiten los datos correspondientes al año 1997, que es un año relevante por ser el del inicio del cártel, y lo que se incluye es una referencia de los mismos obtenida por una fórmula econométrica, sin que se justifique tal elección debidamente.

4.º Concurren dudas sobre la selección de datos, que debe ser representativa para poder aplicar sobre ellos los modelos econométricos, evitando el riesgo de sesgos en su elección. Así, no se aclara la composición no homogénea de las bases de datos utilizadas, tanto en lo que atañe a las marcas, como en lo relativo a potencias y masas de los vehículos.

5.º Las variables utilizadas en el modelo de regresión de camiones medianos y pesados para determinar el sobreprecio son diferentes de las utilizadas en los camiones ligeros, lo que invalidaría su comparación. Se prescinde en este último caso de la variable marca, lo que no se justificaría suficientemente por la falta de identidad de todas las marcas en uno y otro mercado, resultando objetable que se acuda a un método econométrico sobre la base de un coeficiente predeterminado por escasas variables para luego, en su ejecución, prescindir de una de ellas.

Y en cuanto al método diacrónico (basado en la comparación de los precios de camiones medianos y pesados durante el período del cártel con los existentes después del final de la conducta sancionada), son significativos los desequilibrios en la muestra de datos y en la distribución de marcas y períodos de referencia, además de concurrir errores en el registro de potencias de los vehículos y, también, en los propios datos. En todo caso se constata que tal método solo se utiliza como refuerzo del anterior y el propio dictamen alberga dudas sobre sus conclusiones y, por otra parte, no es el método aceptado en la práctica totalidad de las sentencias recurridas. Por estas razones puede considerarse ilógica la valoración de la prueba pericial realizada por la Audiencia Provincial y, consecuentemente, el motivo debe estimarse.

5.- Lo anterior no impide que, en atención a la enorme dificultad de cuantificar el sobrecoste en estos supuestos del cártel de los camiones, se haya considerado que un informe de estas características satisfacía la exigencia de que el demandante hubiera realizado un mínimo esfuerzo probatorio que permitiera acudir a la estimación judicial, como se razonará más adelante.

D) Consecuencias de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.- La estimación del segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva que, sin necesidad de examinar los demás motivos de infracción procesal y el recurso de casación, anulemos la sentencia recurrida y, de conformidad con la regla 7.ª del apartado Primero de la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dictemos nueva sentencia, teniendo en cuenta lo alegado en el recurso extraordinario por infracción procesal de la parte demandante y los recursos de casación de ambas partes.

2.- Sobre la existencia y la valoración del daño en el cártel de los camiones ya nos hemos pronunciado en las sentencias del Tribunal Supremo nº 923/2023, de 12 de junio; 924/2023, de 12 de junio; 925/2023, de 12 de junio; STS nº 926/2023, de 12 de junio; STS nº 927/2023, de 12 de junio; 940/2023, de 13 de junio; 941/2023, de 13 de junio; STS nº 942/2023, de 13 de junio; STS nº 946/2023, de 14 de junio; STS nº 947/2023, de 14 de junio; 948/2023, de 14 de junio; STS nº 949/2023, de 14 de junio; STS nº 950/2023, de 14 de junio; y STS nº 1415/2023, de 16 de octubre; a cuyas argumentaciones más extensas nos remitimos. También nos hemos pronunciado en sentencias posteriores dictadas el 14 de marzo de 2024 (Sentencias del TS nº 370, 372, 373, 374, 375, 376, y STS nº 377/2024).

El art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado, dispone que "cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. [...]".

Este efecto vinculante de las decisiones de la Comisión sobre acuerdos, decisiones o prácticas infractores de las normas de la competencia "se aplica asimismo cuando los órganos jurisdiccionales nacionales conocen de una acción de indemnización del daño ocasionado a consecuencia de un acuerdo o una práctica que se han declarado contrarios al artículo 101 TFUE en una decisión de dicha institución", según ha precisado el TJUE en su sentencia de 6 de noviembre de 2012 (asunto C-199/11, Otis y otros , ECLI: EU:C:2019:1069), apartado 51.

Por tanto, al ejercitarse en este procedimiento una acción follow-on de indemnización de los daños y perjuicios eventualmente producidos en el patrimonio de la demandante por el cártel ya declarado y sancionado por la Decisión de la Comisión, hemos de partir necesariamente del examen del contenido y alcance de esta Decisión.

La Decisión de la Comisión, al sancionar una infracción al Derecho de la competencia por objeto, no se ve en la obligación de detallar los concretos efectos ocasionados por las practicas colusorias sancionadas. Pero eso no impide que la propia Decisión realice algunas afirmaciones al respecto.

3.- Contenido y alcance de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016. Las empresas fabricantes niegan que en este caso el cártel haya ocasionado daño a los adquirentes de camiones medios y pesados porque no provocó la subida del precio de los camiones fabricados por las empresas cartelistas. Según esta tesis, la conducta sancionada fue un mero intercambio de información, que fue inocuo para los adquirentes de los camiones fabricados por los cartelistas.

El intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios (apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta.

4.- En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81.

Como consecuencia de lo anterior, la parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y no simplemente un intercambio de información.

También es muy significativo que el resumen de la Decisión que la propia Comisión europea publicó en español afirme que "[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE" y no en un mero intercambio de información.

5.- Este entendimiento sobre la conducta sancionada por la Decisión coincide con lo declarado por el TJUE cuando ha tenido que aplicar la Decisión, en concreto en el apartado 16 de la citada sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C267/20, Volvo y DAF Trucks, ECLI: EU:C:2022:494), y en el apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer , ECLI: EU:C:2023:99), que se refiere a la "conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo [...]".

6.- Existencia del daño y de la relación de causalidad. El art. 17.2 de la Directiva, que ha sido traspuesto en el art. 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (en lo sucesivo, LDC) no es aplicable en este litigio por razones temporales, al preverlo así el art. 22.1 de la Directiva, en la interpretación dada por la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks ), en sus apartados 90 y siguientes y en su parte dispositiva, y el apartado primero de la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, que la traspuso al Derecho interno.

Pero, como hemos declarado en las resoluciones antes citadas, en este cártel de los camiones concurren unas concretas y significativas características que permiten presumir la existencia del daño.

Entre estas características pueden destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Como señala la Guía práctica de la Comisión "es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido el cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto" (apartado 145). En este caso, a la prolongada duración del cártel se suma su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia.

7.- Los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la Decisión. Las máximas de experiencia, muchas de ellas recogidas en los documentos elaborados por la Comisión, han servido para establecer el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que fijados en la Decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios.

No es óbice a lo anterior que la Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto, y no por efectos. Efectivamente, como ya se ha indicado, la Comisión no consideró necesario entrar a valorar los efectos reales del cártel por tratarse de un acuerdo que tenía por objeto la evitación, restricción o distorsión de la competencia en el mercado interior (en este sentido, apartados 80 y 82 de la Decisión), sin que el apartado 85 suponga una descripción de los efectos del cártel sino simplemente la justificación de la aplicabilidad del art. 101 TFUE y 53 del Acuerdo sobre el EEE, y no de la norma de Derecho nacional de la competencia, así como de la competencia de la Comisión Europea, y no de las autoridades nacionales de la competencia, para sancionar la conducta anticompetitiva.

El apartado 21 de la Comunicación de la Comisión - Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado (Texto pertinente a efectos del EEE) declara:

"Se entiende por restricciones de la competencia por objeto aquéllas que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia. Se trata de restricciones que, dados los objetivos de las normas comunitarias de competencia, presentan un potencial tan elevado de efectos negativos para la competencia que no es necesario aplicar el apartado 1 del artículo 81 para demostrar cualquier efecto real en el mercado. Dicha presunción se basa en la gravedad intrínseca de la restricción y en la experiencia, que demuestra que las restricciones de la competencia que lo sean por su objeto pueden surtir efectos negativos para el mercado y poner en peligro los objetivos de las normas comunitarias de competencia. Las restricciones por objeto, tales como la fijación de precios y el reparto de mercados, reducen la producción y aumentan los precios, lo que redunda en una mala asignación de recursos, pues no se producen los bienes y servicios que demandan los clientes. Suponen asimismo una reducción del bienestar de los consumidores, quienes se ven obligados a pagar precios más elevados por dichos bienes y servicios".

8.- Sin necesidad de aplicar la doctrina ex re ipsa, puede concluirse razonablemente que ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los adquirentes de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso objeto de este recurso, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

9.- Como ya se ha expresado, hay prueba suficiente de que el cártel causó daños, consistentes fundamentalmente en que los adquirentes de los camiones pagaron un sobreprecio derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cártel. Se hace necesario cuantificar ese daño.

10.- La estimación del daño. Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

11.- En las sentencias antes citadas, con referencia a la sentencia del TS nº 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, afirmamos la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Así sucede, por ejemplo, en el caso del lucro cesante derivado de un ilícito. Como declaramos en la sentencia del TS nº 913/2021, de 23 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4948), "la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos (id quod plerumque accidit)".

Esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

Por tanto, la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 del Código Civil y del art. 101 TFUE, antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.

12.- La preocupación por las dificultades que presenta la cuantificación del daño ocasionado por las conductas infractoras del Derecho de la competencia, que pueden ser un obstáculo significativo para el resarcimiento de tales daños y la consecuente eficacia del derecho de los perjudicados al resarcimiento de esos daños, aparece en la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE y la Guía práctica que le acompañaba, y se reflejó también en los considerandos de la Directiva (por ejemplo, apartados 45 y 46).

13.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks ), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción".

La posterior sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21), Tráficos Manuel Ferrer), en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a "situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo".

En esta última sentencia, el TJUE afirma que "en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción" (apartado 57).

14.- En el presente caso, como ya se ha expresado, hay prueba suficiente de que el cártel causó daños, consistentes fundamentalmente en que la adquirente de los camiones pagó un sobreprecio derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cártel. Sin embargo, no hay prueba suficiente de cuál ha sido el importe del sobreprecio porque, al estimar el recurso extraordinario por infracción procesal de la demandada, hemos considerado que ese extremo no ha quedado probado por el informe pericial presentado por el perjudicado, que no ha resultado idóneo para realizar esta cuantificación.

15.- La citada STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer) hace referencia a la facultad que el art. 5.1 de la Directiva, traspuesto al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, otorga al demandante de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, fundamentalmente de documentos. Pero tal referencia ha de entenderse en el contexto de una cuestión prejudicial en la que, como dato relevante, se exponía que se había realizado tal exhibición de pruebas (que no había conseguido aportar ningún dato relevante para la cuantificación del daño), y no como indicación de que ese fuera el único medio que tiene el demandante para demostrar que no ha sido pasivo en la prueba del importe del daño.

El juez nacional debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado. Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada sentencia del TJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante.

16.- En un caso como el presente, no consideramos que pueda apreciarse una inactividad probatoria de la demandante que hiciera improcedente la estimación judicial del daño. Por eso, que hayamos considerado inadecuado su informe pericial para la cuantificación del sobrecoste y, por tanto, hayamos rechazado sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad de la demandante. Sobre todo, si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por la demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes (art. 283.bis.i. 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Estas características del cártel y la propia la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba (art. 283.bis.e. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

17.- Esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE (STJUE de 12 de noviembre de 2019 (asunto C-435/18, Otis y otros).

Y para garantizar el cumplimiento de estos objetivos, el TJUE fija los criterios a que deben atender las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño:

"25 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE no deben menoscabar la aplicación efectiva de dicha disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12, EU:C:2014:1317, apartado 26 y jurisprudencia citada). [...]

" 27 Debe señalarse asimismo que, como destacó también la Abogada General, en síntesis, en el punto 78 de sus conclusiones, tanto la garantía de la plena eficacia y del efecto útil del artículo 101 TFUE como la protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia se verían gravemente menoscabadas si la posibilidad de reclamar resarcimiento por los perjuicios causados por un cártel se limitara a los proveedores y adquirentes del mercado afectado por el cártel. En efecto, ello privaría inmediata y sistemáticamente a las víctimas potenciales de la posibilidad de reclamar resarcimiento".

Prevenir este riesgo de menoscabo del objetivo de una "protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia" resulta particularmente relevante a la vista de la finalidad a que responde esta participación del sector privado en ese objetivo. Participación que, como ha declarado la STJUE de 10 de noviembre de 2022 (asunto C-163/21, Paccar , ECLI: EU:C:2022:863), "no solo permite poner remedio al daño directo que la persona en cuestión alega haber sufrido, sino también a los daños indirectos causados a la estructura y al funcionamiento del mercado, que no ha podido desplegar su plena eficacia económica, en particular en beneficio de los consumidores afectados (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2021, Sumal, C-882/19 , EU:C:2021:800, apartado 36)" (apartado 56).

18.- En la sentencia de esta sala de lo Civil del TS nº 651/2013, del cártel del azúcar, declaramos que "[l]o exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos". Pero como hemos indicado en las sentencias antes reseñadas dictadas en el cártel de los camiones, esa afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que "el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que, por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada".

En el caso ahora enjuiciado, que no hayamos aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por la parte demandante, no supone que haya existido una inactividad probatoria que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que la demandante pudiera probar el importe del daño.

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom , enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones. Lo que ha sido confirmado por la sentencia de la Court of Appeal de 27 de febrero de 2024 (cases, CA-2023-001010 and CA-2023- 001109).

19.- La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por la demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que podamos hacer uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Lo que no ha resultado probado en este caso es que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio del camión, que es el porcentaje que hemos considerado como importe mínimo del daño, atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas atribuidas por el ordenamiento jurídico antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del Código Civil y 101 TFUE.

20.- A ello debe unirse que el informe pericial aportado por la demandada tampoco acredita un sobreprecio inferior (y menos aún la inexistencia del daño), y los datos que somete a su análisis comparativo y econométrico no pueden considerarse suficientes para alcanzar conclusiones fiables y plausibles.

Parte de la base incorrecta de que la conducta ilícita consistió en un intercambio de información sobre precios brutos. Y que la repercusión del incremento de precios brutos no tenga necesariamente un reflejo directamente proporcional en los precios netos no quita que, como se justificó en las citadas sentencias de junio y octubre de 2023, si existe un cártel que ha elevado los precios brutos, los posibles descuentos se habrán producido desde un nivel de precios más alto que si no hubiera existido el cártel. En definitiva, por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que habría resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado. Es lo que la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ha denominado gráficamente el "efecto marea": es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones. No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales.

Además de lo anterior, el punto temporal de arranque de esos datos se sitúa en una fecha (2003) muy alejada del momento de inicio de la infracción (1997), lo que supone que los posibles efectos sobre los precios de transacción acumulados en ese extenso periodo transcurrido entre el inicio de las prácticas colusorias y la fecha a que corresponden los primeros datos no han podido integrarse en el análisis. Lo que quiere decir que cualquier efecto sobre los precios que hubiera podido ocasionar el cártel en el periodo 1997-2003 se ha descontado del resultado final.

El método de comparación diacrónico exige comparar la evolución del mercado y de los precios en el "periodo colusorio" y el "periodo postcolusorio" y/o, en su caso, "precolusorio", es decir, en un periodo no afectado por el cártel. En este caso, no se cumple esta premisa básica de ese método comparativo pues no puede considerarse, a estos efectos, como periodo exento de colusión el comprendido entre la fecha del 18 de enero de 2011 (en que concluye el periodo colusorio sancionado por la Comisión), y el 17 de julio de 2016 (fecha de la Decisión). Y ello porque, como declara la Comisión en el punto 102 de la Decisión, "dado el carácter secreto con el que se llevaron a cabo las prácticas objeto de la infracción, en el presente caso no es posible constatar con absoluta certeza que se ha producido el cese de la infracción. En consecuencia, es necesario que la Comisión condene a las empresas destinatarias de la Decisión que pongan fin a la infracción (en caso o en la medida en que no lo hayan hecho todavía) y que se abstengan de concluir o participar en cualquier acuerdo o práctica concertada que pueda tener por objeto o efecto idéntico o similar". Y en su parte dispositiva (art. 3) ordena: "Las empresas mencionadas en el artículo 1 deberán poner fin inmediatamente a las infracciones indicadas en el citado artículo, en la medida en que no lo hayan hecho todavía. [...]". Abunda en esta consideración la advertencia que se contiene en el apartado 44 de la Guía práctica de la Comisión sobre las posibles dudas que pueden surgir "en cuanto a si el periodo inmediatamente posterior al término de la infracción no ha resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia. Por ejemplo, cuando hay cierta demora hasta que las condiciones del mercado vuelven al nivel de cuando no había infracción, utilizar datos del periodo inmediatamente posterior a la infracción podría subestimar el efecto de la misma".

21.- El principio de íntegra reparación del daño no impone la aceptación incondicionada del informe pericial de valoración del daño que aporte el perjudicado. Y, como se ha explicado, el informe pericial aportado con la demanda no es apto para probar que el daño se produjo en la cuantía pretendida por la demandante.

22.- Como consecuencia de todo lo expuesto, el importe de la indemnización será el equivalente al 5% del precio de adquisición de los camiones, con los intereses legales desde la fecha de adquisición (sentencias del TS nº 940/2023, de 13 de junio; 941/2023, de 13 de junio; 946/2023, de 14 de junio; 947/2023, de 14 de junio; y STS nº 1415/2023, de 16 de octubre).

E) Dies a quo del devengo de intereses cuando la adquisición del camión se ha financiado mediante un contrato de arrendamiento financiero (leasing).

1.- SATA planteó en su recurso la cuestión del dies a quo [día inicial] del devengo de intereses del sobreprecio cuyo pago ha constituido el daño sufrido en el caso de aquellos camiones cuya adquisición se financió mediante un contrato de arrendamiento financiero (leasing).

La sentencia recurrida acordó que "los intereses legales se devengarán desde el vencimiento de cada concreta cuota y por el importe de la misma", con la precisión de que "la cantidad de la cuota por la que ha de devengar intereses desde su concreto pago no es la total de ella, sino únicamente la correspondiente a la amortización del precio de camión, sin extenderse a las cantidades destinadas a la financiación o pago de intereses por las cantidades del principal aplazadas".

SATA argumenta que el criterio adoptado por la Audiencia Provincial en este punto vulnera el art. 101 TFUE y el principio de efectividad, al hacer imposible o excesivamente difícil la reparación del perjuicio irrogado por un comportamiento restrictivo de la libre competencia, por varias razones. La primera, que el criterio adoptado por la Audiencia Provincial supone una dificultad excesiva en el cálculo de los intereses, dadas las complejas operaciones que hay que realizar, pues hay que calcular la parte correspondiente a la amortización del sobreprecio en cada una de las numerosas cuotas de un contrato de leasing, dificultad incrementada por la antigüedad de los contratos. Además de lo anterior, alega que la cuantía de las cuotas de los contratos de leasing ya está "inflada" pues las cuotas, comprensivas de principal e intereses, que se deben pagar en dichos contratos de financiación se calculan sobre un precio que incluye el sobrecoste, por lo que los adquirentes soportan una carga financiera mayor que la que hubiese procedido en caso de no existir tal sobrecoste.

2.- Ha de darse la razón a SATA sobre esta cuestión. En la sentencia del TS nº 381/2024, de 14 de marzo, sobre la adquisición de un camión mediante arrendamiento financiero, indicamos:

"Quien ejercita la acción comparece como adquirente de un camión, al margen de la forma que se hubiera podido financiar tal adquisición. La justificación de su legitimación está en función de lo que solicita: la indemnización del perjuicio sufrido al haber adquirido un vehículo a un precio superior del que hubiera correspondido si no hubiera existido el cártel. La legitimación activa supone tener la condición que justificaría la reclamación, en este caso, haber adquirido el camión por un precio cartelizado, un sobreprecio. Al margen de la prueba del daño y de su cuantificación, la condición de adquirente del camión basta para conferirle legitimación activa. También cuando la adquisición ha sido financiada por medio de un contrato de leasing, el arrendatario financiero a estos efectos tiene la condición de adquirente, sin necesidad de justificar en cada caso el pago de la última cuota (residual), pues el perjuicio de haber adquirido a un precio superior al debido (de no haber existido el cártel) lo habrá sufrido igual, tanto si, al final, opta o no por el pago de la última cuota".

3.- Para lograr la reparación íntegra del daño sufrido por la actuación del cártel, no puede darse un tratamiento diferente, en lo que respecta a la condena al pago de intereses que actualicen la indemnización del daño para contrarrestar el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda su reparación, al comprador que paga el precio al contado, al que lo financia mediante un préstamo o al que lo financia mediante un contrato de leasing.

En todos los casos, el daño lo sufre el adquirente en el momento de la adquisición del camión con un sobrecoste producido por la actuación del cártel. El perjuicio patrimonial se le había producido al contratar, al tener su causa en el incremento artificial del precio producido por la actividad cartelizada, por lo que la indemnización de ese daño ha de actualizarse desde ese momento para evitar los efectos de la depreciación monetaria y compensar la falta de disponibilidad sobre esa cantidad que ha pagado como sobrecoste. Que haya financiado esa adquisición (y, a estos efectos, es indiferente que lo haga mediante un préstamo o mediante un contrato de leasing) no tiene influencia sobre el momento en que se ha producido el daño.

Además, los intereses que el adquirente del camión ha de pagar por esa financiación, por lo general a un tipo superior al del interés legal del dinero, se calculan sobre ese precio incrementado por la conducta colusoria. Por tal razón, si se acordara que los intereses del sobrecoste se calculen, no desde la fecha de la adquisición del camión, sino desde la fecha del pago de cada cuota, respecto de la parte de dicha cuota que corresponda a la amortización del sobrecoste, no se estaría reparando íntegramente el daño sufrido pues no se estaría compensando el mayor coste de la financiación causado por tener que financiar una cantidad mayor que la que habría correspondido de no haber existido el cártel.

4.- El otro argumento esgrimido por SATA también es razonable: la dificultad que entraña la aplicación efectiva del criterio de cálculo establecido en la sentencia recurrida supondría un grave obstáculo para la efectividad de la aplicación del art. 101 TFUE, pues en el caso de los camiones financiados mediante leasing habría que diferenciar en cada cuota la parte correspondiente a intereses y la parte correspondiente a amortización del principal, y, dentro de esta, calcular que cantidad correspondiente al sobreprecio, y sobre el importe del sobreprecio amortizado en cada cuota, calcular el devengo del interés. Dificultad que resulta acentuada en los casos objeto de este cártel por la antigüedad de los contratos de financiación.

En consecuencia, el cálculo del interés del sobreprecio, al tipo del interés legal, ha de realizarse desde la fecha de adquisición de cada camión para que el adquirente del camión sea resarcido de los daños producidos por el cártel, como exige el art. 101 TFUE y la jurisprudencia que lo desarrolla.

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lunes, 19 de agosto de 2024

Los parientes de un bañista ahogado en una playa tienen derecho a ser indemnizados por el ayuntamiento por no adoptar medidas de salvamento pues la falta de vigilancia, prevención y seguridad en una playa turística es determinante para la responsabilidad patrimonial de la Administración.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), sec. 1ª, de 11 de mayo de 2023, nº 189/2023, rec. 263/2022, reconoce el derecho a ser indemnizados los parientes de una persona ahogada en una playa de La Oliva por no adoptar medidas de salvamento pues la falta de vigilancia, prevención y seguridad en una playa turística es determinante para la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Porque se incumple la ordenanza del ayuntamiento de La Oliva de fecha 18 de enero de 2010, que en sus artículos 43 y siguientes de la ordenanza establece que es obligatorio adoptar medidas de salvamentos en todas las playas (sobre todo en época de periodo vacacional). En la ordenanza del ayuntamiento no se diferencia si son playas de poca o mucha afluencia, limitándose a obligarse a adoptar medidas de salvamentos en todas las playas.

La muerte del bañista ocurrió en semana santa y a pesar de ser período vacacional, no había ninguna medida de seguridad ni de salvamento, como así lo atestiguaron los distintos testigos que declararon en el juicio oral y que se encontraban en la playa ese día.

El Ayuntamiento había abandonado absolutamente su responsabilidad con los usuarios de esa playa, a pesar de ser una Playa con bastantes incidencias y algunas muertes, incluyendo un chico italiano de 22 años en el año 2016.

Existe plena responsabilidad del resultado lesivo del Ayuntamiento, titular del servicio. La playa, el día del fallecimiento del bañista, se encontraba abierta al baño sin advertencia alguna acerca del estado peligroso del mar. No ondeaba bandera roja alguna de peligro, ni estaba cerrada para los usuarios.

A) Antecedentes.

En el caso de autos son hechos no controvertidos, que con Maximiliano falleció por ahogamiento en la playa, que se encuentra en el término municipal de Teguise cuando trataba de socorrer a una bañista que se encontraba en apuros, tampoco es controvertido el hecho de que en dicha playa no existe servicio de socorrismo, ni elementos de auxilio, ni banderas para señalizar el peligro que representa el baño.

Las discrepancias entre las partes se centran en primer lugar en sí el ayuntamiento tenía obligación o no de contar con unos servicios de socorrismo, bandera para señalizar el peligro o algún aviso para ello. En segundo lugar, si el fallecido asumió el riesgo que implicaba ir a socorrer a la bañista, produciéndose así una ruptura del nexo causal entre el Servicio Público y el fallecimiento. Finalmente, ha de establecerse si los servicios de emergencia tardaron en acudir al lugar ayudó a que se produjera el resultado.

Respecto a la primera cuestión, debe tenerse en cuenta que la PLAYA aparece registrada en el catálogo de playas de Canarias (www.infoplayascanarias/catalogo) con el número 666 como playa Clasificada como peligrosa, de grado de protección bajo y afluencia máxima anual baja, de riesgo alto, que no cuenta con servicios, las condiciones de baño: oleaje fuerte/ventosa y se encuentra a aislada.

El hecho de que se trate de una playa de grado de protección bajo y afluencia máxima anual baja implica que, según el artículo 5.1 del Decreto 116/2018 que regula las medidas para la aplicación de las normas e instrucciones para la seguridad humana y para la coordinación de emergencias ordinarias y Protección Civil en playas y otras zonas de baño marítimas en la Comunidad Autónoma de Canarias, no requiera de la existencia de un plan de seguridad y salvamento, instrumento de planificación municipal dirigido a salvaguarda de la vida humana en el ámbito de las playas y zonas de baño marítimo, lo que significa que en este caso no era obligatorio que en dicha playa existiera un servicio de salvamento de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 13 del Decreto y por lo tanto tampoco es obligatoria la existencia de un sistema de señalización por banderas (Artículo 9 del decreto).

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artículo 10 del Decreto sí establece la obligación de "colocar en cada playa en sitio visible, especialmente en los accesos habituales, un cartel o carteles con la descripción gráfica de la misma, en la que se expresen, al menos, de manera sucinta, los siguientes extremos:

a) Descripción gráfica de la misma y su código de identificación, así como su sectorización y clasificación como libre, peligrosa o de uso prohibido, de darse el caso.

b) El significado de las banderas y las instrucciones que se estimen convenientes en previsión de accidentes.

c) Indicación del teléfono de emergencias 1-1-2.

d) La localización de los puestos de vigilancia y primeros auxilios, en su caso.

e) Las recomendaciones gráficas para evitar riesgos, en relación a la utilización de la playa.

f) Las épocas y horarios de los Servicios de Salvamento, en su caso.".

En este caso, no consta que en el momento de los hechos en la playa existiera algún tipo de cartel describiendo la playa, su calificación como peligrosa, de la falta de un servicio de salvamento, o con recomendaciones para evitar riesgos en la utilización de la playa. Así el Ayuntamiento no ha acreditado, como le hubiera correspondido conforme a las normas que rigen la carga de la prueba, que existiera ese cartel, y este extremo fue confirmado por los testigos que depusieron en esta causa que manifestaron de forma unánime que en la PLAYA000 no existe ningún cartel o señalización que avise que se trata de una playa peligrosa, y del peligro que representa bañarse en aquel lugar, por lo que en este sentido hay un incumplimiento por parte del consistorio. (la negrita es nuestra, así como la que figura unas líneas mas abajo).

Ahora bien, la cuestión es determinar si el incumplimiento del deber de colocar un cartel en el acceso de la playa informado sobre sus características, puede dar lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración por existir relación de causalidad entre este incumplimiento y el resultado final, de tal forma que ha de analizarse si en este caso, de haber estado el cartel en el acceso a la playa , se hubiera podido evitar o disminuir el riesgo de que se hubiera producido el ahogamiento del Sr. Maximiliano, pues se habría abstenido de introducirse introducido en el mar de haber conocido el peligro.

Sin embargo, en este caso la respuesta debe ser negativa, para ello debe tenerse en consideración cómo sucedieron los hechos, y es que don Maximiliano no se introdujo en el agua para darse un baño, sino que lo hizo para socorrer a una persona que se encontraba pasando dificultades dentro del mar, hecho del cual ya se desprende que la situación era peligrosa, pese a ello el Sr. Maximiliano, en una acción altruista, con la finalidad de salvar la vida de otra persona, asumió el riesgo de entrar en el mar para tratar de rescatar a la bañista, pese a al peligro que ello representaba en aquel momento, peligro que era perfectamente apreciable, no solamente porque había una persona que se encontraba pasando dificultades en el mar, sino porque era apreciable oleaje y el peligro que representaba ir a rescatar a la bañista, hecho que no podía ser desconocido por don Maximiliano usuario habitual de la playa y marinero, según los recortes de prensa que se han adjuntado con la demanda, lo que implica que aquél debía conocer el peligro que de por sí representaba la playa y el estado del mar aquel día, sin que la inexistencia del cartel informativo fuera determinante para qué el señor Maximiliano se introdujera en el agua y desconociera el peligro que representaba intentar rescatar a la bañista. Dos de los testigos que declararon en esta causa manifestaron que aquel día las condiciones del mar eran peligrosas.

Así don Carmelo manifestó que era peligroso tirarse al mar, que existía viento y oleaje, aunque no era peligroso bañarse en la orilla. Por su parte D. Conrado, Bombero que acudió al lugar cuando fue avisado de lo que sucedía, reconoció qué se el estado del mar aquel día el día era muy malo, prueba de que el, peligro era evidente.

Por ello existe una ruptura del nexo causal entre el incumplimiento del ayuntamiento al no colocar el cartel informativo y el fallecimiento del demandante que se produjo, o no por la ausencia de este cartel, pues su presencia no habría evitado que don Maximiliano entrara en el mar por ser peligroso, sino porque este, a pesar del peligro que representaba el mar, pero con el ánimo de rescatar a una persona, conocedor del peligro que ello representaba, se introdujo en el mar y después no pudo salir a causa de las corrientes y del fuerte oleaje, con el fatal resultado del ahogamiento .

Finalmente, también se achaca a la administración la tardanza de los servicios de emergencia en llegar al lugar desde que fueron avisados, sin embargo, en este caso no puede hablarse de que los servicios de emergencia funcionarán inadecuadamente, pues ha de tenerse en cuenta que la PLAYA se encuentra en un lugar aislado y de difícil acceso, lo que provoca que los tiempos de respuesta de los servicios de re rescate sean mayores. En este caso del relato de los testigos se desprende que los bomberos tardaron unos 35 minutos desde que fueron avisados por la Sra. Elisa, que es el tiempo qué se tarda en llegar según uno de los testigos que depusieron Don Conrado bombero, mientras que el helicóptero unos 20 minutos. Por ello el tiempo de respuesta de los servicios de emergencia es proporcionado y en ningún caso puede dar lugar a la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, procede desestimar la demanda al no existir relación de causalidad entre los daños y el mal funcionamiento del servicio público”.

B) Se estima el recurso de apelación ante el Tribunal.

De entrada, directa y frontalmente, la Sala anticipa su completa disconformidad con la aplicación del Derecho, con la valoración de la prueba y, claro está, con la conclusión alcanzada en la sentencia apelada.

1º) Para entender porqué disentimos abiertamente de la sentencia apelada, empezaremos repasando los últimos párrafos del FJ 3º de la sentencia recurrida, pues es aquí donde se argumenta la ruptura del nexo causal.

Lo hace el órgano judicial en estos términos:

"Ahora bien, la cuestión es determinar si el incumplimiento del deber de colocar un cartel en el acceso de la playa informado sobre sus características, puede dar lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración por existir relación de causalidad entre este incumplimiento y el resultado final, de tal forma que ha de analizarse si en este caso, de haber estado el cartel en el acceso a la playa , se hubiera podido evitar o disminuir el riesgo de que se hubiera producido el ahogamiento del Sr. Maximiliano, pues se habría abstenido de introducirse introducido en el mar de haber conocido el peligro.

Sin embargo, en este caso la respuesta debe ser negativa, para ello debe tenerse en consideración cómo sucedieron los hechos, y es que D. Maximiliano no se introdujo en el agua para darse un baño, sino que lo hizo para socorrer a una persona que se encontraba pasando dificultades dentro del mar, hecho del cual ya se desprende que la situación era peligrosa, pese a ello el Sr. Maximiliano, en una acción altruista, con la finalidad de salvar la vida de otra persona, asumió el riesgo de entrar en el mar para tratar de rescatar a la bañista, pese a al peligro que ello representaba en aquel momento, peligro que era perfectamente apreciable, no solamente porque había una persona que se encontraba pasando dificultades en el mar, sino porque era apreciable oleaje y el peligro que representaba ir a rescatar a la bañista, hecho que no podía ser desconocido por D. Maximiliano usuario habitual de la playa y marinero, según los recortes de prensa que se han adjuntado con la demanda, lo que implica que aquél debía conocer el peligro que de por sí representaba la playa y el estado del mar aquel día, sin que la inexistencia del cartel informativo fuera determinante para qué el señor Maximiliano se introdujera en el agua y desconociera el peligro que representaba intentar rescatar a la bañista. Dos de los testigos que declararon en esta causa manifestaron que aquel día las condiciones del mar eran peligrosas.".

2º) Pues bien, tales consideraciones, lejos de justificar la ruptura del nexo causal, robustece la efectiva existencia de la relación de causalidad que requiere, a titulo de condición necesaria -que no suficiente- la figura de la responsabilidad patrimonial.

Veamos.

La Constitución de 1978, en su art. 106.2, vino a confirmar la cláusula general de responsabilidad patrimonial introducida por el art. 121 LEF: «Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos». Los términos amplios en que fue recogida la responsabilidad patrimonial por la LEF de 1954, es decir, la aceptación de que la Administración pudiera causar daños indemnizables sin culpa (requisito exigido por el art. 1902 del Código Civil en el ámbito privado) y que se extendiera a todas las esferas administrativas, se reafirmó posteriormente en el art. 139 de la Ley 30/1992, manteniéndose sin modificación en la vigente Ley 39/2015.

El mencionado artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, reconoció, pues, el derecho de los particulares a ser indemnizados por la Administración Pública correspondiente por toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión fuera consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Desde el principio, la doctrina del Tribunal Supremo es clara respecto a que la procedencia del reconocimiento de un derecho a la indemnización ha de ser imputable a la Administración, por concurrir en el supuesto controvertido los requisitos determinantes, al amparo del artículo 106.2 de la CE ya indicado, y ello porque la responsabilidad objetiva que ese precepto establece aparece fundada en el concepto técnico de lesión, entendido como un daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tenga el deber de soportarlo.

En el ámbito civil -no hay que olvidar que en este sector del Ordenamiento Jurídico se sentaron los precedentes que sirvieron de punto de partida de la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, posteriormente consagrada en nuestra vigente Carta Magna-, la fuerza mayor -causa excluyente de la responsabilidad-, se caracteriza por constituir una causa extraña, tanto a la actuación administrativa, entendida como aquella que por acción directa o por omisión produce daños, como a los riesgos propios de la misma, que asimismo es normalmente imprevisible en su producción y, aunque fuera previsible, absolutamente irresistible, es decir, totalmente inevitable.

El ámbito del concepto jurídico fuerza mayor, en cuanto exonerador de la responsabilidad patrimonial, viene determinado por esa otra noción del concepto jurídico que es el caso fortuito, que evoca una suerte de evento interior de la actuación administrativa que limita la extensión del riesgo que surge como consecuencia de la imputación de daños a la Administración, en el sentido de que ésta tiene la obligación general de repararlos, siempre que sean efecto de accidentes producidos por o en el marco de la organización administrativa, excepto -insistimos- si son debidos a una causa extraña a esa organización, o sea, a fuerza mayor; correspondiendo siempre a la Administración que la invoca la carga de acreditarla.

Ese carácter exterior supone que el evento que causa el daño sea insólito o extraño a las previsiones normales del servicio o actuación administrativa en cuestión, según su propia naturaleza.

3º) La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sec. 4ª), de fecha 6 de marzo de 2003, resume de forma clara y sin lugar a dudas esa distinción establecida de forma coincidente por la doctrina y la jurisprudencia entre el caso fortuito y la fuerza mayor, dejando claro y sin lugar a dudas los elementos definidores de esta última figura: a) En el caso fortuito hay indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida (o por decirlo con palabras de la doctrina francesa: «falta de servicio que se ignora»); interioridad, además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. En este sentido, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 1974: «evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa desconocida». b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir, aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1986: «Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado».

4º) Abundando en la falta de esa relación de causalidad que se proclama en la sentencia apelada, que, por consiguiente, atribuye a don Maximiliano -siquiera implícitamente- la culpa exclusiva de la heroico conducta que le costó la vida, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo recuerda que debe distinguirse entre causalidad fáctica y causalidad jurídica, e insiste en que la segunda es la que permite imputar la responsabilidad «con valoración de los antecedentes causales y de otros criterios, entre ellos el que ofrece la consideración del bien protegido por la propia norma cuya infracción tiñe de antijuridicidad el comportamiento considerado fuente de responsabilidad».

De modo que el órgano judicial, al argumentar en los términos en que lo ha hecho, olvida que la responsabilidad de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos, sólo requiere, en lo que ahora importa, que el daño o lesión patrimonial cuya compensación se reclama sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto, sin intervención extraña que pueda influir alterando el nexo causal, y, como ya dijimos, que no se haya producido fuerza mayor; única hipótesis excepcionante de la responsabilidad de la Administración, caracterizada -según Sentencia del TS de 15 de marzo de 1999, entre otras muchas-, por su irresistibilidad; «cui humana infirmitas risistere non potest».

Ciertamente, el necesario nexo de causalidad entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y la producción del daño puede no existir, cuando el resultado dañoso se deba exclusivamente a la actuación del administrado, y aún cabe la posibilidad de que junto a aquel funcionamiento del servicio público se aprecie la concurrencia de otra concausa o causa trascendente en la producción del suceso, pudiendo entonces apreciarse una concurrencia de culpas, con compensación de responsabilidades, que se da en el supuesto de un anormal funcionamiento de un servicio público que concurre con otro hecho ajeno al mismo, generador también de la lesión de los bienes o derechos de los administrados, y que se proclama como un principio de derecho que atiende al concepto de responsabilidad y a la justicia exigible en cada caso.

Pero, insistimos, en el supuesto enjuiciado, el Juzgado, después de analizar los elementos constitutivos del instituto de la responsabilidad, y tras admitir que no había señalización alguna que alertara a los usuarios del peligro que bañarse en esa playa entrañaba, pese a todo eso, terminantemente concluye -sin decirlo expresamente- que el trágico desenlace lesivo se produjo por culpa exclusiva de la víctima, interrumpiendo su conducta el nexo causal entre el resultado surgido y la nula señalización de la peligrosidad de los baños en la playa en que dicho lamentable resultado se produjo.

Para hacernos una idea, siquiera aproximada, de lo erróneo de tal conclusión, podemos recordar el instituto de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil. Y es que, según reiterada jurisprudencia, a diferencia de la culpa aquiliana, para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial no es precisa la culpa o negligencia de la Administración, pues «los requisitos de su exigencia quedan limitados a la existencia del daño, y la relación de causa a efecto entre éste y el funcionamiento de los servicios públicos, sin que tenga que intervenir el elemento clásico de la culpa», pues es la prestación del servicio que causa el daño -y no la culpa- la que genera la irrelevancia del factor culpabilidad.

En definitiva, en nuestro sistema no es posible hoy exigir para la viabilidad de la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios la concurrencia de los requisitos clásicos: realidad del daño, culpa o negligencia y relación de causa a efecto, sino que una exégesis razonable de los preceptos reguladores la responsabilidad patrimonial, exige que se acredite la efectividad del daño, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que no se haya producido por fuerza mayor.

Pero aquí, según razona la sentencia apelada, la conducta del fallecido quebró el nexo causal entre la actuación administrativa y la muerte de aquél, por lo que, según el criterio del Juzgador, faltó uno de los presupuestos determinantes de la responsabilidad pretendida en el proceso, a saber, que el daño sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

C) Valoración jurídica de la regulación legal.

Llegados a este punto, es parecer de la Sala que, mejor que abundar en nuestro discurso, es, sin duda alguna, de mayor utilidad hacer propios los extremadamente elocuentes, sólidos y, sobre todo, irrefutables, tanto en el orden fáctico como jurídico, alegatos plasmados en ambos recursos de apelación. Así pues, de inmediato pasamos a reproducirlos, previa aclaración de que, al ser prácticamente idénticos, es suficiente escoger uno de ello, de modo que nos limitaremos a transcribir el primero -hablando en términos cronológicos- de los recursos:

"La parte contraria basó su defensa en que el plazo de un año (disposición Transitoria Uno del Decreto) que les había otorgado a las administraciones para aprobar los planes de Seguridad y Salvamento de las playas, este Decreto 116/2018 no había concluido.

Ciertamente aún quedaban tres meses para ello, pero este Decreto no dejaba a la Administración sin responsabilidad ante cualquier hecho que pudiera ocurrir dentro de su término, es decir, no eximía a la Administración de su responsabilidad y obligación "in vigilando". De hecho, así, lo determina el artículo 1.3 del Decreto y la disposición Única del Decreto. Interpretar esto de otra manera, es dejar a la Administración durante un año, libre de cualquier responsabilidad en su actuación o dejadez en sus funciones.

Por tanto, existían normas, de mayor, igual o inferior rango que este Decreto que no contradijera este Decreto que seguían en vigor en la fecha en la que se produjo el ahogamiento de don Maximiliano.

Estas leyes, que se han obviado en la sentencia ahora recurrida, y alegadas por esta parte (recurso y escrito de conclusiones) son las siguientes:

1º.- INCUMPLIMIENTO DE LA LEY DE COSTAS 22/1988 DE 28 DE JULIO:

Según la ley es de obligado cumplimiento vigilar la observancia de las normas e instrucciones por parte de la Administración sobre salvamente y seguridad de las vidas humanas. La competencia es directa de los Ayuntamientos.

El artículo 115.d), en consonancia con el artículo 225 de su Reglamento General, dispone lo siguiente:

"Es competencia de las Administraciones Municipales:

(...) Mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad, así como vigilar la observancia de las normas e instrucciones dictadas por la Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de las vidas humanas.".

Es pertinente recordar como el antecedente histórico del artículo 115.d) de la vigente Ley de Costas, se encuentra en el artículo 17.2 de la Ley, ya derogada, de 1969. En dicho precepto, con una dicción quizá más expresiva se determina que «también corresponde a los Ayuntamientos vigilar la observancia en los lugares de baños de las normas generales sobre el mantenimiento del material de salvamento y demás medidas para la seguridad de las vidas humanas»" (STS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 31 de octubre de 2001, rec. 7597/1997, Ponente: Álvarez-Cienfuegos Suárez, José María, FJ Cuarto y STS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 15 nov. 2002, rec. 4314/1998, Ponente: Puente Prieto, Agustín, FJ Quinto).

2º.- LA ORDEN MINISTERIAL DE 31 DE JULIO DE 1972:

Sobre la obligatoriedad de señalización de las playas, carteles de descripción e instrucciones. Esta obligación, según la orden, es de obligatorio cumplimiento aun en playas de poca afluencia y la obligatoriedad de señalización sí no hay un servicio de salvamento.

La vigilancia le corresponde a los Ayuntamientos.

Aún así es de destacar que todos los testigos y uno de los peritos, aseguraron que la PLAYA000 era una playa con bastante afluencia.

La testigo de los hechos doña Virginia aseguró en el minuto 3:35 de la grabación de fecha 17/01/2022 que en la playa había bastante gente, entre 20 y 30 personas. Asimismo, aseguró en el minuto 10:57 de la misma grabación, a preguntas del letrado de la Administración relativa a la utilización de los usuarios del pueblo únicamente por gente del pueblo, ésta contestó que "yo creo que en algún momento fue así, pero ahora mismo con las redes sociales los turistas buscan lo mismo que nosotros, y son playas que no sean muy conocidas y que no haya gente como en la PLAYA001."

El testigo, don Victorino, también declaró que la PLAYA000 era una playa muy concurrida (minuto 14:22 de la grabación de fecha 17/01/2022) y que siempre que iba había gente, incluido extranjeros (minuto 14:38 y minuto 14:56 respectivamente).

El perito, don Santiago, experto en Seguridad y Salvamento y Presidente de Bandera Azul España, también declaró que la PLAYA000 era una playa con afluencia de usuarios (minuto 07:39 de la grabación de fecha 25/04/2022).

La Orden establece lo siguiente:

"2. SEÑALIZACIÓN DE LAS PLAYAS.

2.1. Las playas de uso prohibido se señalizarán con banderas de color rojo, de forma rectangular de 1,5 metros de ancho por un metro de largo, sobre mástiles que sobresalgan de la tierra, como mínimo, tres metros y en todo caso perfectamente visibles desde todos los accesos a las mismas.

2.2. Las playas peligrosas serán señalizadas con banderas color amarillo de las mismas características y análogas condiciones a las establecidas en el apartado 2.1 anterior.

2.3. Las playas libres se señalizarán con banderas de color verde de las mismas características y condiciones antes mencionadas.

3. UTILIZACIÓN DE LAS PLAYAS.

3.1. Las playas de uso prohibido no podrán ser utilizadas para el ejercicio de baños ni deportes náuticos.

3.2. En las playas peligrosas podrá tolerarse su uso con las limitaciones y la adopción de las medidas de seguridad que en cada caso se consideren adecuadas.

3.3. Las playas libres podrán ser utilizadas para el ejercicio de los baños, deportes náuticos y demás actividades de tipo recreativo, con arreglo a las Leyes.

4. CARTELES DE DESCRIPCIÓN E INSTRUCCIONES.

De acuerdo con las distribuciones y señalizaciones efectuadas se colocará en cada playa en sitio visible, especialmente en sus accesos, un cartel o carteles con la descripción gráfica de la misma, en la que se exprese de manera sucinta el significado de las banderas y las instrucciones que se estimen convenientes en previsión de accidentes, y aquellas otras de conocimiento útil para los usuarios en relación con la “utilización de la playa y con la prestación de los servicios de asistencia.

5. EXTENSIÓN DE LAS NORMAS SOBRE CLASIFICACIÓN Y USO DE LAS PLAYAS A OTRAS ZONAS DE LA COSTA.

Los criterios establecidos en la presente disposición en orden a la utilización de las playas, así como su señalización y utilización, 'podrán ser aplicadas a otras zonas de las costas donde existen lugares públicos de baño cuando las circunstancias concurren tes así lo demanden.

6. SERVICIO DE VIGILANCIA.

Los servicios de vigilancia de las playas, con efectivos personales adecuados a su extensión y al índice de utilización de las mismas, desarrollarán las siguientes funciones específicas:

6.1. Velar por la conservación de las señales- y del material destinado a la prevención de accidentes, vigilancia, salvamento, socorro y transporte de accidentados.

6.2. Hacer respetar la prohibición de que las embarcaciones con motor y los practicantes de esquí acuático evolucionen y efectúen sus ejercicios en las proximidades de la orilla, y la prescripción de que hagan sus entradas y salidas por las calles especialmente señaladas al efecto; todo ello de acuerdo con las disposiciones vigentes.

6.3. Mantener la zona destinada a baño completamente despejada de animales y objetos que puedan representar peligro para los bañistas.

6.4. Señalizar las zonas de baño de acuerdo con la clasificación establecida, modificando éstas cuando las circunstancias de tiempo ti otras así 10 aconsejen.

6.5. En general, evitar toda clase de actividades que resulten peligrosas para los usuarios.

7. SERVICIO DE AUXILIO Y SALVAMENTO.

7.1. En las playas libres de gran afluencia el servicio de auxilio y salvamento estará dotado de los siguientes elementos y dispositivos de auxilio.

a) Una o más embarcaciones de auxilio, a cargo de socorristas marítimos, provistas -como mínimo- de chalecos salvavidas y guindolas. En cada caso y teniendo en cuenta la extensión y afluencia de las playas, el número y características de las embarcaciones de auxilio, el material de salvamento y de comunicaciones que deben llevar, así como las normas precisas para una eficaz prestación del servicio.

b) Local apropiado provisto de respiradores y de botiquín a cargo de socorristas marítimos, salvo que la importancia de la playa aconseje la presencia de personal médico o auxiliar sanitario.

c) Torretas de observación, guindolas, chalecos salvavidas, aparatos lanzacabos y balones de goma o plástico.

7.2. En las playas de afluencia media el servicio dispondrá de embarcación de auxilio, de los elementos reseñados en el apartado anterior el de botiquín de urgencia y de pipetas de respiración artificial.

7.3. En las playas de pequeña afluencia este servicio se graduará de acuerdo con la misma, a no ser que por su escasa utilización sea razonable prescindir de él. En tal caso se hará; constar expresamente en el cartel a que se refiere el punto 4 que la playa carece de servicio de auxilio y salvamento.

7.4. Igual prevención a la expuesta en el punto anterior deberá figurar en los casos que no exista servicio de auxilio y salvamento.

7.5. En las playas peligrosas y durante los días permitidos de baño el servicio se realizará a tenor de lo previsto en los apartados anteriores teniendo presente el límite de utilización y de modo especial el grado de riesgo de los usuarios.

8. ACTUACIÓN DEL SERVICIO DE AUXILIO y SALVAMENTO.

El servicio de auxilio y salvamento estará en disposición permanente de actuar durante la época y horario de uso normal en la playa a fin de intervenir inmediatamente que sobrevenga algún accidente. La intervención obligatoria del servicio terminará tan pronto se consideren puestas a salvo las personas accidentadas, tras haber recibido éstos los auxilios necesarios.

9. AVISOS EN LAS PLAYAS.

Las playas de grande y mediana afluencia y en proporción a su extensión o índice de utilización deberán contar con sistemas acústicos, visuales o mixtos, destinados a transmitir avisos relativos a posibles alteraciones del estado de la mar, a la aparición de cualquier clase de peligro o contingencia o sobre la necesidad de colaborar en las operaciones de salvamento, socorro, transporte, búsquedas de personas u objetos perdidos o en otros fines semejantes.

10. EXTENSIÓN DE LAS NORMAS PARA PREVENCIÓN DE ACCIDENTES.

Las normas contenidas en los puntos anteriores, en evitación de accidentes y sobre organización de los servicios de auxilio y salvamento podrán extenderse a otras zonas de las costas cuando las circunstancias en ellas concurrentes así lo aconsejen.

11. VIGILANCIA DE ESTAS NORMAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley sobre Costas, número 28/1969, de 26 de abril corresponde a los Ayuntamientos vigilar la observancia en los lugares de baño de estas normas generales e instrucciones sobre el mantenimiento del material de salvamento y demás medidas de seguridad para las vidas humanas.".

3.- SE INCUMPLE LA PROPIA ORDENANZA DEL AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA de fecha 18 de enero de 2010 (que consta en autos y que también fue obviada por la sentencia dictada).

Los artículos 43 y siguientes de la ordenanza establece que es obligatorio adoptar medidas de salvamentos en todas las playas (sobre todo en época de periodo vacacional). En la ordenanza del Ayuntamiento no se diferencia si son playas de poca o mucha afluencia, limitándose a obligarse a adoptar medidas de salvamentos en todas las playas.

La muerte de Maximiliano ocurrió en Semana Santa y a pesar de ser período vacacional, no había ninguna medida de seguridad ni de salvamento.

Así lo atestiguaron los distintos testigos que declararon en el juicio oral y que se encontraban en la playa ese día: Doña Virginia lo declaró en el minuto 3:28 de la grabación del día 17/01/2022 y don Victorino, en el minuto 14:16 de la grabación del día 17/01/2022.

4. Se incumple también la LEY 9/2007, DE 13 DE ABRIL, del Sistema Canario de Seguridad y Emergencias y de modificación de la ley 6/1997, de 4 de julio, de Coordinación de las Policías Locales de Canarias, que prevé en su artículo 1.2 que las Administraciones Públicas Canarias, en el ámbito de sus respectivas competencias, aseguran en su conjunto la salvaguarda de la seguridad pública en la Comunidad Autónoma, y en su articulo 2.b) recoge, entre las actuaciones de aquellas, la adopción de las medidas de prevención y protección necesarias para evitar o reducir la posibilidad de los daños o la alteración de la seguridad pública.

5. Se incumple también el Decreto 67/2015 de 30 de abril por el que se aprueba el Reglamento de Autoprotección exigible a determinadas actividades, centros o establecimientos que puedan dar origen a situaciones de emergencia en la Comunidad Autónoma de Canarias.

Sin perjuicio de las exigencias legales concurrentes y su grado de cumplimiento, es claro en efecto que, a fin de valorar el funcionamiento adecuado del servicio concernido, en primer lugar y ante todo hay que estar a los datos que depara la realidad de un municipio turístico, como es el de La Oliva, Fuerteventura, sobre el que gravitan reforzadas exigencias de calidad en la prestación de los servicios públicos a su cargo; y, además, el hecho de que el suceso haya tenido lugar en una playa frecuentada para el baño, máxime cuando estábamos en periodo vacacional, con lo que ello supone para las playas canarias, en especial, las de Fuerteventura.

La falta de vigilancia, prevención y seguridad en una playa turística es determinante para la responsabilidad patrimonial de la Administración. La inexistencia absoluta de servicios de seguridad o prevención puede ser el cierre de la playa con una cinta por parte de la Policía Local o la utilización de símbolos de alerta de peligro (inexistentes en el lugar de los hechos), determina la concurrencia de los requisitos definidores de responsabilidad patrimonial, ya que, por el contrario, un adecuado y deseado funcionamiento del servicio de seguridad, de haber existido, hubiera hecho posible que los sucesos discurrieran de otro modo.

El Ayuntamiento, también incumplió en absoluto lo dispuesto en la Resolución de 16 de junio de 2017, por la que se dictan recomendaciones dirigidas a los Ayuntamientos de municipios costeros de Canarias para prevenir ahogamientos en playas y en otras zonas marítimas de baño. **

6.- La responsabilidad también se deriva de la falta de servicio de seguridad en la playa y, por tanto, el inexistente funcionamiento del mismo, cuyas funciones le corresponden al Ayuntamiento en virtud del artículo 25.2 de la LEY REGULADORA DE LAS BASES DE RÉGIMEN LOCAL y 115 de la Ley 22/1988, de costas.

D) ERROR EN LA APRECIACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. SE HABÍA PUESTO EN PREAVISO A LA ADMINISTRACIÓN DEL PELIGRO DE LA PLAYA Y DE LA FALTA DE MEDIOS DE SEGURIDAD Y SALVAMENTO EN LA MISMA. EL AYUNTAMIENTO HIZO CASO OMISO A TALES REQUERIMIENTOS DE DISTINTOS CIUDADANOS.

Don Conrado, bombero que acudió al lugar de los hechos para prestar auxilio a las víctimas, y el perito don Santiago, declararon, ambos a preguntas de su Señoría (minuto 33:16 de la grabación de 17/01/2022 y 13:52 de la grabación de fecha 25/04/2022) que, con anterioridad al fallecimiento de don Maximiliano, ambos, desde sus respectivos cargos, habían advertido, tanto por escrito como verbalmente, al Ayuntamiento de la necesidad de señalizar la playa y poner medidas de salvamento en las mismas.

Concretamente, el bombero don Conrado declaró que él mismo había comunicado en varias ocasiones al Ayuntamiento la necesidad de poner medios de salvamento y avisos en la PLAYA000 (minuto 32:29 de la grabación de fecha 17/01/2022), así como, de la dificultad que tendrían los de salvamento para acceder a la playa habida cuenta del mal estado de la carretera si ocurriera un accidente (minuto 39:16 de la misma grabación).

Asimismo, el perito, don Santiago, contestó a la pregunta realizada por su Señoría en cuanto a si habían advertido de la falta de medidas de seguridad y salvamento en la PLAYA000, contestó que sí, que fue un requerimiento que se le hizo en concreto al Ayuntamiento de DIRECCION000 (minuto 14:22 de la grabación de fecha 25/04/2022).

Aun así, con todas estas advertencias, el Ayuntamiento hizo caso omiso a todas las peticiones, con el trágico resultado que se dilucida en el presente procedimiento.

Por tanto, ni la primera víctima (a la que intentó salvar Maximiliano) ni Maximiliano contaron con la información sobre la playa, ni con medios para salvar su vida. El Ayuntamiento había abandonado absolutamente su responsabilidad con los usuarios de esa playa, a pesar de ser una Playa con bastantes incidencias y algunas muertes, incluyendo un chico italiano de 22 años en el año 2016.

El bombero que declaró en el juicio oral, y que fue quien acudió al rescate de Maximiliano, declaró a preguntas de su señoría que "las intervenciones en esa playa son frecuentes. Yo le puedo decir que, como usuario de esa playa, siempre llevo el material mío de rescate (minuto 32:46 de la grabación de fecha 17/01/2022).

La responsabilidad imputable al Ayuntamiento se deriva entre otras causas de que, teniendo que adoptar esta Administración un especial deber de cuidado o diligencia (culpa "in vigilando"), siendo conocedora de la falta de material de salvamento y seguridad en esa PLAYA000, conociendo la afluencia de usuarios, dejó de lado su obligación de proteger a los usuarios de esa playa.

E) ERROR EN LA VALORACIÓN PE LA PRUEBA. LA FALTA DE CUALQUIER MEDIO DE INFORMACIÓN Y/O PROHIBICIÓN DEL BAÑO EN LA PLAYA000 TUVO RELACIÓN DIRECTA CON LA MUERTE DE DON Maximiliano. NO SE APLICA LA DOCTRINA DE LA ASUNCIÓN DE RIESGOS.

A tenor de lo expuesto en el motivo anterior, es de destacar que la sentencia ahora recurrida, justifica la ruptura del nexo causal entre lo sucedido y la responsabilidad de la Administración, con respecto a la falta de cartel de información de la playa, o incluso, de prohibición del baño (tal y como había requerido la institución de Bandera Azul para las playas peligrosas, minuto 11:16 y 14:22 de la grabación de fecha 25/04/2022) de la siguiente forma:

"Por ello existe una ruptura del nexo causal entre el incumplimiento del ayuntamiento al no colocar el cartel informativo y el fallecimiento del demandante que se produjo, o no por la ausencia de este cartel, pues su presencia no habría evitado que D. Maximiliano entrara en el mar por ser peligroso, sino porque este, a pesar del peligro que representaba el mar, pero con el ánimo de rescatar a una persona, conocedor del peligro que ello representaba, se introdujo en el mar y después no pudo salir a causa de las corrientes y del fuerte oleaje, con el fatal resultado del ahogamiento ."

Siguiendo la fundamentación de la sentencia, lo cierto es que el que hubiera un cártel informativo o cualquier otro distintivo que informara de la peligrosidad de la playa, incluyendo la prohibición del baño, sí era determinante para que don Maximiliano muy probablemente hoy estuviese vivo, y es que, se hubiera evitado que bañistas entraran al mar y con ello, la situación de grave peligro que hizo que don Maximiliano se lanzara al mar a salvar a una persona que se estaba ahogando.

Además, la sentencia ahora recurrida dispone lo siguiente a fin de justificar el nexo causal:

"Sin embargo, en este caso la respuesta debe ser negativa, para ello debe tenerse en consideración cómo sucedieron los hechos, y es que D. Maximiliano no se introdujo en el agua para darse un baño, sino que lo hizo para socorrer a una persona que se encontraba pasando dificultades dentro del mar, hecho del cual ya se desprende que la situación era peligrosa, pese a ello el Sr. Maximiliano, en una acción altruista, con la finalidad de salvar la vida de otra persona, asumió el riesgo de entrar en el mar para tratar de rescatar a la bañista, pese a al peligro que ello representaba en aquel momento, peligro que era perfectamente apreciable, no solamente porque había una persona que se encontraba pasando dificultades en el mar, sino porque era apreciable oleaje y el peligro que representaba ir a rescatar a la bañista (...).".

Es decir, la sentencia apunta que el hecho de que don Maximiliano no fuera a bañarse sino a salvar a una persona determina prácticamente que la responsabilidad fue en exclusiva del fallecido, asumiendo él los riesgos.

Precisamente, en este sentido y en contra de lo que la sentencia de instancia ha resuelto, la sentencia DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS de fecha 18 de mayo de 2012, en un caso prácticamente igual al de los presentes autos (con la única salvedad de que en este caso había una bandera de color amarilla en la playa) al que nos referimos en el presente procedimiento estableció lo siguiente:

"La cuestión que el Ayuntamiento plantea no puede reconducirse a una culpa del fallecido, téngase en cuenta que la situación fáctica no es la de un usuario que eligió ir a bañarse a la playa, y se vio sorprendido por el estado del mar o se vio sorprendido por el embravecimiento del mismo; sino que, por el contrario, nos encontramos ante una persona que se vio obligado a acudir al rescate de un bañista en apuros. Si admitimos que el fallecido actuó con culpa, tendríamos también que admitir que la conducta correcta era contemplar desde la orilla como se ahogaba el bañista. Desde la misma perspectiva, debemos rechazar la doctrina de asunción de riesgos, en tanto, no contemplamos que el fallecido asumiese el propio riesgo, esta elección la tiene quien puede elegir, si se baña o no ante el estado del mar; en el caso, la elección era actuar y ayudar, o dejar que se ahogase el otro. Según el relato de los testigos que recoge la sentencia, la situación se desarrolló próxima a la orilla, y fue la ausencia de material de salvamento, así como de señalización de la peligrosidad del baño, los que causaron el fatal resultado, por lo que, incluso pudiera contemplarse la posibilidad de que el fallecido no se representase, al auxiliar al bañista, la puesta en peligro de su propia vida. Reiteramos una vez más que el hecho de que Mogón sea un municipio turístico, exige debido a la presencia de turistas, en muchos casos no habituados o desconocedores de las características de la playa, extremar las medidas de señalización, vigilancia y mantenimiento del material necesario para prestar el auxilio debido. En el caso, resulta inverosímil que el propio Ayuntamiento no cumplió con la diligencia exigible, oponga culpa de quien en definitiva está supliendo la carencia de medios originado por el propio Ayuntamiento.

La víctima se metió en el mar, sin habérsele proporcionado los medios para tener un exacto conocimiento previo de la situación de peligro a la que se exponía, ni tener los medios mínimos para, en su caso, salvarlo, con la pérdida total de la oportunidad de conservar la vida.

Don Maximiliano no contó con medios para conocer y calibrar la magnitud del peligro que asumía al lanzarse al mar, para salvar a una persona en peligro, al no haber ninguna señalización que le advirtiera del grave peligro. Tomó una decisión noble, pero no acertada, por falta de la información necesaria (bandera roja, señales de peligro, que le alertara del peligro real existente ese día de su muerte y le evitara ponerse de forma voluntaria y consciente en esa situación de riesgo.

Con todo ello, aun cuando consideráramos que don Maximiliano asumió, ante las especiales circunstancias de peligro derivadas de lanzarse al mar, destacando una actitud cuya única finalidad fue la de salvar la vida de la bañista que se estaba ahogando, de ninguna manera determina ello la ruptura del nexo causal, puesto que no cabe olvidar que si el servicio se hubiera prestado correctamente, no sólo el fallecido no habría tenido que actuar como lo hizo, sino que, incluso, éste ni siquiera se hubiera puesto en peligro.

A mayor abundamiento, si aplicáramos lo dispuesto en la sentencia y en la obligación establecida por el Decreto 116/2018 de que la PLAYA000 tenía que tener el cartel informativo sobre la playa y sobre su peligrosidad, no debe hablarse de imprudencia o asunción del propio riesgo, en caso de fallecimiento, como es el caso, cuando se incumple por la Corporación municipal la obligación que tiene de proporcionar información que permita de forma clara apreciar el riesgo al usuario.

Por tanto, existiría plena responsabilidad del resultado lesivo del Ayuntamiento de DIRECCION000, titular del servicio. La playa, el día del fallecimiento de Maximiliano, se encontraba abierta al baño sin advertencia alguna acerca del estado peligroso del mar. No ondeaba bandera roja alguna de peligro, ni estaba cerrada para los usuarios.

En el mismo sentido, nos encontramos con la sentencia 468/2014, de fecha 12-06-14, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia Sala de lo Contencioso, en el que se dispuso lo siguiente:

"Por lo que la SALA a la vista de las pruebas practicadas, considero que existe un nexo causal entre la muerte por ahogamiento del sr. Erasmo y un anormal funcionamiento de las Administraciones demandadas y una concurrencia de causas o culpas, en gran parte la muerte se debió a la imprudencia de la propia víctima, por el estado etílico que presentaba, y bañarse vestido, factores que influyeron y contribuyeron en gran medida a la imposibilidad de salir del agua, (otro de los que lo acompañaban Carlos Daniel consta en el Atestado que intento ir a rescatarlo sin éxito) y como si consiguieron salir del agua los otros tres personas que lo acompañaban y se bañaron (que fueron llamadas a declarar por la parte adora sin éxito), factores que reiteramos influyeron de forma decisiva en su muerte, pero también el anormal funcionamiento de las Administraciones demandadas, por no haber adoptado medidas que alerten del peligro de baño en esa zona, por los remolinos y corrientes, acreditación por el propio atestado de la guardia civil, la testifical y el soporte documental han sido probadas y que no han sido cuestionadas.".

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