Los parientes de un bañista ahogado en una playa tienen derecho a ser indemnizados por el ayuntamiento por no adoptar medidas de salvamento pues la falta de vigilancia, prevención y seguridad en una playa turística es determinante para la responsabilidad patrimonial de la Administración.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), sec. 1ª, de 11 de mayo de 2023, nº 189/2023, rec. 263/2022, reconoce el derecho a ser indemnizados los parientes de una persona ahogada en una playa de La Oliva por no adoptar medidas de salvamento pues la falta de vigilancia, prevención y seguridad en una playa turística es determinante para la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Porque se incumple la ordenanza del ayuntamiento de La Oliva de fecha 18 de enero de 2010, que en sus artículos 43 y siguientes de la ordenanza establece que es obligatorio adoptar medidas de salvamentos en todas las playas (sobre todo en época de periodo vacacional). En la ordenanza del ayuntamiento no se diferencia si son playas de poca o mucha afluencia, limitándose a obligarse a adoptar medidas de salvamentos en todas las playas.

La muerte del bañista ocurrió en semana santa y a pesar de ser período vacacional, no había ninguna medida de seguridad ni de salvamento, como así lo atestiguaron los distintos testigos que declararon en el juicio oral y que se encontraban en la playa ese día.

El Ayuntamiento había abandonado absolutamente su responsabilidad con los usuarios de esa playa, a pesar de ser una Playa con bastantes incidencias y algunas muertes, incluyendo un chico italiano de 22 años en el año 2016.

Existe plena responsabilidad del resultado lesivo del Ayuntamiento, titular del servicio. La playa, el día del fallecimiento del bañista, se encontraba abierta al baño sin advertencia alguna acerca del estado peligroso del mar. No ondeaba bandera roja alguna de peligro, ni estaba cerrada para los usuarios.

A) Antecedentes.

En el caso de autos son hechos no controvertidos, que con Maximiliano falleció por ahogamiento en la playa, que se encuentra en el término municipal de Teguise cuando trataba de socorrer a una bañista que se encontraba en apuros, tampoco es controvertido el hecho de que en dicha playa no existe servicio de socorrismo, ni elementos de auxilio, ni banderas para señalizar el peligro que representa el baño.

Las discrepancias entre las partes se centran en primer lugar en sí el ayuntamiento tenía obligación o no de contar con unos servicios de socorrismo, bandera para señalizar el peligro o algún aviso para ello. En segundo lugar, si el fallecido asumió el riesgo que implicaba ir a socorrer a la bañista, produciéndose así una ruptura del nexo causal entre el Servicio Público y el fallecimiento. Finalmente, ha de establecerse si los servicios de emergencia tardaron en acudir al lugar ayudó a que se produjera el resultado.

Respecto a la primera cuestión, debe tenerse en cuenta que la PLAYA aparece registrada en el catálogo de playas de Canarias (www.infoplayascanarias/catalogo) con el número 666 como playa Clasificada como peligrosa, de grado de protección bajo y afluencia máxima anual baja, de riesgo alto, que no cuenta con servicios, las condiciones de baño: oleaje fuerte/ventosa y se encuentra a aislada.

El hecho de que se trate de una playa de grado de protección bajo y afluencia máxima anual baja implica que, según el artículo 5.1 del Decreto 116/2018 que regula las medidas para la aplicación de las normas e instrucciones para la seguridad humana y para la coordinación de emergencias ordinarias y Protección Civil en playas y otras zonas de baño marítimas en la Comunidad Autónoma de Canarias, no requiera de la existencia de un plan de seguridad y salvamento, instrumento de planificación municipal dirigido a salvaguarda de la vida humana en el ámbito de las playas y zonas de baño marítimo, lo que significa que en este caso no era obligatorio que en dicha playa existiera un servicio de salvamento de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 13 del Decreto y por lo tanto tampoco es obligatoria la existencia de un sistema de señalización por banderas (Artículo 9 del decreto).

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artículo 10 del Decreto sí establece la obligación de "colocar en cada playa en sitio visible, especialmente en los accesos habituales, un cartel o carteles con la descripción gráfica de la misma, en la que se expresen, al menos, de manera sucinta, los siguientes extremos:

a) Descripción gráfica de la misma y su código de identificación, así como su sectorización y clasificación como libre, peligrosa o de uso prohibido, de darse el caso.

b) El significado de las banderas y las instrucciones que se estimen convenientes en previsión de accidentes.

c) Indicación del teléfono de emergencias 1-1-2.

d) La localización de los puestos de vigilancia y primeros auxilios, en su caso.

e) Las recomendaciones gráficas para evitar riesgos, en relación a la utilización de la playa.

f) Las épocas y horarios de los Servicios de Salvamento, en su caso.".

En este caso, no consta que en el momento de los hechos en la playa existiera algún tipo de cartel describiendo la playa, su calificación como peligrosa, de la falta de un servicio de salvamento, o con recomendaciones para evitar riesgos en la utilización de la playa. Así el Ayuntamiento no ha acreditado, como le hubiera correspondido conforme a las normas que rigen la carga de la prueba, que existiera ese cartel, y este extremo fue confirmado por los testigos que depusieron en esta causa que manifestaron de forma unánime que en la PLAYA000 no existe ningún cartel o señalización que avise que se trata de una playa peligrosa, y del peligro que representa bañarse en aquel lugar, por lo que en este sentido hay un incumplimiento por parte del consistorio. (la negrita es nuestra, así como la que figura unas líneas mas abajo).

Ahora bien, la cuestión es determinar si el incumplimiento del deber de colocar un cartel en el acceso de la playa informado sobre sus características, puede dar lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración por existir relación de causalidad entre este incumplimiento y el resultado final, de tal forma que ha de analizarse si en este caso, de haber estado el cartel en el acceso a la playa , se hubiera podido evitar o disminuir el riesgo de que se hubiera producido el ahogamiento del Sr. Maximiliano, pues se habría abstenido de introducirse introducido en el mar de haber conocido el peligro.

Sin embargo, en este caso la respuesta debe ser negativa, para ello debe tenerse en consideración cómo sucedieron los hechos, y es que don Maximiliano no se introdujo en el agua para darse un baño, sino que lo hizo para socorrer a una persona que se encontraba pasando dificultades dentro del mar, hecho del cual ya se desprende que la situación era peligrosa, pese a ello el Sr. Maximiliano, en una acción altruista, con la finalidad de salvar la vida de otra persona, asumió el riesgo de entrar en el mar para tratar de rescatar a la bañista, pese a al peligro que ello representaba en aquel momento, peligro que era perfectamente apreciable, no solamente porque había una persona que se encontraba pasando dificultades en el mar, sino porque era apreciable oleaje y el peligro que representaba ir a rescatar a la bañista, hecho que no podía ser desconocido por don Maximiliano usuario habitual de la playa y marinero, según los recortes de prensa que se han adjuntado con la demanda, lo que implica que aquél debía conocer el peligro que de por sí representaba la playa y el estado del mar aquel día, sin que la inexistencia del cartel informativo fuera determinante para qué el señor Maximiliano se introdujera en el agua y desconociera el peligro que representaba intentar rescatar a la bañista. Dos de los testigos que declararon en esta causa manifestaron que aquel día las condiciones del mar eran peligrosas.

Así don Carmelo manifestó que era peligroso tirarse al mar, que existía viento y oleaje, aunque no era peligroso bañarse en la orilla. Por su parte D. Conrado, Bombero que acudió al lugar cuando fue avisado de lo que sucedía, reconoció qué se el estado del mar aquel día el día era muy malo, prueba de que el, peligro era evidente.

Por ello existe una ruptura del nexo causal entre el incumplimiento del ayuntamiento al no colocar el cartel informativo y el fallecimiento del demandante que se produjo, o no por la ausencia de este cartel, pues su presencia no habría evitado que don Maximiliano entrara en el mar por ser peligroso, sino porque este, a pesar del peligro que representaba el mar, pero con el ánimo de rescatar a una persona, conocedor del peligro que ello representaba, se introdujo en el mar y después no pudo salir a causa de las corrientes y del fuerte oleaje, con el fatal resultado del ahogamiento .

Finalmente, también se achaca a la administración la tardanza de los servicios de emergencia en llegar al lugar desde que fueron avisados, sin embargo, en este caso no puede hablarse de que los servicios de emergencia funcionarán inadecuadamente, pues ha de tenerse en cuenta que la PLAYA se encuentra en un lugar aislado y de difícil acceso, lo que provoca que los tiempos de respuesta de los servicios de re rescate sean mayores. En este caso del relato de los testigos se desprende que los bomberos tardaron unos 35 minutos desde que fueron avisados por la Sra. Elisa, que es el tiempo qué se tarda en llegar según uno de los testigos que depusieron Don Conrado bombero, mientras que el helicóptero unos 20 minutos. Por ello el tiempo de respuesta de los servicios de emergencia es proporcionado y en ningún caso puede dar lugar a la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, procede desestimar la demanda al no existir relación de causalidad entre los daños y el mal funcionamiento del servicio público”.

B) Se estima el recurso de apelación ante el Tribunal.

De entrada, directa y frontalmente, la Sala anticipa su completa disconformidad con la aplicación del Derecho, con la valoración de la prueba y, claro está, con la conclusión alcanzada en la sentencia apelada.

1º) Para entender porqué disentimos abiertamente de la sentencia apelada, empezaremos repasando los últimos párrafos del FJ 3º de la sentencia recurrida, pues es aquí donde se argumenta la ruptura del nexo causal.

Lo hace el órgano judicial en estos términos:

"Ahora bien, la cuestión es determinar si el incumplimiento del deber de colocar un cartel en el acceso de la playa informado sobre sus características, puede dar lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración por existir relación de causalidad entre este incumplimiento y el resultado final, de tal forma que ha de analizarse si en este caso, de haber estado el cartel en el acceso a la playa , se hubiera podido evitar o disminuir el riesgo de que se hubiera producido el ahogamiento del Sr. Maximiliano, pues se habría abstenido de introducirse introducido en el mar de haber conocido el peligro.

Sin embargo, en este caso la respuesta debe ser negativa, para ello debe tenerse en consideración cómo sucedieron los hechos, y es que D. Maximiliano no se introdujo en el agua para darse un baño, sino que lo hizo para socorrer a una persona que se encontraba pasando dificultades dentro del mar, hecho del cual ya se desprende que la situación era peligrosa, pese a ello el Sr. Maximiliano, en una acción altruista, con la finalidad de salvar la vida de otra persona, asumió el riesgo de entrar en el mar para tratar de rescatar a la bañista, pese a al peligro que ello representaba en aquel momento, peligro que era perfectamente apreciable, no solamente porque había una persona que se encontraba pasando dificultades en el mar, sino porque era apreciable oleaje y el peligro que representaba ir a rescatar a la bañista, hecho que no podía ser desconocido por D. Maximiliano usuario habitual de la playa y marinero, según los recortes de prensa que se han adjuntado con la demanda, lo que implica que aquél debía conocer el peligro que de por sí representaba la playa y el estado del mar aquel día, sin que la inexistencia del cartel informativo fuera determinante para qué el señor Maximiliano se introdujera en el agua y desconociera el peligro que representaba intentar rescatar a la bañista. Dos de los testigos que declararon en esta causa manifestaron que aquel día las condiciones del mar eran peligrosas.".

2º) Pues bien, tales consideraciones, lejos de justificar la ruptura del nexo causal, robustece la efectiva existencia de la relación de causalidad que requiere, a titulo de condición necesaria -que no suficiente- la figura de la responsabilidad patrimonial.

Veamos.

La Constitución de 1978, en su art. 106.2, vino a confirmar la cláusula general de responsabilidad patrimonial introducida por el art. 121 LEF: «Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos». Los términos amplios en que fue recogida la responsabilidad patrimonial por la LEF de 1954, es decir, la aceptación de que la Administración pudiera causar daños indemnizables sin culpa (requisito exigido por el art. 1902 del Código Civil en el ámbito privado) y que se extendiera a todas las esferas administrativas, se reafirmó posteriormente en el art. 139 de la Ley 30/1992, manteniéndose sin modificación en la vigente Ley 39/2015.

El mencionado artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, reconoció, pues, el derecho de los particulares a ser indemnizados por la Administración Pública correspondiente por toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión fuera consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Desde el principio, la doctrina del Tribunal Supremo es clara respecto a que la procedencia del reconocimiento de un derecho a la indemnización ha de ser imputable a la Administración, por concurrir en el supuesto controvertido los requisitos determinantes, al amparo del artículo 106.2 de la CE ya indicado, y ello porque la responsabilidad objetiva que ese precepto establece aparece fundada en el concepto técnico de lesión, entendido como un daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tenga el deber de soportarlo.

En el ámbito civil -no hay que olvidar que en este sector del Ordenamiento Jurídico se sentaron los precedentes que sirvieron de punto de partida de la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, posteriormente consagrada en nuestra vigente Carta Magna-, la fuerza mayor -causa excluyente de la responsabilidad-, se caracteriza por constituir una causa extraña, tanto a la actuación administrativa, entendida como aquella que por acción directa o por omisión produce daños, como a los riesgos propios de la misma, que asimismo es normalmente imprevisible en su producción y, aunque fuera previsible, absolutamente irresistible, es decir, totalmente inevitable.

El ámbito del concepto jurídico fuerza mayor, en cuanto exonerador de la responsabilidad patrimonial, viene determinado por esa otra noción del concepto jurídico que es el caso fortuito, que evoca una suerte de evento interior de la actuación administrativa que limita la extensión del riesgo que surge como consecuencia de la imputación de daños a la Administración, en el sentido de que ésta tiene la obligación general de repararlos, siempre que sean efecto de accidentes producidos por o en el marco de la organización administrativa, excepto -insistimos- si son debidos a una causa extraña a esa organización, o sea, a fuerza mayor; correspondiendo siempre a la Administración que la invoca la carga de acreditarla.

Ese carácter exterior supone que el evento que causa el daño sea insólito o extraño a las previsiones normales del servicio o actuación administrativa en cuestión, según su propia naturaleza.

3º) La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sec. 4ª), de fecha 6 de marzo de 2003, resume de forma clara y sin lugar a dudas esa distinción establecida de forma coincidente por la doctrina y la jurisprudencia entre el caso fortuito y la fuerza mayor, dejando claro y sin lugar a dudas los elementos definidores de esta última figura: a) En el caso fortuito hay indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida (o por decirlo con palabras de la doctrina francesa: «falta de servicio que se ignora»); interioridad, además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. En este sentido, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 1974: «evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa desconocida». b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir, aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1986: «Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado».

4º) Abundando en la falta de esa relación de causalidad que se proclama en la sentencia apelada, que, por consiguiente, atribuye a don Maximiliano -siquiera implícitamente- la culpa exclusiva de la heroico conducta que le costó la vida, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo recuerda que debe distinguirse entre causalidad fáctica y causalidad jurídica, e insiste en que la segunda es la que permite imputar la responsabilidad «con valoración de los antecedentes causales y de otros criterios, entre ellos el que ofrece la consideración del bien protegido por la propia norma cuya infracción tiñe de antijuridicidad el comportamiento considerado fuente de responsabilidad».

De modo que el órgano judicial, al argumentar en los términos en que lo ha hecho, olvida que la responsabilidad de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos, sólo requiere, en lo que ahora importa, que el daño o lesión patrimonial cuya compensación se reclama sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto, sin intervención extraña que pueda influir alterando el nexo causal, y, como ya dijimos, que no se haya producido fuerza mayor; única hipótesis excepcionante de la responsabilidad de la Administración, caracterizada -según Sentencia del TS de 15 de marzo de 1999, entre otras muchas-, por su irresistibilidad; «cui humana infirmitas risistere non potest».

Ciertamente, el necesario nexo de causalidad entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y la producción del daño puede no existir, cuando el resultado dañoso se deba exclusivamente a la actuación del administrado, y aún cabe la posibilidad de que junto a aquel funcionamiento del servicio público se aprecie la concurrencia de otra concausa o causa trascendente en la producción del suceso, pudiendo entonces apreciarse una concurrencia de culpas, con compensación de responsabilidades, que se da en el supuesto de un anormal funcionamiento de un servicio público que concurre con otro hecho ajeno al mismo, generador también de la lesión de los bienes o derechos de los administrados, y que se proclama como un principio de derecho que atiende al concepto de responsabilidad y a la justicia exigible en cada caso.

Pero, insistimos, en el supuesto enjuiciado, el Juzgado, después de analizar los elementos constitutivos del instituto de la responsabilidad, y tras admitir que no había señalización alguna que alertara a los usuarios del peligro que bañarse en esa playa entrañaba, pese a todo eso, terminantemente concluye -sin decirlo expresamente- que el trágico desenlace lesivo se produjo por culpa exclusiva de la víctima, interrumpiendo su conducta el nexo causal entre el resultado surgido y la nula señalización de la peligrosidad de los baños en la playa en que dicho lamentable resultado se produjo.

Para hacernos una idea, siquiera aproximada, de lo erróneo de tal conclusión, podemos recordar el instituto de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil. Y es que, según reiterada jurisprudencia, a diferencia de la culpa aquiliana, para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial no es precisa la culpa o negligencia de la Administración, pues «los requisitos de su exigencia quedan limitados a la existencia del daño, y la relación de causa a efecto entre éste y el funcionamiento de los servicios públicos, sin que tenga que intervenir el elemento clásico de la culpa», pues es la prestación del servicio que causa el daño -y no la culpa- la que genera la irrelevancia del factor culpabilidad.

En definitiva, en nuestro sistema no es posible hoy exigir para la viabilidad de la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios la concurrencia de los requisitos clásicos: realidad del daño, culpa o negligencia y relación de causa a efecto, sino que una exégesis razonable de los preceptos reguladores la responsabilidad patrimonial, exige que se acredite la efectividad del daño, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que no se haya producido por fuerza mayor.

Pero aquí, según razona la sentencia apelada, la conducta del fallecido quebró el nexo causal entre la actuación administrativa y la muerte de aquél, por lo que, según el criterio del Juzgador, faltó uno de los presupuestos determinantes de la responsabilidad pretendida en el proceso, a saber, que el daño sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

C) Valoración jurídica de la regulación legal.

Llegados a este punto, es parecer de la Sala que, mejor que abundar en nuestro discurso, es, sin duda alguna, de mayor utilidad hacer propios los extremadamente elocuentes, sólidos y, sobre todo, irrefutables, tanto en el orden fáctico como jurídico, alegatos plasmados en ambos recursos de apelación. Así pues, de inmediato pasamos a reproducirlos, previa aclaración de que, al ser prácticamente idénticos, es suficiente escoger uno de ello, de modo que nos limitaremos a transcribir el primero -hablando en términos cronológicos- de los recursos:

"La parte contraria basó su defensa en que el plazo de un año (disposición Transitoria Uno del Decreto) que les había otorgado a las administraciones para aprobar los planes de Seguridad y Salvamento de las playas, este Decreto 116/2018 no había concluido.

Ciertamente aún quedaban tres meses para ello, pero este Decreto no dejaba a la Administración sin responsabilidad ante cualquier hecho que pudiera ocurrir dentro de su término, es decir, no eximía a la Administración de su responsabilidad y obligación "in vigilando". De hecho, así, lo determina el artículo 1.3 del Decreto y la disposición Única del Decreto. Interpretar esto de otra manera, es dejar a la Administración durante un año, libre de cualquier responsabilidad en su actuación o dejadez en sus funciones.

Por tanto, existían normas, de mayor, igual o inferior rango que este Decreto que no contradijera este Decreto que seguían en vigor en la fecha en la que se produjo el ahogamiento de don Maximiliano.

Estas leyes, que se han obviado en la sentencia ahora recurrida, y alegadas por esta parte (recurso y escrito de conclusiones) son las siguientes:

1º.- INCUMPLIMIENTO DE LA LEY DE COSTAS 22/1988 DE 28 DE JULIO:

Según la ley es de obligado cumplimiento vigilar la observancia de las normas e instrucciones por parte de la Administración sobre salvamente y seguridad de las vidas humanas. La competencia es directa de los Ayuntamientos.

El artículo 115.d), en consonancia con el artículo 225 de su Reglamento General, dispone lo siguiente:

"Es competencia de las Administraciones Municipales:

(...) Mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad, así como vigilar la observancia de las normas e instrucciones dictadas por la Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de las vidas humanas.".

Es pertinente recordar como el antecedente histórico del artículo 115.d) de la vigente Ley de Costas, se encuentra en el artículo 17.2 de la Ley, ya derogada, de 1969. En dicho precepto, con una dicción quizá más expresiva se determina que «también corresponde a los Ayuntamientos vigilar la observancia en los lugares de baños de las normas generales sobre el mantenimiento del material de salvamento y demás medidas para la seguridad de las vidas humanas»" (STS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 31 de octubre de 2001, rec. 7597/1997, Ponente: Álvarez-Cienfuegos Suárez, José María, FJ Cuarto y STS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 15 nov. 2002, rec. 4314/1998, Ponente: Puente Prieto, Agustín, FJ Quinto).

2º.- LA ORDEN MINISTERIAL DE 31 DE JULIO DE 1972:

Sobre la obligatoriedad de señalización de las playas, carteles de descripción e instrucciones. Esta obligación, según la orden, es de obligatorio cumplimiento aun en playas de poca afluencia y la obligatoriedad de señalización sí no hay un servicio de salvamento.

La vigilancia le corresponde a los Ayuntamientos.

Aún así es de destacar que todos los testigos y uno de los peritos, aseguraron que la PLAYA000 era una playa con bastante afluencia.

La testigo de los hechos doña Virginia aseguró en el minuto 3:35 de la grabación de fecha 17/01/2022 que en la playa había bastante gente, entre 20 y 30 personas. Asimismo, aseguró en el minuto 10:57 de la misma grabación, a preguntas del letrado de la Administración relativa a la utilización de los usuarios del pueblo únicamente por gente del pueblo, ésta contestó que "yo creo que en algún momento fue así, pero ahora mismo con las redes sociales los turistas buscan lo mismo que nosotros, y son playas que no sean muy conocidas y que no haya gente como en la PLAYA001."

El testigo, don Victorino, también declaró que la PLAYA000 era una playa muy concurrida (minuto 14:22 de la grabación de fecha 17/01/2022) y que siempre que iba había gente, incluido extranjeros (minuto 14:38 y minuto 14:56 respectivamente).

El perito, don Santiago, experto en Seguridad y Salvamento y Presidente de Bandera Azul España, también declaró que la PLAYA000 era una playa con afluencia de usuarios (minuto 07:39 de la grabación de fecha 25/04/2022).

La Orden establece lo siguiente:

"2. SEÑALIZACIÓN DE LAS PLAYAS.

2.1. Las playas de uso prohibido se señalizarán con banderas de color rojo, de forma rectangular de 1,5 metros de ancho por un metro de largo, sobre mástiles que sobresalgan de la tierra, como mínimo, tres metros y en todo caso perfectamente visibles desde todos los accesos a las mismas.

2.2. Las playas peligrosas serán señalizadas con banderas color amarillo de las mismas características y análogas condiciones a las establecidas en el apartado 2.1 anterior.

2.3. Las playas libres se señalizarán con banderas de color verde de las mismas características y condiciones antes mencionadas.

3. UTILIZACIÓN DE LAS PLAYAS.

3.1. Las playas de uso prohibido no podrán ser utilizadas para el ejercicio de baños ni deportes náuticos.

3.2. En las playas peligrosas podrá tolerarse su uso con las limitaciones y la adopción de las medidas de seguridad que en cada caso se consideren adecuadas.

3.3. Las playas libres podrán ser utilizadas para el ejercicio de los baños, deportes náuticos y demás actividades de tipo recreativo, con arreglo a las Leyes.

4. CARTELES DE DESCRIPCIÓN E INSTRUCCIONES.

De acuerdo con las distribuciones y señalizaciones efectuadas se colocará en cada playa en sitio visible, especialmente en sus accesos, un cartel o carteles con la descripción gráfica de la misma, en la que se exprese de manera sucinta el significado de las banderas y las instrucciones que se estimen convenientes en previsión de accidentes, y aquellas otras de conocimiento útil para los usuarios en relación con la “utilización de la playa y con la prestación de los servicios de asistencia.

5. EXTENSIÓN DE LAS NORMAS SOBRE CLASIFICACIÓN Y USO DE LAS PLAYAS A OTRAS ZONAS DE LA COSTA.

Los criterios establecidos en la presente disposición en orden a la utilización de las playas, así como su señalización y utilización, 'podrán ser aplicadas a otras zonas de las costas donde existen lugares públicos de baño cuando las circunstancias concurren tes así lo demanden.

6. SERVICIO DE VIGILANCIA.

Los servicios de vigilancia de las playas, con efectivos personales adecuados a su extensión y al índice de utilización de las mismas, desarrollarán las siguientes funciones específicas:

6.1. Velar por la conservación de las señales- y del material destinado a la prevención de accidentes, vigilancia, salvamento, socorro y transporte de accidentados.

6.2. Hacer respetar la prohibición de que las embarcaciones con motor y los practicantes de esquí acuático evolucionen y efectúen sus ejercicios en las proximidades de la orilla, y la prescripción de que hagan sus entradas y salidas por las calles especialmente señaladas al efecto; todo ello de acuerdo con las disposiciones vigentes.

6.3. Mantener la zona destinada a baño completamente despejada de animales y objetos que puedan representar peligro para los bañistas.

6.4. Señalizar las zonas de baño de acuerdo con la clasificación establecida, modificando éstas cuando las circunstancias de tiempo ti otras así 10 aconsejen.

6.5. En general, evitar toda clase de actividades que resulten peligrosas para los usuarios.

7. SERVICIO DE AUXILIO Y SALVAMENTO.

7.1. En las playas libres de gran afluencia el servicio de auxilio y salvamento estará dotado de los siguientes elementos y dispositivos de auxilio.

a) Una o más embarcaciones de auxilio, a cargo de socorristas marítimos, provistas -como mínimo- de chalecos salvavidas y guindolas. En cada caso y teniendo en cuenta la extensión y afluencia de las playas, el número y características de las embarcaciones de auxilio, el material de salvamento y de comunicaciones que deben llevar, así como las normas precisas para una eficaz prestación del servicio.

b) Local apropiado provisto de respiradores y de botiquín a cargo de socorristas marítimos, salvo que la importancia de la playa aconseje la presencia de personal médico o auxiliar sanitario.

c) Torretas de observación, guindolas, chalecos salvavidas, aparatos lanzacabos y balones de goma o plástico.

7.2. En las playas de afluencia media el servicio dispondrá de embarcación de auxilio, de los elementos reseñados en el apartado anterior el de botiquín de urgencia y de pipetas de respiración artificial.

7.3. En las playas de pequeña afluencia este servicio se graduará de acuerdo con la misma, a no ser que por su escasa utilización sea razonable prescindir de él. En tal caso se hará; constar expresamente en el cartel a que se refiere el punto 4 que la playa carece de servicio de auxilio y salvamento.

7.4. Igual prevención a la expuesta en el punto anterior deberá figurar en los casos que no exista servicio de auxilio y salvamento.

7.5. En las playas peligrosas y durante los días permitidos de baño el servicio se realizará a tenor de lo previsto en los apartados anteriores teniendo presente el límite de utilización y de modo especial el grado de riesgo de los usuarios.

8. ACTUACIÓN DEL SERVICIO DE AUXILIO y SALVAMENTO.

El servicio de auxilio y salvamento estará en disposición permanente de actuar durante la época y horario de uso normal en la playa a fin de intervenir inmediatamente que sobrevenga algún accidente. La intervención obligatoria del servicio terminará tan pronto se consideren puestas a salvo las personas accidentadas, tras haber recibido éstos los auxilios necesarios.

9. AVISOS EN LAS PLAYAS.

Las playas de grande y mediana afluencia y en proporción a su extensión o índice de utilización deberán contar con sistemas acústicos, visuales o mixtos, destinados a transmitir avisos relativos a posibles alteraciones del estado de la mar, a la aparición de cualquier clase de peligro o contingencia o sobre la necesidad de colaborar en las operaciones de salvamento, socorro, transporte, búsquedas de personas u objetos perdidos o en otros fines semejantes.

10. EXTENSIÓN DE LAS NORMAS PARA PREVENCIÓN DE ACCIDENTES.

Las normas contenidas en los puntos anteriores, en evitación de accidentes y sobre organización de los servicios de auxilio y salvamento podrán extenderse a otras zonas de las costas cuando las circunstancias en ellas concurrentes así lo aconsejen.

11. VIGILANCIA DE ESTAS NORMAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley sobre Costas, número 28/1969, de 26 de abril corresponde a los Ayuntamientos vigilar la observancia en los lugares de baño de estas normas generales e instrucciones sobre el mantenimiento del material de salvamento y demás medidas de seguridad para las vidas humanas.".

3.- SE INCUMPLE LA PROPIA ORDENANZA DEL AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA de fecha 18 de enero de 2010 (que consta en autos y que también fue obviada por la sentencia dictada).

Los artículos 43 y siguientes de la ordenanza establece que es obligatorio adoptar medidas de salvamentos en todas las playas (sobre todo en época de periodo vacacional). En la ordenanza del Ayuntamiento no se diferencia si son playas de poca o mucha afluencia, limitándose a obligarse a adoptar medidas de salvamentos en todas las playas.

La muerte de Maximiliano ocurrió en Semana Santa y a pesar de ser período vacacional, no había ninguna medida de seguridad ni de salvamento.

Así lo atestiguaron los distintos testigos que declararon en el juicio oral y que se encontraban en la playa ese día: Doña Virginia lo declaró en el minuto 3:28 de la grabación del día 17/01/2022 y don Victorino, en el minuto 14:16 de la grabación del día 17/01/2022.

4. Se incumple también la LEY 9/2007, DE 13 DE ABRIL, del Sistema Canario de Seguridad y Emergencias y de modificación de la ley 6/1997, de 4 de julio, de Coordinación de las Policías Locales de Canarias, que prevé en su artículo 1.2 que las Administraciones Públicas Canarias, en el ámbito de sus respectivas competencias, aseguran en su conjunto la salvaguarda de la seguridad pública en la Comunidad Autónoma, y en su articulo 2.b) recoge, entre las actuaciones de aquellas, la adopción de las medidas de prevención y protección necesarias para evitar o reducir la posibilidad de los daños o la alteración de la seguridad pública.

5. Se incumple también el Decreto 67/2015 de 30 de abril por el que se aprueba el Reglamento de Autoprotección exigible a determinadas actividades, centros o establecimientos que puedan dar origen a situaciones de emergencia en la Comunidad Autónoma de Canarias.

Sin perjuicio de las exigencias legales concurrentes y su grado de cumplimiento, es claro en efecto que, a fin de valorar el funcionamiento adecuado del servicio concernido, en primer lugar y ante todo hay que estar a los datos que depara la realidad de un municipio turístico, como es el de La Oliva, Fuerteventura, sobre el que gravitan reforzadas exigencias de calidad en la prestación de los servicios públicos a su cargo; y, además, el hecho de que el suceso haya tenido lugar en una playa frecuentada para el baño, máxime cuando estábamos en periodo vacacional, con lo que ello supone para las playas canarias, en especial, las de Fuerteventura.

La falta de vigilancia, prevención y seguridad en una playa turística es determinante para la responsabilidad patrimonial de la Administración. La inexistencia absoluta de servicios de seguridad o prevención puede ser el cierre de la playa con una cinta por parte de la Policía Local o la utilización de símbolos de alerta de peligro (inexistentes en el lugar de los hechos), determina la concurrencia de los requisitos definidores de responsabilidad patrimonial, ya que, por el contrario, un adecuado y deseado funcionamiento del servicio de seguridad, de haber existido, hubiera hecho posible que los sucesos discurrieran de otro modo.

El Ayuntamiento, también incumplió en absoluto lo dispuesto en la Resolución de 16 de junio de 2017, por la que se dictan recomendaciones dirigidas a los Ayuntamientos de municipios costeros de Canarias para prevenir ahogamientos en playas y en otras zonas marítimas de baño. **

6.- La responsabilidad también se deriva de la falta de servicio de seguridad en la playa y, por tanto, el inexistente funcionamiento del mismo, cuyas funciones le corresponden al Ayuntamiento en virtud del artículo 25.2 de la LEY REGULADORA DE LAS BASES DE RÉGIMEN LOCAL y 115 de la Ley 22/1988, de costas.

D) ERROR EN LA APRECIACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. SE HABÍA PUESTO EN PREAVISO A LA ADMINISTRACIÓN DEL PELIGRO DE LA PLAYA Y DE LA FALTA DE MEDIOS DE SEGURIDAD Y SALVAMENTO EN LA MISMA. EL AYUNTAMIENTO HIZO CASO OMISO A TALES REQUERIMIENTOS DE DISTINTOS CIUDADANOS.

Don Conrado, bombero que acudió al lugar de los hechos para prestar auxilio a las víctimas, y el perito don Santiago, declararon, ambos a preguntas de su Señoría (minuto 33:16 de la grabación de 17/01/2022 y 13:52 de la grabación de fecha 25/04/2022) que, con anterioridad al fallecimiento de don Maximiliano, ambos, desde sus respectivos cargos, habían advertido, tanto por escrito como verbalmente, al Ayuntamiento de la necesidad de señalizar la playa y poner medidas de salvamento en las mismas.

Concretamente, el bombero don Conrado declaró que él mismo había comunicado en varias ocasiones al Ayuntamiento la necesidad de poner medios de salvamento y avisos en la PLAYA000 (minuto 32:29 de la grabación de fecha 17/01/2022), así como, de la dificultad que tendrían los de salvamento para acceder a la playa habida cuenta del mal estado de la carretera si ocurriera un accidente (minuto 39:16 de la misma grabación).

Asimismo, el perito, don Santiago, contestó a la pregunta realizada por su Señoría en cuanto a si habían advertido de la falta de medidas de seguridad y salvamento en la PLAYA000, contestó que sí, que fue un requerimiento que se le hizo en concreto al Ayuntamiento de DIRECCION000 (minuto 14:22 de la grabación de fecha 25/04/2022).

Aun así, con todas estas advertencias, el Ayuntamiento hizo caso omiso a todas las peticiones, con el trágico resultado que se dilucida en el presente procedimiento.

Por tanto, ni la primera víctima (a la que intentó salvar Maximiliano) ni Maximiliano contaron con la información sobre la playa, ni con medios para salvar su vida. El Ayuntamiento había abandonado absolutamente su responsabilidad con los usuarios de esa playa, a pesar de ser una Playa con bastantes incidencias y algunas muertes, incluyendo un chico italiano de 22 años en el año 2016.

El bombero que declaró en el juicio oral, y que fue quien acudió al rescate de Maximiliano, declaró a preguntas de su señoría que "las intervenciones en esa playa son frecuentes. Yo le puedo decir que, como usuario de esa playa, siempre llevo el material mío de rescate (minuto 32:46 de la grabación de fecha 17/01/2022).

La responsabilidad imputable al Ayuntamiento se deriva entre otras causas de que, teniendo que adoptar esta Administración un especial deber de cuidado o diligencia (culpa "in vigilando"), siendo conocedora de la falta de material de salvamento y seguridad en esa PLAYA000, conociendo la afluencia de usuarios, dejó de lado su obligación de proteger a los usuarios de esa playa.

E) ERROR EN LA VALORACIÓN PE LA PRUEBA. LA FALTA DE CUALQUIER MEDIO DE INFORMACIÓN Y/O PROHIBICIÓN DEL BAÑO EN LA PLAYA000 TUVO RELACIÓN DIRECTA CON LA MUERTE DE DON Maximiliano. NO SE APLICA LA DOCTRINA DE LA ASUNCIÓN DE RIESGOS.

A tenor de lo expuesto en el motivo anterior, es de destacar que la sentencia ahora recurrida, justifica la ruptura del nexo causal entre lo sucedido y la responsabilidad de la Administración, con respecto a la falta de cartel de información de la playa, o incluso, de prohibición del baño (tal y como había requerido la institución de Bandera Azul para las playas peligrosas, minuto 11:16 y 14:22 de la grabación de fecha 25/04/2022) de la siguiente forma:

"Por ello existe una ruptura del nexo causal entre el incumplimiento del ayuntamiento al no colocar el cartel informativo y el fallecimiento del demandante que se produjo, o no por la ausencia de este cartel, pues su presencia no habría evitado que D. Maximiliano entrara en el mar por ser peligroso, sino porque este, a pesar del peligro que representaba el mar, pero con el ánimo de rescatar a una persona, conocedor del peligro que ello representaba, se introdujo en el mar y después no pudo salir a causa de las corrientes y del fuerte oleaje, con el fatal resultado del ahogamiento ."

Siguiendo la fundamentación de la sentencia, lo cierto es que el que hubiera un cártel informativo o cualquier otro distintivo que informara de la peligrosidad de la playa, incluyendo la prohibición del baño, sí era determinante para que don Maximiliano muy probablemente hoy estuviese vivo, y es que, se hubiera evitado que bañistas entraran al mar y con ello, la situación de grave peligro que hizo que don Maximiliano se lanzara al mar a salvar a una persona que se estaba ahogando.

Además, la sentencia ahora recurrida dispone lo siguiente a fin de justificar el nexo causal:

"Sin embargo, en este caso la respuesta debe ser negativa, para ello debe tenerse en consideración cómo sucedieron los hechos, y es que D. Maximiliano no se introdujo en el agua para darse un baño, sino que lo hizo para socorrer a una persona que se encontraba pasando dificultades dentro del mar, hecho del cual ya se desprende que la situación era peligrosa, pese a ello el Sr. Maximiliano, en una acción altruista, con la finalidad de salvar la vida de otra persona, asumió el riesgo de entrar en el mar para tratar de rescatar a la bañista, pese a al peligro que ello representaba en aquel momento, peligro que era perfectamente apreciable, no solamente porque había una persona que se encontraba pasando dificultades en el mar, sino porque era apreciable oleaje y el peligro que representaba ir a rescatar a la bañista (...).".

Es decir, la sentencia apunta que el hecho de que don Maximiliano no fuera a bañarse sino a salvar a una persona determina prácticamente que la responsabilidad fue en exclusiva del fallecido, asumiendo él los riesgos.

Precisamente, en este sentido y en contra de lo que la sentencia de instancia ha resuelto, la sentencia DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS de fecha 18 de mayo de 2012, en un caso prácticamente igual al de los presentes autos (con la única salvedad de que en este caso había una bandera de color amarilla en la playa) al que nos referimos en el presente procedimiento estableció lo siguiente:

"La cuestión que el Ayuntamiento plantea no puede reconducirse a una culpa del fallecido, téngase en cuenta que la situación fáctica no es la de un usuario que eligió ir a bañarse a la playa, y se vio sorprendido por el estado del mar o se vio sorprendido por el embravecimiento del mismo; sino que, por el contrario, nos encontramos ante una persona que se vio obligado a acudir al rescate de un bañista en apuros. Si admitimos que el fallecido actuó con culpa, tendríamos también que admitir que la conducta correcta era contemplar desde la orilla como se ahogaba el bañista. Desde la misma perspectiva, debemos rechazar la doctrina de asunción de riesgos, en tanto, no contemplamos que el fallecido asumiese el propio riesgo, esta elección la tiene quien puede elegir, si se baña o no ante el estado del mar; en el caso, la elección era actuar y ayudar, o dejar que se ahogase el otro. Según el relato de los testigos que recoge la sentencia, la situación se desarrolló próxima a la orilla, y fue la ausencia de material de salvamento, así como de señalización de la peligrosidad del baño, los que causaron el fatal resultado, por lo que, incluso pudiera contemplarse la posibilidad de que el fallecido no se representase, al auxiliar al bañista, la puesta en peligro de su propia vida. Reiteramos una vez más que el hecho de que Mogón sea un municipio turístico, exige debido a la presencia de turistas, en muchos casos no habituados o desconocedores de las características de la playa, extremar las medidas de señalización, vigilancia y mantenimiento del material necesario para prestar el auxilio debido. En el caso, resulta inverosímil que el propio Ayuntamiento no cumplió con la diligencia exigible, oponga culpa de quien en definitiva está supliendo la carencia de medios originado por el propio Ayuntamiento.

La víctima se metió en el mar, sin habérsele proporcionado los medios para tener un exacto conocimiento previo de la situación de peligro a la que se exponía, ni tener los medios mínimos para, en su caso, salvarlo, con la pérdida total de la oportunidad de conservar la vida.

Don Maximiliano no contó con medios para conocer y calibrar la magnitud del peligro que asumía al lanzarse al mar, para salvar a una persona en peligro, al no haber ninguna señalización que le advirtiera del grave peligro. Tomó una decisión noble, pero no acertada, por falta de la información necesaria (bandera roja, señales de peligro, que le alertara del peligro real existente ese día de su muerte y le evitara ponerse de forma voluntaria y consciente en esa situación de riesgo.

Con todo ello, aun cuando consideráramos que don Maximiliano asumió, ante las especiales circunstancias de peligro derivadas de lanzarse al mar, destacando una actitud cuya única finalidad fue la de salvar la vida de la bañista que se estaba ahogando, de ninguna manera determina ello la ruptura del nexo causal, puesto que no cabe olvidar que si el servicio se hubiera prestado correctamente, no sólo el fallecido no habría tenido que actuar como lo hizo, sino que, incluso, éste ni siquiera se hubiera puesto en peligro.

A mayor abundamiento, si aplicáramos lo dispuesto en la sentencia y en la obligación establecida por el Decreto 116/2018 de que la PLAYA000 tenía que tener el cartel informativo sobre la playa y sobre su peligrosidad, no debe hablarse de imprudencia o asunción del propio riesgo, en caso de fallecimiento, como es el caso, cuando se incumple por la Corporación municipal la obligación que tiene de proporcionar información que permita de forma clara apreciar el riesgo al usuario.

Por tanto, existiría plena responsabilidad del resultado lesivo del Ayuntamiento de DIRECCION000, titular del servicio. La playa, el día del fallecimiento de Maximiliano, se encontraba abierta al baño sin advertencia alguna acerca del estado peligroso del mar. No ondeaba bandera roja alguna de peligro, ni estaba cerrada para los usuarios.

En el mismo sentido, nos encontramos con la sentencia 468/2014, de fecha 12-06-14, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia Sala de lo Contencioso, en el que se dispuso lo siguiente:

"Por lo que la SALA a la vista de las pruebas practicadas, considero que existe un nexo causal entre la muerte por ahogamiento del sr. Erasmo y un anormal funcionamiento de las Administraciones demandadas y una concurrencia de causas o culpas, en gran parte la muerte se debió a la imprudencia de la propia víctima, por el estado etílico que presentaba, y bañarse vestido, factores que influyeron y contribuyeron en gran medida a la imposibilidad de salir del agua, (otro de los que lo acompañaban Carlos Daniel consta en el Atestado que intento ir a rescatarlo sin éxito) y como si consiguieron salir del agua los otros tres personas que lo acompañaban y se bañaron (que fueron llamadas a declarar por la parte adora sin éxito), factores que reiteramos influyeron de forma decisiva en su muerte, pero también el anormal funcionamiento de las Administraciones demandadas, por no haber adoptado medidas que alerten del peligro de baño en esa zona, por los remolinos y corrientes, acreditación por el propio atestado de la guardia civil, la testifical y el soporte documental han sido probadas y que no han sido cuestionadas.".

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