A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sec. 3ª, de 6 de noviembre de 2020, nº 2263/2020, rec. 786/2018, condena al pago de una indemnización 100.000 euros para la menor por la lesión medular, así como la cantidad reclamada por la madre en la suma de 50.000 euros por daño moral, por la pérdida de oportunidad concreta y relevante de no haberse practicado una cesárea en vez de un parto natural, con aplicación de fórceps.
Que la lesión cervical con lesión medular por aplicación de fórceps debe atribuirse a un estiramiento de la columna cervical producida por la tracción, aunque esta no fuera excesiva, y que este tipo de morbilidad es extremadamente raro, pero sucedió en este caso.
La sentencia declara que lo indemnizable de acuerdo con la jurisprudencia al apreciarse responsabilidad de la Administración por la pérdida de oportunidad no son esas lesiones y secuelas, sino un daño de orden moral derivado de la pérdida de una alternativa de tratamiento ante la incertidumbre -que no certeza- de que las cosas pudieran haber sucedido de otro modo en caso de emplearse los medios omitidos.
B) ADECUACIÓN A LA LEX ARTIS:
1º) Se hace preciso recordar las razones que llevaron a apreciar una adecuación a la lex artis ad hoc de la práctica médica seguida en este supuesto. Se razona así en la sentencia recurrida que, más allá de la recomendación de haber realizado la cesárea, no hay inicialmente ninguna contraindicación en el caso de la recurrente de esperar al parto vaginal.
Acerca de la falta de monitorización, y con arreglo al informe firmado por
el Dr. Bruno (Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL),
según los datos incorporados en los registros cardiotocográficos aportados, se
razona que únicamente permiten apreciar una falta de calibración o desfase no
superior de una hora y 53 minutos aproximadamente, a lo que se ha de sumar los
26 minutos de la epidural en el que estuvo sin monitorizar y los 15 minutos en
los que pasa al paritorio, y teniendo en cuenta que el monitor estuvo detenido
en varias ocasiones durante varios minutos para que la paciente pudiese ir al
wáter, en el marco de un control intraparto CTG del RCTG de aproximadamente 12
horas y 53 minutos, al que hay que añadir los 26 minutos de epidural, el tiempo
de paritorio (15 minutos) y los diferentes tiempos de desconexión para ir al
wáter, es decir, un total de unas 13 horas y 45 minutos. Se dice así en la
sentencia apelada que "En el partograma se inicia el control a las 9 horas
y el parto se produce a las 23 horas, es decir, 14 horas, lo que se corresponde
aproximadamente con el tiempo de control de RCTG; (...)". Y, por otra
parte, se pronuncia la médico forense: "Que desde el inicio del partograma
se mantiene la monitorización fetal continua por RCTG, en cuyos resultados no
se observaron anomalías destacables, que pudiera indicar una actuación
diferente a la que se tenía "; y, en el Informe Pericial de la SEGO:
" Ante una gestación de 41 semanas y media que tiene pródromos de parto ,
se debe ingresar a la embarazada, explorarla, comprobar el estado del cuello
uterino, la frecuencia e intensidad de las contracciones y el estado fetal
mediante RCTG y estimular las contracciones, así se hizo ".
En lo relativo a la aplicación de oxitocina y existencia de sufrimiento fetal intraparto, se remite nuevamente la sentencia apelada al Dictamen Pericial de la SEGO y al Dictamen pericial aportado por Zúrich, así como al informe del médico forense. El primero razona en su folio 19: " un parto en presentación cefálica con el dorso en posterior es considerado un parto distócico que puede finalizar espontáneamente por vía vaginal. Se cumplían todas las condiciones necesarias para la aplicación de fórceps y había una indicación para realizarlo "; y, al folio 20, " la encefalopatía hipóxico isquémica diagnosticada no fue por inadecuada asistencia durante el trabajo de parto ya que el Ph y DB al nacer demuestran la inexistencia de hipoxia grave o acidosis metabólica ". La Médico Forense en su informe indica que la inducción con oxitocina se realizó según los protocolos de la SEGO y en su conclusión undécima, se especifica que no existía evidencia de asfixia intraparto.
Acreditado que se cumplían todas las condiciones necesarias para la aplicación de fórceps y había una indicación para realizarlo, "(...) se informa por la SEGO que en un parto con fórceps la probabilidad de una fractura de clavícula es muy pequeña, pero en este caso, desgraciadamente la hubo, pero es achacable a la propia morbilidad del instrumento, pero no a mala praxis. Que la lesión cervical con lesión medular por aplicación de fórceps debe atribuirse a un estiramiento de la columna cervical producida por la tracción, aunque esta no fuera excesiva, y que este tipo de morbilidad es extremadamente raro, pero sucedió en este caso. Por último, se dice en el mencionado informe que, si bien con una cesárea se podía haber evitado muy probablemente la lesión cervical y algunas de las patologías que desgraciadamente ha sufrido la menor, lo cierto es que cuando en un parto se diagnostica una presentación cefálica en occípito posterior no hay una indicación médica, per se, de hacer una cesárea. (...)".
2º) Pues bien, a tenor de lo expuesto, se ampara el recurso de apelación en la presencia de un error en la valoración de la prueba, siendo preciso señalar al respecto que debe prevalecer la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de la instancia siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre, 6 de octubre o 19 de noviembre de 1999, 22 de enero o 5 de febrero de 2000); sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Es sabido que constituye una jurisprudencia reiterada la relativa a que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.
Y, sobre la práctica de pericial en segunda instancia, que viene a interesar la recurrente en su apelación, es preciso concluir que no concurren los presupuestos precisos para ello. En el auto del juzgado de fecha 11 de octubre de 2017 se explicaban las razones por las que se procedió a la sustitución de la pericial inicialmente admitida a instancias de la apelante por la que habría de practicar la médico forense del IML de Sevilla, decisión que no fue recurrida.
3º) A pesar de lo expuesto, la prueba practicada añade una serie de
elementos que sí deben ser ponderados en orden a la valoración de la
procedencia del derecho de la recurrente a la obtención de una indemnización en
concepto de responsabilidad patrimonial. Como se ha expuesto, la sentencia
ampara sus razonamientos fundamentalmente a partir de las consideraciones contenidas
en el Dictamen Pericial del Dr. D. Ambrosio, solicitado por encargo de la
Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, e Informe Médico Forense de
Dña. Zulima. Sin embargo, obvia en sus valoraciones la apreciación por estos
mismos médicos de elementos que permiten apreciar que, atendiendo a las
circunstancias que concurren, la práctica de una cesárea podría haber evitado
las lesiones padecidas por la menor. Esta es una circunstancia que se puso
expresamente de manifiesto en el informe elaborado por el Sr. Ambrosio, que de
un modo muy contundente, señaló que "(...) haciendo una cesárea se podría
haber evitado muy probablemente la lesión cervical y algunas de las patologías
que desgraciadamente ha sufrido esta niña, (...)". Y, ello debe ponerse en
relación con otros datos, que igualmente coinciden en destacar los informes
médicos y que no permiten desconocer la presencia de una serie de elementos de
riesgo, que se añaden con el fin de valorar la procedencia de aquella
intervención, como más adecuada probablemente según el curso que fue
presentando el proceso del parto, esto es, los relativos a que la Sra. Juana
era una gestante primigesta y se encontraba en estado de gestación prolongada
(41 semanas+4 días).
Y, por otra parte, algunos extremos materiales que no permiten compartir la efectiva satisfacción de la carga probatoria que en este ámbito corresponde a la Administración sanitaria acerca de la adecuación a la lex artis de la práctica seguida. Así, la información contenida en la documentación médica aportada y en los informes valorados en la sentencia, según se ha recogido en los anteriores fundamentos, sí permiten apreciar la falta de una monitorización continua de la madre, a pesar de los riesgos concurrentes. Este extremo se recoge en la sentencia apelada, que se hace eco de importantes lapsos de falta de monitorización, al menos, superiores a dos horas. Se dice así, siguiendo el tenor del informe firmado por el Dr. Bruno (Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL), que según los datos incorporados en los registros cardiotocográficos aportados permiten apreciar una falta de calibración o desfase no superior de una hora y 53 minutos aproximadamente, a lo que se ha de sumar los 26 minutos de la epidural en el que estuvo sin monitorizar y los 15 minutos en los que pasa al paritorio, y teniendo en cuenta que el monitor estuvo detenido en varias ocasiones durante varios minutos para que la paciente pudiese ir al wáter. Por otra parte, en el Informe Pericial de la SEGO se recoge la trascendencia de este control en un parto de estas características. Se dice: "Ante una gestación de 41 semanas y media que tiene pródromos de parto, se debe ingresar a la embarazada, explorarla, comprobar el estado del cuello uterino, la frecuencia e intensidad de las contracciones y el estado fetal mediante RCTG y estimular las contracciones, así se hizo".
C) PERDIDA DE OPORTUNIDAD AL NO PRACTICARSE UNA CESAREA:
Es cierto, a tenor de los datos que se exponen, que no existe seguridad al respecto del resultado de la intervención si se hubiere articulado a través de una cesárea, pero desde luego es posible constatar la presencia de una posibilidad, y por ello se está ante una pérdida de oportunidad concreta y relevante. En efecto, no es posible afirmar categóricamente -por no quedar debidamente probado- que la práctica de la cesárea hubiera evitado cualquier afectación para el feto, pero precisamente esa incertidumbre sobre un posible resultado más beneficioso es lo que constituye la figura de la pérdida de la oportunidad, cuya aplicación debe ser apreciada en este caso. Se define esta figura en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia del TS de 7 de julio de 2008, por todas), se define como "la privación de expectativas, (...) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".
Así, se afirma en Sentencia de 13 de julio de 2005, que: "para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios lo que no ocurre en el caso enjuiciado".
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2009, la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, " configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente " (así, se pronuncia también la Sala de lo contencioso-administrativo de la Comunidad Valenciana, en su sentencia de fecha de 25 de marzo de 2010, que resuelve un supuesto sustancialmente análogo al presente).
Y, en STS de 15 de marzo de 2018, dictada en recurso de casación 1016/2016: "Con fundamento
en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa , de 13 de Julio de 1.998, se desarrolla este motivo
de casación por cuanto la sentencia vulnera, por el concepto de aplicación
errónea, la doctrina de la pérdida de la oportunidad, en la medida en que
desestima la pretensión por entender que se observó debidamente la lex artis,
cuando la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura como una figura
alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta
indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no
obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del
servicio.
D) La sentencia que se recurre desestima la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad porque entiende (página 15, fundamento jurídico VII) que "no consta" que la actuación, cuando aparecieron los primeros síntomas de parálisis y se siguió suministrando la perfusión de la anestesia, "sea contrario a los protocolos de actuación. [...] estamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad, ya que, si, en la fase del postoperatorio, se hubiese suspendido de inmediato el suministro del anestésico empleado, las consecuencias del daño hubieran sido significativamente menores, ya que la exposición del cuerpo al agente tóxico se hubiera minimizado. "Por otra parte, en STS de 24 de noviembre de 2009, se indica que " La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio" y que "Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación "; y, en sentencia del TS de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada en el sentido de que: "La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm.. 5893/2006). "Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:
1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.
2º. Grado o entidad del daño ocasionado.
Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que "la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética ".
En definitiva, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad de este; y, la prueba practicada, según se ha expuesto, ofrece datos suficientes para apreciar su procedente aplicación al presente caso.
E) INDEMNIZACION: En lo relativo al importe de la indemnización, debe tomarse en cuenta que los parámetros a considerar a fin de llevar a cabo su determinación no han de girar en torno a la adecuación y calidad de la prestación médica recibida en este supuesto, sino que ha de hacerse en orden a la obtención de la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de aquélla.
Como se ha dicho por esta misma Sala en sentencia de fecha STSJ, Contencioso sección 2 del 14 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TSJAND:2015:5123 ), "(...) lo indemnizable no es el daño material correspondiente al hecho acaecido (en nuestro caso las lesiones y secuelas sufridas por la menor), sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; pérdida de una alternativa de tratamiento que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable según la jurisprudencia. Por tanto, se ocasionó un daño indemnizable, que no son esas lesiones y secuelas finalmente producidas y respecto de las cuales es imposible médicamente saber si hubiesen podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado que pudiera haber revertido -aunque sin total certidumbre- en consecuencia menos lesivas para la menor.
Por contra, lo indemnizable de acuerdo con la jurisprudencia en el caso de apreciarse responsabilidad de la Administración por la pérdida de oportunidad no son esas lesiones y secuelas, sino un daño de orden moral derivado de la pérdida de una alternativa de tratamiento ante la incertidumbre -que no certeza- de que las cosas pudieran haber sucedido de otro modo en caso de emplearse los medios omitidos(Sentencia de esta Sala (Sección 4ª) de 5 de julio de 2012 dictada en recurso de apelación 5/2010).
Así la cosas, en lo atinente a la indemnización de ese daño moral, debemos recordar lo razonado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de octubre de 2009 (recurso de casación 710/2008 ) y 25 de marzo de 2010 (recurso de casación 3944/2008 ), que reconocen que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo; afirmando asimismo el alto Tribunal (así Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011, dictada en el recurso de casación 505/2007) que la determinación del quantum indemnizatorio en primera instancia es revisable si se demuestra que a la hora de fijarlo se ha incurrido en error, irracionalidad o infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios. (...)".
Sentado lo anterior y teniendo en cuenta como circunstancias determinantes para la fijación de la cuantía la particular trascendencia de los daños padecidos por la menor, el sufrimiento, ansiedad e incertidumbre de la madre provocados por la idea de que la aplicación de una cesárea hubiere evitado el daños ocasionado a la menor, la edad de ésta, las necesidades que comporta su cuidado y asistencia, la duración y permanencia de la situación generada, y la actualización de la indemnización a la fecha de esta Sentencia habida cuenta el momento en que se produjeron la asistencia sanitaria y el resultado lesivo; consideramos que la indemnización debe moderarse y fijarse en la cantidad de 100.000 euros para la menor, así como la cantidad reclamada por la madre en la suma de 50.000 euros.
No cabe acoger la oposición que de modo subsidiario articuló la Administración demandada en su escrito de contestación, acerca de la indefensión que le generaba la falta de concreción de la cuantía señalada en concepto de indemnización por los daños ocasionados a la menor, pues esta se ampara en todo caso en las lesiones documentadas, que se recogen y relacionan detalladamente en los antecedentes del escrito de demanda y alegaciones sobre la presencia de un daños desproporcionado, y que han podido ser controvertidas plenamente en el desarrollo del proceso seguido durante la primera instancia.
En cuanto a la responsabilidad directa de la aseguradora y la aplicación del recargo del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, como tiene dicho el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4ª, en sentencia de 23 de diciembre de 2009, recurso de casación 1364/2008: "(...) Resta por examinar la pretensión deducida en la demanda de que los intereses a cargo de la Compañía de Seguros codemandada sean los que dispone el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro. Pretensión que no aceptamos, salvo en el matiz que diremos.
La condena al pago de esos intereses requiere, claro es, que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su núm. 8 que "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable". En un caso como el de autos, en el que el rechazo por la Administración asegurada de la reclamación de responsabilidad patrimonial no carecía de todo fundamento, hasta el punto de ser refrendado por la Sala de instancia en su sentencia, no cabe apreciar una actitud de la aseguradora elusiva, injustificable, del pago de la indemnización. De ahí que, siguiendo en este punto el criterio que es de ver en la sentencia del TS de 19 de septiembre de 2006, dictada en el recurso de casación núm. 4858 de 2002, no proceda acceder a aquella pretensión.
Sin embargo, esa razón justifica la no condena al pago de aquellos intereses sólo mientras ha estado pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho pretendido. Desaparecida esa incertidumbre con esta sentencia, deberá regir aquel precepto, entendiendo, en aplicación de lo que dispone su núm. 3, que la aseguradora incurre en mora si trascurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya cumplido la obligación de pago de la indemnización que fijamos, a cuyo abono, con carácter solidario con la Administración, la condenamos. Es este matiz o criterio, con preferencia a otro distinto que pudiera extraerse de la sentencia que acabamos de citar, el que entendemos más acomodado a la finalidad o razón de ser de aquel art. 20, pues una vez declarado el derecho a una indemnización asegurada, entran en juego las distintas posiciones jurídicas que el ordenamiento predica para el asegurado y para el asegurador; entre ellas, la concerniente a los intereses debidos.
En consecuencia, no procede la condena de la aseguradora al pago de dicho
recargo, sin perjuicio de lo que allí en caso de impago tras la notificación de
esta sentencia a la aseguradora, aunque se haya seguido el pleito sin su
presencia y a estos efectos, se notificará personalmente esta sentencia. (...)"
(STSJ, Contencioso sección 4 del 08 de febrero de 2019).
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