A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12ª, de 17 de noviembre de 2020, nº 338/2020, rec. 347/2020, confirma la sentencia que estima la reclamación de indemnización por el fracaso de una operación de microimplante capilar, por publicidad engañosa.
1º) Se ha probado el carácter engañoso de la publicidad de la clínica demandada, dado que transmite la creencia de que la intervención de cirugía capilar (microinjerto de pelo) garantiza un resultado satisfactorio.
El hecho de que en el consentimiento informado se indique que el pelo por lo general se cae, volviendo a salir pasados algunos meses y que en algunos casos es necesario realizar algún retoque secundario a los ocho meses, para aumentar la densidad de la cabellera, no desvirtúa la existencia de publicidad engañosa.
El consumidor, pues, y el actor lo es frente a la empresa societaria demandada, puede exigir lo prometido en la publicidad, aunque en el contrato no se haga referencia alguna a ello, cuando sus expectativas basadas en la publicidad y que daban contenido al contrato no se han visto satisfechas.
Dado que la engañosa publicidad incide a pensar que el resultado queda garantizado, habiendo fracasado la operación de injerto capilar, surge la responsabilidad de la demandada, ya que asumió la obtención del resultado.
2º) HECHOS:
El actor reclama la indemnización de los daños y perjuicios que, afirma, se le produjeron como consecuencia de la intervención de microimplante capilar, la cual no produjo mejoría alguna en el demandante. Señala la demanda, entre otras cuestiones, que la publicidad de la página web de la demandada transmite la idea de que se garantiza un resultado y no únicamente la aplicación de medios, considerando dicha publicidad engañosa.
La sentencia que se recurre estimó la demanda con respecto a la clínica demandada, al considerar que la publicidad era parcial y equivocada, desestimando la demanda respecto al doctor que realizó la intervención.
3º) VALORACION DE LA PRUEBA:
1º) La sentencia recurrida toma como base, fundamentalmente, el documento 5 de la contestación formulada por la hoy recurrente. Consiste dicho documento en la impresión de la página web de la demandada, adverada notarialmente.
Señala la sentencia recurrida, únicamente, que en Internet, las búsquedas realizadas introduciendo el nombre de la clínica demandada no arrojan el mismo dominio que el que figura en dicho documento, produciendo el navegador un desvío hacia otra página cuyo contenido es diferente, si bien lo que analiza es el documento 5 aportado por la propia recurrente.
Ciertamente, el referido documento 5 de la contestación revela el carácter engañoso de la publicidad de la demandada, dado que transmite la creencia de que la intervención de cirugía capilar garantiza un resultado satisfactorio.
Comienza indicando que ha sido pionera en España al realizar microinjertos con el robot Artas, lo cual le permite disponer de una dilatada experiencia y garantizar el mejor y más natural resultado.
Describe a continuación las diferentes técnicas a utilizar (folio 138) y recoge una serie de fotografías en las que se ven los satisfactorios resultados obtenidos tras la realización de la intervención de microinjerto capilar (folios 139 y 140). Ofrece un formulario para solicitar gratuitamente la evaluación del caso y la mejor técnica a utilizar.
A continuación aparece en el referido documento 5 de la contestación la descripción publicitaria del sistema robótico Artas, describiendo su funcionamiento preciso y consistente, señalando: "la elección del robot ARTAS como método para un trasplante de pelo es como apostar sobre seguro, ya que la precisión y seguridad del tratamiento está 100% garantizado."
Pasa posteriormente a describir las ventajas que el referido procedimiento robótico comporta.
Concluye indicando que con el referido robot la intervención es cómoda, no deja cicatrices, apenas unas pequeñas costras que se caen enseguida, no existiendo posoperatorio y señalando que "el resultado es permanente y natural", ofrece igualmente la posibilidad de una evaluación gratuita.
La siguiente impresión de la página web describe, con ilustraciones fotográficas, el procedimiento que se sigue para la implantación capilar.
Igualmente se aporta la impresión del apartado de la página web donde se recogen las preguntas frecuentes sobre la intervención (folios 158 y siguientes), recogiéndose diferentes preguntas y respuestas como las relativas a la duración de la intervención, la densidad recomendada del pelo , la posibilidad de recuperar el mismo cabello de la juventud, cuantos folículos son precisos, que es un folículo, etc. siendo relevante el hecho de que a la pregunta sobre si el resultado es permanente la respuesta es: "Si. Los folículos que prosperen siempre tendrán pelo , porque en las sienes y la nuca, que es donde se extraen, el pelo no se pierde. Por eso es importante que un cirujano con experiencia estética valore el aspecto que dará a su paciente con el microinjerto capilar ahora y dentro de muchos años. Hay que pensar que va a ser para siempre."
A continuación aparecen fotografías de antes y después de un microinjerto capilar, todas ellas con resultado satisfactorio, así como una descripción del procedimiento de microinjerto capilar con el sistema robótico referido, en el que se describen las ventajas, como son la brevedad y levedad de la intervención, concluyendo que "durante las próximas semanas verá que el nuevo pelo echa raíces".
Por último, se hace una comparativa entre las diferentes técnicas de microinjerto, señalando las ventajas e inconvenientes de cada una de ellas (folios 175 y siguientes).
2º) Tales documentos, tal y como viene a indicar la sentencia recurrida, trasmiten una información sesgada y engañosa sobre la intervención quirúrgica, ya que se indica que la utilización del robot tiene una efectividad del 100%, y el resto de la información que se publicita, lejos de advertir que, pese a la perfecta efectividad del robot, la intervención puede fracasar, incide en transmitir las ventajas de la misma, omitiendo toda referencia a un posible fracaso de ésta, y menos aún a un fracaso completo, como es el que ha padecido el hoy demandante.
Tampoco indica la página web que el resultado final de la intervención dependa de la valoración del especialista, lo que indica es que el especialista debe valorar la técnica a utilizar, y además, siempre dentro de la idea de que la utilización del sistema ARTAS resulta infalible, al tener una efectividad del 100%.
Obviamente, como indica la sentencia recurrida, el hecho de que en el consentimiento informado se indique que el pelo por lo general se cae, volviendo a salir pasados algunos meses y que en algunos casos es necesario realizar algún retoque secundario a los ocho meses, para aumentar la densidad de la cabellera (folio 47), no desvirtúa la existencia de publicidad engañosa. Por el contrario, lejos de desmentir lo indicado en la publicidad, lo viene a corroborar, al no hacer constar la posibilidad de que la intervención fracase completamente, indicando como posible complicación, únicamente, la posibilidad de tener que hacer algún retoque secundario.
4º) CONCLUSION:
1º) En primer lugar, dado que la engañosa publicidad incide a pensar que el resultado queda garantizado, habiendo fracasado la operación, surge la responsabilidad de la demandada, ya que asumió la obtención del resultado (Sentencias del TS de 13-04-2016 y 17-06-2015, entre otras), salvo que pruebe que el fracaso de la intervención es imputable al demandado.
Que la intervención quirúrgica ha fracasado, es un hecho constatado, ya que el actual aspecto del actor es prácticamente el mismo que tenía antes de someterse a la intervención quirúrgica, por lo cual la parte actora ha acreditado debidamente los hechos en que sustenta su pretensión, tal y como le exige el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En consecuencia, corresponde a la demandada la obligación de acreditar que la operación fue un fracaso como consecuencia de la conducta del demandado. Pero precisamente porque no consta el motivo por el que la intervención no ha producido el efecto perseguido, no puede achacarse el fracaso total de la intervención al hecho de que el demandante no haya seguido las indicaciones, salvo que exista prueba que así lo acredite y en el presente supuesto el propio recurrente reconoce que carece de prueba en tal sentido, por lo que resulta gratuito atribuir al actor el posible consumo de tabaco, alcohol o drogas como causa del fracaso de la intervención.
2º) CONSENTIMIENTO INFORMADO: El apartado 4 del consentimiento informado no contempla supuestos en los que, como el presente, la intervención no produce efecto alguno, siendo elocuente el último párrafo que indica que se incluyen estudios anatomopatológicos, radiografías, transfusiones sanguíneas, etc. Es decir, estudios o actuaciones complementarias, pero no el sometimiento a una nueva intervención.
En el presente supuesto la cuestión no es que sea preciso utilizar alguna
otra técnica para corregir o enmendar el resultado de la operación. Sería
precisa una nueva intervención, si es que se puede realizar nuevamente, para
poder intentar lograr el resultado que en modo alguno se ha obtenido. Por lo
demás es evidente que al paciente que ve que la intervención ha fracasado, no
se le puede obligar a continuar sometido al tratamiento que a bien tenga
determinar quién previamente le intervino quirúrgicamente sin resultado alguno.
B) EL CONTENIDO DE LA PUBLICIDAD COMO ELEMENTO INTEGRANTE DEL CONTRATO. Como se declaró en la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 2ª, S 06-06-2017, nº 199/2017, rec. 149/2017:
Es cierto que en dicho folleto no se habla expresamente de que el resultado ofrecido implique el recubrimiento con pelo de todas las partes afectadas, ni de la densidad de dicho cubrimiento. Pero no es menos cierto que la expresión "solución definitiva científicamente comprobada" en relación con las fotografías del folleto del "antes" y del "después" de personas (que se identifican por su nombre de pila, pero también por su profesión o actividad de proyección pública) que se han sometido al tratamiento ofrecido por la demandada con resultados que, de manera evidente, son muy positivos, transmiten al futuro cliente la idea de que con el tratamiento se conseguirá un resultado de cubrimiento total o muy significativo de las zonas afectadas por la calvicie y de una densidad de pelo notable. Dicho en términos más sintéticos: la publicidad de la demandada transmite la idea de un resultado y no sólo de la aplicación de medios.
El art. 61 de la LGDCYU (aplicable al caso de Litis por ser el actor un consumidor y la demandada una empresa, y porque, sin desconocer que el Tribunal Supremo ha declarado que no resulta aplicable a la estricta relación médico/paciente, si lo sería en cuanto a las condiciones que debe tener la publicidad del tratamiento médico ofrecido y los efectos de dicha publicidad en el contenido del contrato) lleva por rúbrica: "Integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato", y dispone:
1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación.
2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad.
La publicidad tiene un papel fundamental en la formación del consentimiento del consumidor, consentimiento que en ningún caso puede tener una base errónea, por este motivo se establecen medidas de protección como la identificación del mensaje publicitario, el deber de información previo, la cesación y rectificación de la publicidad engañosa y, por lo que ahora más interesa, la incorporación del contenido de la publicidad al contrato suscrito entre el empresario y el consumidor.
Todas estas medidas tienden a evitar la frustración del interés contractual del consumidor, que, una vez que ha elegido y contratado el producto anunciado, su calidad no se corresponda con la que cabría esperar en virtud del contenido del mensaje publicitario que influyó en su decisión de contratar ése y no otro bien o servicio. Ante esta situación los Tribunales de la jurisdicción civil están en la obligación de determinar cuáles son las legítimas expectativas del consumidor que no se han visto satisfechas.
El consumidor, pues, y el actor lo es frente a la empresa societaria demandada, puede exigir lo prometido en la publicidad, aunque en el contrato no se haga referencia alguna a ello, cuando sus expectativas basadas en la publicidad y que daban contenido al contrato no se han visto satisfechas.
Sólo si el consumidor hubiera sido debida y completamente informado en un sentido contrario o que disminuya las expectativas que expresa la publicidad no cabría hablar de expectativas frustradas. Pero esa debida y completa información deberá ser demostrada por el empresario.
En este mismo sentido se manifiesta el derecho comunitario, resaltando la Directiva 99/44/CE de 25 de mayo) sobre determinados aspectos de la venta y garantía de los bienes de consumo, que ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico español por la Ley 23/2003, de 10 de julio, de garantías en la venta de bienes de consumo. De acuerdo con esta Ley el consumidor tiene derecho a un bien que sea conforme con el contrato de compraventa, y esta conformidad se determinará en función de la calidad y las prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los bienes hechos por el vendedor o su representante, en particular la publicidad o el etiquetado. No quedando obligado el vendedor si demuestra que dicha declaración no pudo influir en la decisión de comprar el bien de consumo.
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