La aplicación del baremo de tráfico a quien lo alega debe ser íntegra para establecer y fijar la indemnización y no solo en los aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sec. 4ª, de 13 de junio de 2019, nº 421/2019, rec. 635/2018, la aplicación del baremo de tráfico a quien lo alega debe ser íntegra para establecer y fijar la indemnización y no solo en los aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses. 

Lo que no es posible es tener y solicitar la aplicación del baremo de tráfico en cuenta cuando le interesa y apartarse del mismo si le resulta perjudicial para, conseguir una renta vitalicia o un daño moral incompatible con la indemnización que se determina.

B) HECHOS: Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda origen de este procedimiento, condenando a las entidades demandadas GRUPO HOSPITALARIO QUIRON S.A. y MAPFRE EMPRESAS S.A. a que abonen a la actora la cantidad de 32.216,64 euros, intereses legales desde el 10 de noviembre de 2014, y respecto de la Aseguradora los del art. 20 de la LCS, todo ello sin expresa imposición de costas, se alza el presente recurso de apelación, interpuesto por las codemandadas, en lo que se refiere única y exclusivamente a la indemnización por daño moral concedida y que en síntesis se sustenta en que la resolución apelada incurrió en incongruencia extra petitum al solicitarse en la demanda indemnización por lucro cesante y daño emergente y concederse la suma de 10.000 euros por daño moral, e infracción de los arts. 120.3 de la CE, 218 de la LEC y del baremo de la Ley 30/95, elegido por los actores para la fijación de la indemnización por daños y perjuicios solicitada, que no prevé que los padres puedan reclamar como perjudicados por daño moral, salvo en casos de gran inválido, lo que no sucede en este caso. 

Así mismo se invoca error en la apreciación de la prueba en la fijación del quantum indemnizatorio por daño moral concedido, porque no fue solicitado en la demanda, no se acreditó y porque en todo caso la cuantía concedida es excesiva. 

C) DAÑOS MORALES: 

Sabido es que "los daños y perjuicios, derivados de la culpa contractual o extracontractual, son no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente o daño propiamente dicho y lucro cesante, que se configura, así Sentencia del T.S. de 24 de Abril de 1997, como las ganancias razonables dejadas de obtener (artículo 1106 del Código Civil), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél"  sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1997), concebidos como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual sufrido por el actor derivado de tal incumplimiento. Por tanto, en este caso, unos y otro, aunque distintos, derivan de unos mismos hechos, en este caso la negligencia médica objeto de enjuiciamiento, de manera que la errónea enunciación del título en virtud del cual se reclaman (se habla de lucro cesante y daño emergente en lugar de daño moral) no impide su concesión cuando las bases en virtud de las cuales se reclama están determinadas y enunciadas, como de hecho se hace al instarse la reclamación de 10.000 euros también por los sufrimientos que la situación vivida por el hijo menor produjo a sus padres. 

Y ello por cuanto el principio "iura novit curia" autoriza al Juez civil a aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico en que las partes fundan sus pretensiones. Ahora bien, el no quedar obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes obliga, sin embargo, a los Tribunales a concordar sus decisiones con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes sometan a su conocimiento sin alterar la causa de pedir esgrimida en el proceso, ni transformar el problema planteado en otro distinto, porque, en caso contrario, quedaría alguno o ambos contendientes sin la posibilidad de rebatir los argumentos de sus adversarios ni de practicar prueba acerca de los mismos, con la consiguiente indefensión que acarrearía. Los Tribunales en nuestro Ordenamiento jurídico, gozan de la facultad de indagar y escoger la norma jurídica aplicable al caso controvertido aunque no la hubiesen invocado las partes, si bien esta actuación ha de estar subordinada a la iniciativa privada de los interesados, pero la no designación de norma por la parte, o su alegación errónea, no tendrá repercusión para la eficacia de la pretensión o defensa, si el hecho fijado encaja en la norma que el Juzgador estime correcta porque la acción se individualiza por el hecho y, en consecuencia, sólo es posible la incongruencia por la alteración de la "causa petendi" y no por el camino del punto de vista jurídico. 

En efecto, si analizamos los razonamientos de la juzgadora contenidos en la sentencia apelada, se observa que si bien menciona los datos reflejados en la demanda respecto de la solicitud de dicha indemnización, al afirmar literalmente como la causa o motivo que justificaba la misma, que textualmente denomina por lucro cesante y daño emergente, al expresar literalmente: "También reclama la parte actora la cantidad de 10.000 euros por los perjuicios sufridos por los padres de Joaquín, causados por los cuidados y atención de su hijo durante el transcurso del tratamiento de las lesiones causadas. Solicita la indemnización porque durante todo el tiempo que duró el incidente hasta el total restablecimiento médico del menor, tuvieron que dejar de atender muchas de sus ocupaciones laborales habituales, tuvieron multitud de gastos de desplazamiento y de pernocta en Málaga durante varios días y gastos de medicamentos imprevistos. Sin embargo, la parte actora no acredita documentalmente ninguno de estos extremos". 

Posteriormente motiva convenientemente las razones por las que concede una indemnización por daño moral al afirmar que: No obstante, este Juzgador considera que es un hecho probado que, a causa de la negligencia cometida, el niño recién nacido tuvo que ser trasladado desde su lugar de residencia a un Hospital de la ciudad de Málaga, con todos los inconvenientes que eso conlleva. También hacen mención al sufrimiento que padecieron durante todo ese tiempo, es decir, el llamado daño moral que reclaman en este caso no en nombre del niño (que ya ha sido indemnizado), sino en su propio nombre. En este sentido, es de destacar que los actores tuvieron que afrontar los cuidados de un bebé recién nacido con el brazo literalmente abrasado por el tratamiento, debiendo ser muy significativas las molestias y el dolor que pondría de manifiesto el menor durante todo este tiempo. 

A todo ello hay que añadir el sufrimiento padecido por los actores, puesto de manifiesto en su demanda. Para este Juzgador, el daño moral padecido por los padres es indudable. En efecto, en lugar de la alegría y satisfacción que da lugar al nacimiento de un niño, los actores tuvieron que presenciar y afrontar las graves quemaduras sufridas por su hijo como consecuencia de un descuido y desatención inexcusable del hospital, fácilmente evitable si se hubiera observado un mínimo de diligencia, unido al sufrimiento de conocer, tal y como se expuso en el acto del juicio por el perito judicial, el fortísimo dolor que tuvo que padecer el niño mientras se le extendía la sustancia corrosiva por el brazo, unido a un terrible llanto al que no se debió prestar atención. Por ello, este Juzgador considera proporcionada la cantidad de 10.000 euros". 

D) QUIEN ALEGA EL BAREMO DE TRAFICO PARA SOLICITAR LA INDEMNIZACIÓN ESTÁ OBLIGADO POR TODOS SUS CONCEPTOS INDEMNIZACTORIOS: No obstante lo anterior, procede estimar el motivo de recurso por el que igualmente se solicita que la aplicación del baremo del año 2014 determina que los padres no puedan reclamar como perjudicados por daño moral salvo en los casos de gran invalido, por cuanto no cuestionado que en el presente caso que se interesó expresamente por los actores para la fijación del quantum indemnizatorio solicitado la aplicación del citado Baremo, es evidente que este ha de aplicarse de forma unitaria a todos los conceptos indemnizatorios solicitados, incluido el daño moral, que en este caso no es indemnizable al no tener el menor lesionado la consideración de gran inválido, todo ello según reiterada jurisprudencia, de la que es exponente entre otras la sentencia del TS de 27 de mayo de 2015: 

“Es también reiterada jurisprudencia que el denominado baremo de tráfico o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, es aplicable a otros sectores distintos de la circulación, como el de la responsabilidad médico sanitaria (Sentencias del TS de 18 de febrero de 2015; 6 de junio de 2014; 16 de diciembre de 2013; 18 de junio de 2013; 4 de febrero de 2013 y 14 de noviembre 2012, entre las más recientes), siempre "con carácter orientativo no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil". 

La aplicación del baremo de tráfico con carácter orientador no solo no menoscaba el principio de indemnidad de las víctimas en supuestos de responsabilidad médica, sino que la mayoría de las veces son ellas, como en este caso, las que acuden a este sistema de valoración para identificar y cuantificar el daño entendiendo que, en esa siempre difícil traducción a términos económicos del sufrimiento causado, no solo constituye el instrumento más adecuado para procurar una satisfacción pecuniaria de las víctimas, sino que viene a procurar al sistema de unos criterios técnicos de valoración, dotándole de una seguridad y garantía para las partes mayor que la que deriva del simple arbitrio judicial. 

Ahora bien, la aplicación del baremo de tráfico debe ser íntegra y no solo en los aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses, señalando la sentencia del TS de 18 de junio de 2013, para un caso en el que se había reclamado una pensión vitalicia, que:

"Lo que no es posible es tenerlo en cuenta cuando le interesa y apartarse del mismo si le resulta perjudicial para, como en este caso, conseguir una renta vitalicia incompatible con la indemnización que se determina". 

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la aplicación del baremo con valor orientador tiene dos limitaciones. Una, que el Tribunal no puede alterar los términos en que el debate fue planteado, y deberá resolver en atención a las circunstancias concurrentes, determinando la indemnización que corresponda con arreglo a dicho sistema; y otra que aun siendo posible revisar en casación la aplicación de la regla conforme a la cual debe establecerse, en los casos en que se haya inaplicado, se haya aplicado indebidamente o se haya aplicado de forma incorrecta, en ningún caso, en cambio, podrá ser objeto de examen en casación la ponderación y subsiguiente determinación del porcentaje de la cuantía indemnizatoria fijada por la norma para cada concepto que el tribunal de instancia haya efectuado en atención al concreto perjuicio que consideró acreditado (STS de 14 de noviembre de 2012, con cita de las de 6 de noviembre 2008 ; 22 de junio 2009 y 29 de mayo de 2012 ). 

El motivo, pues, ha de ser estimado y, consiguientemente, revocada parcialmente la sentencia apelada en el solo sentido de reducir la indemnización concedida a los actores por las lesiones sufridas por su hijo menor en la cantidad de 10.000 euros, concedidos por daño moral, confirmándola en todo lo demás.

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