A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 1ª, de 8 de febrero de 2021, nº 65/2021, rec. 21/2020, determina que constituye un supuesto de mala praxis el error cometido por falta de control del cirujano sobre la extremidad objeto de la intervención, error de lateralidad, al operar la mano derecha en vez de la izquierda, que da derecho a una indemnización a tanto alzado de 25.000 euros.
Con independencia del momento en que se incurrió en el error y de que con posterioridad se evidenciara la existencia de una patología similar en la extremidad operada a la que presentaba la otra extremidad, causa de la intervención, y cuya demora, es razón de indemnización conforme al baremo de tráfico, atendiendo a las circunstancias concurrentes y al principio de indemnidad de la víctima.
B) OBJETO DE LA LITIS:
1º) Don Rómulo formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de 37.872,55 euros contra don Raúl y Zúrich Seguros.
Relataba el actor que siendo trabajador de la empresa Transformacions Metl·liques Bosch, S.L. acudió en varias ocasiones a la Dra. Marí Jose aquejado de dolor e inflamación en la extremidad superior izquierda, emitiéndose en fecha 24 de mayo de 2013 baja por incapacidad temporal.
El 6 de junio la Dra. Marí Jose emitió informe haciendo constar que el paciente presenta quiste sinovial en dorso mano izquierda, parestesias en 3-4 dedo de la mano izquierda sugestivas de túnel carpiano y posible tendinitis de Quervain, siendo derivado por la Mutua de Trabajo a la consulta del demandado.
El 14 de junio de 2013 el actor fue diagnosticado por el demandado de "ganglión al dorso de la mano izquierda sobre la articulación escafolunar, síndrome de túnel carpiano y neuropatía cubital", proponiéndose tratamiento quirúrgico, ingresando en la Clínica Sumar el día 1 de julio de 2013 para ser intervenido de la extremidad superior izquierda.
El demandado fue preparado para la operación, procediendo dos enfermeras a la desinfección, rasuración y preparación de la extremidad superior izquierda, siendo trasladado posteriormente al quirófano donde se le aplicó anestesia general. Cuando despertó de la anestesia el actor se apercibió de que había sido intervenido erróneamente de la extremidad superior derecha. Posteriormente el demandado y el anestesista reconocieron el error.
El actor permaneció de baja laboral y en tratamiento médico y rehabilitador
durante 316 días, siendo intervenido de la mano izquierda el día 12 de mayo de
2014, obteniendo el alta laboral definitiva el día 7 de octubre de 2014. La decisión
de esta intervención se realizó a criterio del demandado. La indemnización que
se reclama se valora conforme a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la
Circulación de Vehículos a Motor.
El actor no podía estar con las dos extremidades superiores operadas al mismo tiempo por el dolor y la limitación funcional que ello suponía. El Dr. Raúl era el único especialista facilitado por la mutua de trabajo.
Las gestiones para una solución amistosa del asunto no han dado resultado. Se reclama la suma de 37.872,55 en concepto de indemnización.
El demandado tenía póliza de responsabilidad civil con la Cía de Seguros Zúrich. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se condene a los demandados, conjunta y solidariamente, a indemnizar al actor en la cantidad señalada, más el interés legal, que para la aseguradora será el del artículo 20 de la LCS, con imposición de costas.
2º) La parte demandada se opuso a la demanda señalando que es cierto que el
actor ingresó en la Clínica para ser intervenido de la mano izquierda, aunque
la Mutua Umivale autorizó la intervención quirúrgica de la mano derecha. A consecuencia de
dicho error en vez de operar la mano izquierda se operó la derecha. Según el
equipo quirúrgico el demandante, al ser preguntado por qué mano se tenía que
operar, indicó la mano derecha, y así también se lo indicó al anestesista.
Cuando el demandado entró en el quirófano el paciente estaba sedado y con el
brazo derecho preparado para la intervención. El Dr. Raúl exploró la mano
preparada, encontrando patología igual que en el brazo izquierdo, pero más
tenue, razón por la que decidió seguir adelante con la intervención que se
desarrolló sin incidencia alguna. El rasurado y desinfección de la extremidad
se efectuó en el brazo derecho.
Se oponía a la indemnización solicitada en tanto la recuperación de la intervención practicada en la mano derecha sólo requería de 6 a 8 semanas de baja y con una muy ligera rehabilitación funcional. Las distintas partidas de la indemnización solicitada ascienden a 33.872,55 euros y no a la suma reclamada por el actor. Se alega pluspetición. Son improcedentes los intereses del artículo 20 de la LCS. El demandado actuó siempre conforme a la lex artis, sin que se pueda derivar de su actuación ninguna responsabilidad en relación al estado en que pueda hallarse el Sr. Rómulo. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.
Celebrada audiencia previa y juicio se dictó sentencia en fecha 17 de julio de 2019, aclarada por auto de 8 de octubre de 2019, estimando sustancialmente la demanda condenando conjunta y solidariamente a los demandados a pagar al actor la suma de 25.000 euros, más intereses del artículo 20 de la LCS.
C) RESOLUCIÓN DEL RECURSO. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
Estimada sustancialmente la demanda por el juez a quo, se alza la parte demandada frente a la sentencia dictada señalando que la misma incurre en error en la valoración de la prueba. Indica que de lo actuado en el procedimiento no se acredita la existencia de una mala praxis en la actuación del codemandado Dr. Raúl, aunque reconoce que hubo un error de lateralidad, al intervenir la extremidad superior derecha cuando debió intervenirse la izquierda, sin que ello suponga mal praxis en tanto también aquella presentaba patología. Se opone así a la sentencia que considera que el actor debe ser indemnizado por el dolor que le ha supuesto dicha actuación, señalando que, en cualquier caso, la indemnización fijada en la instancia lo es a tanto alzado y sin justificación alguna, debiendo en último término, y en caso de apreciarse la existencia de alguna responsabilidad en el demandado, estarse a la indemnización fijada por la perito Sra. Azucena.
Partiendo, de que la resolución recurrida contiene una exposición razonada
de las causas que justifican la estimación sustancial de la demanda y,
revisadas las actuaciones en cumplimiento de lo ordenado por los arts. 456.1 y
465.5 LEC, compartimos las conclusiones alcanzadas por el juez de primer grado.
La sentencia de instancia establece una indemnización a tanto alzado por importe de 25.000 euros, partiendo del evidente error de lateralidad en la intervención quirúrgica, señalando que la negligencia del demandado vendría representada por el hecho de haber operado en primer lugar la extremidad superior equivocada, y configurando el daño "como la diferencia entre el dolor que hubo de soportar la actora desde que fue intervenida erróneamente hasta que pudo ser intervenida nuevamente, con el dolor previsiblemente inferior que habría padecido si se hubiera intervenido primeramente, habiendo transcurrido diez meses...".
De lo actuado en el procedimiento, y así lo reconocen todos los profesionales que participaron de una u otra forma en los hechos, resulta evidente que existió un error de lateralidad, al ser intervenido el actor de la extremidad superior derecha, cuando debió serlo de la izquierda; error que, a pesar de los esfuerzos de la parte demandada por imputarlo a los distintos intervinientes en el "circuito médico", debe imputarse al demandado Dr. Raúl en cuanto el mismo era el cirujano que había examinado al paciente y quien conocía la dolencia del actor y quien finalmente dirigió y llevó a cabo la intervención quirúrgica que él mismo recomendó respecto a la mano izquierda, como se desprende del doc. 7 aportado con la demanda.
La testifical practicada en el acto de juicio confirma, sin lugar a dudas, la existencia de dicho error, aunque la Dra. Casilda manifestara que ella no se planteó como error que el Dr. Raúl, tras examinar al paciente, devolviera un informe en el que ponía "mano derecha", estimando que aunque en principio se iba a valorar sólo la izquierda, que era por la que causó baja, presentaba patología en ambas, decidiendo el cirujano intervenir en principio la derecha; autorizando la Mutua la intervención en dicha extremidad.
Por su parte la Sra. Delfina, enfermera de planta, mantuvo, a la vista de la documental incorporada en autos, que en planta se preparó al paciente el brazo izquierdo para intervenir; la enfermera de quirófano, Sra. Eloisa, por su parte indicó que la mano que tenía anestesiada y preparada para intervenir era la derecha, señalando que se debió equivocar el anestesista; error de lateralidad confirmado sin ninguna duda por la Dra. Azucena, si bien entiende que el mismo no supone mala praxis del demandado por cuanto en el brazo derecho también existía un ganglión.
Por otra parte, de la documental aportada al procedimiento resulta acreditado que la patología que el actor sufría era en la mano izquierda, que motivó que el mismo causara baja laboral, y fue dicha patología la que determinó que fuera remitido a la Mutua de Trabajo y por ende al Dr. Raúl para su diagnóstico. Y así resulta claramente del documento 1 aportado con la demanda donde se recoge por la médico de familia en fecha 6 de junio de 2013 la derivación del mismo a la mutua de trabajo al presentar "quiste sinovial en dorso de la mano izquierda, parestesias en 3-4 dedo de la mano izquierda sugestivas de túnel carpiano y posible tendinitis de quervain"; recogiéndose el dolor en la mano izquierda desde el 24 de mayo. En dicho documento no consta que se detectara patología alguna en la mano derecha.
Y aunque es cierto que en el informe clínico realizado después de la intervención quirúrgica por el propio demandado Dr. Raúl se señala que el Sr. Rómulo "refiere trabajo de esfuerzo manual continuado como soldador desde hace muchos años y con molestias de larga evolución en ambas EESS de predominio en EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA y que es el motivo de consulta", resultando de la intervención quirúrgica practicada al mismo de la extremidad derecha confirmada la existencia de patología en dicha mano, lo cierto es que la misma no presentaba clínica alguna, siendo en dicho documento donde por primera vez se habla de la dolencia de la mano derecha, habiéndose practicado todas las pruebas que concluyeron en la indicación de intervención quirúrgica en la mano izquierda.
Por tanto, resulta evidente el error en el que incurrió el cirujano al intervenir la mano derecha, que no presentaba sintomatología alguna, así como el perjuicio evidente que ello causó en el actor que continuó con los dolores que tenía en la mano izquierda y que vio como la intervención de dicha extremidad se tuvo que retrasar al haber realizado una intervención innecesaria en ese momento, con independencia de que el tiempo la hubiera hecho precisa, en la extremidad equivocada.
Por tanto, siendo evidente que se cometió un error al señalar la extremidad a intervenir, de dicho error resulta responsable el demandado, con independencia del punto en que se hubiera cometido el mismo y, sin duda alguna, ello supone una falta de control constitutiva de mal praxis, aunque la intervención confirmara la existencia de una patología en la extremidad superior derecha que, hasta ese momento, se ignoraba, sin que este hecho, como pretende la Dra. Azucena, pueda eximir de responsabilidad al Dr. Raúl.
D) DETERMINACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN PROCEDENTE:
Resulta acreditado que dicho error determinó la necesidad de que la intervención de la extremidad izquierda, que era la que presentaba clínica y que de hecho había motivado la baja laboral del actor, tuviera que ser postpuesta, manteniéndose durante más tiempo las molestias que venía padeciendo el actor, siendo realizada finalmente el 12 de mayo de 2014.
Entiende la parte actora, al objeto de fijar la indemnización, que dicho retraso debe computarse como período impeditivo acudiendo al baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. Por su parte la perito Dra. Azucena también acude al mismo baremo cuestionando no obstante los días que se reclaman como impeditivos, que ella limita a 79 días, asignando una menor puntuación a las secuelas reclamadas, así como a la necesidad del actor de someterse a una nueva intervención, proponiendo así una indemnización de 10.077,87 euros, frente a los 33.872,55 euros solicitados por el actor en su demanda (una vez subsanado el error en la suma de las distintas indemnizaciones).
La Sentencia de instancia, apartándose de dicho baremo, establece una indemnización a tanto alzado en favor del actor de 25.000 euros; no habiendo acreditado la demandada que el actor estuviera en condiciones de ser intervenido de la mano izquierda antes de mayo de 2014, sin que exista prueba alguna de que el Sr. Rómulo alargara de forma indebida la rehabilitación de la primera intervención, como alegó la parte demandada, dicha indemnización que se fija en una cantidad media entre lo solicitado por el actor y la estimada por la perito de la demandada (aplicando ambos el baremo de tráfico), se estima adecuada teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala, entre otras en Sentencia de 27 de mayo de 2015 que "[...] el denominado baremo de tráfico o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, vigente a la fecha de los hechos, es aplicable a otros sectores distintos de la circulación, como el de la responsabilidad médico sanitaria (SSTS de 18 de febrero de 2015, 6 de junio de 2014, 16 de diciembre de 2013, 18 de junio de 2013, 4 de febrero de 2013 y 14 de noviembre de 2012, entre otras), siempre "con carácter orientativo no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 del Código Civil (16/08/1889) y 1902 del Código".
No obstante, la aplicación del sistema tabular debe ser íntegra y no solo
en los aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses,
señalando la STS de 18 de junio de 2013, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, (rec.
368/2011): La aplicación del sistema tabular debe ser íntegra y no solo en los
aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses, para un caso
en el que se había reclamado una pensión vitalicia, que "lo que no es
posible es tenerlo en cuenta cuando le interesa y apartarse del mismo si le
resulta perjudicial" (STS 262/2015, de 27 de mayo de 2015, rec. 1459/2013).
La aplicación del sistema tabular debe ser íntegra y no solo en los aspectos
que las partes consideren más favorables a sus intereses, lo que no es posible
es tenerlo en cuenta cuando le interesa y apartarse del mismo si le resulta
perjudicial".
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