Condena al pago de una indemnización por el ahogamiento de una persona porque la causa directa del fallecimiento fue la corriente de succión provocada por el desagüe en las inmediaciones de la torre de toma, sin que por la Administración se alertase mediante señales, balizas o cualquier otra vía de información sobre el riesgo de bañarse en sus proximidades.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sec. 1ª, de 20 de diciembre de 2016, nº 3222/2016, rec. 1048/2012, condena al pago de una indemnización de 150.000 euros porque afirma que la causa directa del fallecimiento del hijo de los demandantes fue la corriente de succión provocada por el desagüe en las inmediaciones de la torre de toma, sin que por la Administración se alertase mediante señales, balizas o cualquier otra vía de información adecuada sobre el riesgo de bañarse en sus proximidades.

Es la administración hidráulica a la que corresponde advertir del peligro que supone el acercarse a zonas de derivación o desagüe.

Cabe deducir la concurrencia de un daño antijurídico provocado por un funcionamiento anormal de la Administración Pública, sin que exista fuerza mayor o cualquier otra causa exoneradora de la misma.

La cuantía exigida por ambos progenitores es muy aproximada a lo que resulta de su cálculo con arreglo al baremo, por lo que no discutiéndose la misma por la Administración, procede su estimación (FJ 9).

B) HECHOS. Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el acto presunto desestimatorio de la solicitud efectuada por D. Jenaro y Dña. Agustina ante la Agencia Andaluza del Agua, dependiente de la Secretaría General del Agua de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, relativa a la reclamación de 150.000 euros (75.000 euros para cada uno de los padres solicitantes) en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, por el fallecimiento del hijo de ambos recurrentes. 

Son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes: 

El día 11 de julio de 2009, Victorino, junto con un amigo, Juan Francisco, se trasladó al embalse de Cubillas para tomar un baño. En el lugar donde escogieron los jóvenes, popularmente conocido como "la Playa ", no existía ningún tipo de señal, advertencia o baliza que permitiera o prohibiera el baño. Sobre las 20:30 horas, mientras Victorino estaba nadando en el pantano, junto con varias personas que estaban en el mismo lugar, decidió aproximarse a la torreta, que se encuentra a unos 40 metros de la orilla. Poco después Juan Francisco pudo ver como Victorino levantó las dos manos y luego una, con la cabeza sumergida, para, acto seguido, sumergirse íntegramente. Al comprobar que no emergía, Juan Francisco pidió auxilio de forma inmediata. 

El cadáver de Victorino fue hallado por los buceadores de la Guardia Civil sobre las 12:20 horas del siguiente en el fondo del embalse, a unos 10 metros de profundidad, si estar enganchado al fondo. 

C) OBJETO DE LA RECLAMACIÓN: Los recurrentes solicitan que se condene a la administración al abono de la cantidad de 150.000 euros. Esgrimen en apoyo de su pretensión los siguientes argumentos, que pasamos a resumir: 

La Administración demandada omitió el deber de advertir del peligro o prohibir el baño en una zona de evidente riesgo, pues se encontraba en las inmediaciones de la torreta del desagüe, con infracción del art. 62.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH), art. 78 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, y arts. 13.1.2 del RD 1341/2007, sobre la gestión de la calidad de las aguas de baño. 

Resulta insólito que una torre de toma, con varias tomas o derivaciones de desagüe no esté señalizada ni balizada para excluir el baño por peligro evidente. A simple vista la torre aparenta labores de vigilancia o de medición del agua embalsamada, no de desagüe, y las tomas están ocultas bajo el agua, y dada su turbiedad no es posible verlas ni aún buceando, por lo que ninguna culpa cabe atribuir al fenecido. La torreta genera corrientes de aspiración de agua por donde fluye ésta a gran velocidad, de tal manera que si funcionan mientras alguien se está bañando es imposible vencer la corriente de agua que se produce. La causa eficiente del daño es la omisión de advertir acerca del peligro de la torreta del embalse, que no es de vigilancia ni de medición, sino de evacuación de agua. 

El joven fallecido, de 19 años, se encontraba en perfectas condiciones de salud, pero en el momento del accidente estaban funcionando todas las esclusas de la torreta, por lo que es razonable atribuir la causa del ahogamiento a las corrientes producidas por los desagües. Pese a que se alega de contrario que no es posible que influyera el desagüe en la lámina del embalse por causa de la diferencia de cota presuntamente existente entre ésta y la que dice ser la cota del conducto del desagüe, a juicio de los recurrentes esto no es asumible a la vista de la morfología de las compuertas de desagüe. La causa del fallecimiento, según objetiva el médico forense, es la asfixia por inmersión, lo que descarta la muerte natural. Se añade que concurren todos los requisitos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y se extracta la STSJ de Murcia de fecha 30 de septiembre de 2005, en la que se analiza un supuesto semejante. 

D) Entrando en el fondo del asunto, ha de señalarse que la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública se encontraba regulada en la fecha de los hechos por el artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), preceptos legales que explicitan el principio general de resarcimiento por las Administraciones Públicas de los daños y perjuicios causados por el funcionamiento de los servicios públicos, sancionado constitucionalmente en España en el artículo 106.2 de la Constitución -que indica que "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos"-. 

El régimen legal citado ha sido profusamente aplicado -y, consecuentemente, desarrollado e interpretado- por la Jurisprudencia (tanto aplicando el actual y citado artículo 139 de la Ley 30/1992, como su predecesor, el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado), formando un cuerpo de doctrina, dentro del que cabe afirmar que, para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración hace falta la concurrencia de dos requisitos sustanciales positivos, uno negativo y otro procedimental: 

A) El primero de los positivos es el que exista un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con respecto a una persona o grupo de personas, que el interesado no tenga el deber jurídico de soportar. Este requisito se incardina dentro de los elementos que han de ser objeto de la prueba, si bien alguno de sus aspectos se produce o manifiesta dentro del ámbito de la argumentación de las partes (simplificado por la existencia de un catálogo de soluciones jurisprudenciales que cabe invocar -y apreciar- sin mayor disquisición), como puede ser la extensión y naturaleza de los daños resarcibles, las personas legitimadas y los supuestos en los que existe obligación jurídica de soportar el daño. 

B) El segundo requisito positivo es el de que el daño sea imputable a una Administración Pública. Esta nota es la aparentemente más compleja, puesto que la doctrina común de la responsabilidad extracontractual y por actos ilícitos deviene en un complejo fenómeno de examen sobre la relación de causalidad, la eventual concurrencia y relevancia de concausas y la existencia de elemento, culpabilísticos. Sin embargo, en la responsabilidad patrimonial administrativa, en la configuración que disfrutamos de la misma desde la Ley de 1957 (incluso desde la Ley de Expropiación Forzosa de 1954), se encuentra enormemente simplificado por la expresión legal de que la lesión "sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos" ( artículos 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 139 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271)). Fundamentalmente, se encuentran cuatro títulos de imputación a efectos de la determinación de la responsabilidad de una Administración respecto de una lesión concreta: que la lesión se produzca como consecuencia directa del ejercicio ordinario del servicio; que la lesión obedezca a una anormalidad o no funcionamiento del servicio público; que exista una situación de riesgo creado por la Administración en el ámbito de producción del evento dañoso, o que se produzca un enriquecimiento injusto por parte de la Administración. 

C) El factor negativo es el de que no obedezca el daño a fuerza mayor. Esta nota ha sido precisada conceptual y jurisprudencialmente en el sentido de que se trate, para poder la concurrencia de fuerza mayor, de un evento producido con los requisitos tradicionales que distinguen a la fuerza mayor del caso fortuito (conceptos de previsibilidad e irresistibilidad), pero específicamente que se trate de una causa extraña al ámbito de funcionamiento del servicio público. 

D) El elemento procedimental es el de que se formule la oportuna reclamación ante la Administración responsable en el lapso de un año, a contar desde la producción de la lesión. Este elemento plantea la cuestión del término inicial -sobre el que se encuentran suficientes precisiones jurisprudenciales- y sobre la Administración a la que se deben de dirigir las reclamaciones si concurren varias de ellas, cuestión expresamente resuelta por la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) en favor de la solidaridad. 

E) VALORACION DE LA PRUEBA: Se trata de un dato incontrovertido que en el lugar del accidente no existía ningún tipo de señalización, baliza o cualquier otro elemento que advirtiese de la existencia de un riesgo en caso de bañarse en las proximidades de la torre de toma. Tampoco la torre contaba con una señal fácilmente perceptible por un bañista sobre su verdadera función, de tal manera que, a la vista de las fotografías aportadas en el informe pericial que analizaremos a continuación, bien podía confundirse la estructura con una torre de medición o vigilancia. 

En cuanto al informe pericial de D. Nicanor, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, debemos resaltar que es el único informe pericial aportado a esta causa, y que concluye que la velocidad del agua en el entorno de la captación de la torre de toma estaba entre 0,4 y 1,1 m/s. Para realizar dicho cálculo se han utilizado los propios datos facilitados por el SAIH Embalse de Cubillas del día 11 de julio de 2009, por lo que deben reputarse totalmente fiables y no meras aproximaciones o conjeturas de carácter orientativo. 

Pues bien, partiendo del cálculo de la velocidad del agua, el perito indica que la velocidad de resaca en el mar según la agencia científica "National Oceanic and Atmospheric Administration (NOAA)" es de 0,3 a 0,6 m/s, «y es causa de ahogamientos». De esta manera, la velocidad de la corriente causada por el desagüe debe reputarse suficiente para provocar la asfixia por inmersión de un bañista que se encuentre en las proximidades de la torre, y, pese a ello, no se indicó debidamente el peligro o riesgo del baño en clara contravención de lo dispuesto en el art. 62.1 del Real Decreto 849/1986 y el art. 13.2 del Real Decreto 1341/2007, de 11 de octubre, sobre la gestión de la calidad de las aguas de baño. 

Como ya indicamos en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Andalucía (Granada) de 13 febrero 2012: 

“Es necesario, en primer lugar, traer a colación la doctrina jurisprudencial que en orden a la valoración de los dictámenes periciales alude a las reglas de la sana crítica. A tal doctrina hace referencia la Sentencia de 2-7-2008 dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia, al decir que "ello significa que las conclusiones de los peritos deben ser examinadas depurando sus razonamientos (sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1988 ), ponderándose atendiendo a su fuerza convincente (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1989 , 3 de octubre de 1990 o 31 de mayo y 5 de junio de 1991, análoga de 30 de junio de 1994 ), y es que la prueba pericial no es una prueba tasada, sino de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991)”. 

Igualmente, en esta actuación de valoración de la prueba pericial se ha de tener en cuenta, como se expone en Sentencia de 3- 6-2005 de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco), que remite a la dictada el 28-1- 2002 por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, recurso 420/97, que:

"Es doctrina jurisprudencial que las pericias realizadas por órganos de la Administración ajenas a los intereses en juego, por cuanto se realizan con todas las formalidades legales y garantía procedimentales por su competencia, imparcialidad y objetividad, han de gozar de todo crédito cercano al valor de una presunción iuris tantum, siempre que a través de otras pericias o medios de prueba no se demuestre el error en que aquello pudieran haber incurrido - STS de 25 Dic. 1993 - y en el mismo sentido se atribuye valor prevalente a los dictámenes de los peritos de la Administración (sentencias del TS de 17 y 21 Jun. 1983), todo ello sin perjuicio de la soberanía del Tribunal para apreciar la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica". 

En definitiva, los informes deben ser valorados con arreglo a la sana crítica, y el carácter prevalente de uno u otro informe debe descansar en datos objetivos racionalmente apreciados por el Tribunal, atendiendo a parámetros tales como el método, titulación del autor, exhaustividad del informe, por el mayor acierto de los argumentos o por estimarse estos más convincentes, así como el grado de congruencia con el resultado de otras pruebas practicadas. 

En el supuesto objeto de estudio únicamente existe un informe pericial, por lo que las consecuencias derivadas de la inexistencia de un informe que pudiera refutar sus conclusiones deben arrostrarla la parte que no propuso ni aportó informe contradictorio, ex art. 217 de la LEC. En todo caso, el informe de parte, que estimamos detallado y minucioso, ha sido realizado por perito con titulación adecuada a la naturaleza del asunto, y para alcanzar sus conclusiones ha utilizado los propios datos facilitados por la Administración demandada. Obran en el informe varias fotografías de la torre de tomas y desagües, los documentos de referencia y cita bibliográfica. Concluye que «existe muy alta probabilidad de que las corrientes de succión que se producen en las proximidades de la torre de toma, unido ello a la natural merma de las condiciones físicas del sujeto tras el esfuerzo para acceder nadando hasta la misma, intervinieron de forma efectiva en la causa del ahogamiento». 

Sostiene la Administración demandada que, en el caso de que se hubiera producido el ahogamiento por las corrientes de succión, el cuerpo habría aparecido en la rejilla de la torre, pero no se aporta ningún argumento que avale dicha afirmación; y no es posible descartar que la orografía, disposición natural del embalse y su interrelación con las propias corrientes del pantano pudieran producir un efecto de succión vertical, que explique el lugar donde fue hallado el cadáver y la versión aportada por los testigos que declararon en el expediente administrativo -conforme a la cual el fallecido se sumergió rápidamente pese a sus esfuerzos para emerger-. Asimismo, tampoco se aporta elemento acreditativo alguno de que la supuesta distancia entre la cota del conducto de desagüe -624,9 metros- y la lámina del embalse el día del accidente -cota 638,85 metros-, es decir, unos 14 metros de diferencia de cota, produjera un efecto imperceptible en la superficie. En todo caso, el informe pericial indica que la torre de toma del embalse cuenta con cinco niveles en vertical y tres compuertas de toma con rejilla en cada nivel horizontal. El anejo nº 2 sobre "alzado de la torre de toma" permite observar que, junto con los desagües ubicados a 613,20 metros y 625 metros, existe una rejilla compuerta de toma ubicada en una zona más alta y, por tanto, cercana a la lámina del embalse el día del siniestro, como señala el demandante en su escrito de conclusiones. 

El análisis conjunto del material probatorio expuesto permite afirmar que la causa directa del fallecimiento del hijo de los demandantes fue la corriente de succión provocada por el desagüe en las inmediaciones de la torre de toma, sin que por la Administración demandada se alertase mediante señales, balizas o cualquier otra vía de información adecuada sobre el riesgo de bañarse en sus proximidades. De esta manera, cabe deducir la concurrencia de un daño antijurídico provocado por un funcionamiento anormal de la Administración Pública, sin que exista fuerza mayor o cualquier otra causa exoneradora de la misma. 

La sentencia del TSJ Región de Murcia Sala de lo Contencioso-Administrativo de 12 junio 2014 analiza un supuesto que presenta cierta similitudes -si bien se apreció concurrencia de culpas pues el fallecido se hallaba en estado ebrio, lo que no concurren el supuesto objeto de estudio- y señala que: 

“Las causas de la muerte y las circunstancias en que se produjo, es de analizar si la existencia de un cartel en la zona que alertase del peligro por remolinos hubiese evitado el fatal resultado, única causa de responsabilidad que alegan los actores. (...) Por lo que la SALA a la vista de las pruebas practicadas, considera que existe un nexo causal entre la muerte por ahogamiento del sr. Juan Luis y un anormal funcionamiento de las Administraciones demandadas (...) pero también el anormal funcionamiento de las Administraciones demandadas, por no haber adoptando medidas que alerten del peligro de baño en esa zona, por los remolinos y corrientes, acreditación por el propio atestado de la guardia civil, la testifical y el soporte documental han sido probadas y que no han sido cuestionadas”. 

O como razona la sentencia citada por los recurrentes, sentencia del TSJ Región de Murcia Sala de lo Contencioso-Administrativo de 30 septiembre 2005: 

“Está fuera de toda duda, por su plena acreditación el hecho del accidente en el lugar y hora que se dice por los recurrentes, hecho que viene atestiguado por los amigos que prestaron declaración en las diligencias previas abiertas como consecuencia del accidente y que han sido incorporadas a los presentes autos. Los amigos manifiestan que fueron nadando hasta el sifón del pantano y que cuando el fallecido intentó regresar dijo que se encontraba cansado y se ahogó, pues fueron inútiles los intentos de encontrarlo y rescatarlo (....) Alega la administración demandada su ausencia total de responsabilidad con base en el art. 48 de la Ley de Aguas de 1985 (en idéntico sentido el art. 50.1 del Texto Refundido de 2001). No comparte la Sala dicho criterio con base en los artículos 21 y 86 de dicha norma, y, analógicamente el art. 70. De dichos preceptos se desprende que es la administración hidráulica a la que corresponde advertir del peligro que supone el acercarse a zonas de derivación o desagüe”. 

F) CUANTIA DE LA INDEMNIZACION:  Resta por determinar el importe de la indemnización. Sobre este particular es bien conocido que, como indica la STS Sala 3ª de 14 octubre 2016:

"En relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran. Así, en la sentencia del TS de 28 de septiembre de 2015 (casación 3088/13), decíamos que esta Sala ha proclamado, de forma reiterada, en las sentencias de 10 de abril de 2008 (recurso 7045/2003 ), 9 de junio de 2009 (recurso 1822/2005), 17 de julio de 2014 (recurso 3724/2012), y en las allí citadas, que la determinación del "quantum" indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios, o se trate de una valoración absurda o arbitraria, circunstancias que no se invocan, y menos aún se justifican en este motivo por la parte recurrente". 

La cuantía exigida por ambos progenitores -75.000 euros para cada uno- es muy aproximada a la que resulta de su cálculo con arreglo al baremo, y no concurren otros elementos que permitan modular, al alza o a la baja, el importe de la indemnización. Por la Administración demandada no se ha discutido el importe exigido ni se ha propuesto otro alternativo, al margen de señalar en la contestación a la demanda que estaba calculado de forma alzada, lo que, por sí solo, no es un dato suficiente para restarle validez, sobre todo cuando, insistimos, se trata de una cantidad muy cercana a la que resulta de aplicar los criterios dispuestos en el baremo.

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