La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 6ª,
de 30 de noviembre de 2020, nº 303/2020, rec. 410/2020, concede una indemnización en atención exclusivamente a la pérdida
de oportunidad por el defecto de consentimiento que, no se identifica
necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una infracción
del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente
incertidumbre causal sobre el resultado final.
1º) Tanto la Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso-administrativo del TS se han ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.
Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido
información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en
principio, no habría lugar a indemnización (Sentencia del TS 29 de junio de 2007),
sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la
existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido
información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la
intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la
indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado (Sentencias del TS
23 de abril de 1992; 26 de septiembre de 2000; 2 de julio de 2002 ; 21 de
octubre de 2005). Así viene a reconocerlo la sentencia del TS que se cita por
el recurrente de 4 de marzo de 2011.
Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud (Sentencias del TS de 10 de mayo de 200 ; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012).
2º) Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011, están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa (Sentencias del TS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo, 29 de junio y 28 de noviembre de 2007; 23 de octubre de 2008).
Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención (SSTS 21 de octubre de 2005 -cicatriz queloidea-; 10 de mayo de 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero de 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio (SSTS 21 de diciembre de 2006 - artrodesis-; 15 de noviembre de 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre de 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio de 2009 -implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas (STS 29 de julio de 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma (STS 13 de octubre de 2009 -vitrectomia-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero de 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo de 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal (SSTS 21 de diciembre de 2005 y 23 de noviembre de 2007 -síndrome de Down-).
3º) Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:
(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir ésta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.
(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.
(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada, posibilidades de fracaso)."
4º) Se apoya la Sala, pues, a la hora de identificar y cuantificar el daño en la teoría de la pérdida de oportunidad al tipo cirugía practicada y a la patología que padecía el actor y resto de circunstancias concurrentes. Todas estas circunstancias se deben evaluar para, ante la ausencia de consentimiento informado, fijar la indemnización. Por ello en el caso enjuiciado se evalúa la gravedad de la enfermedad, la evolución natural que hubiese tenido la misma, la necesidad o no de la intervención y su novedad, sus riesgos y entidad de los que se han materializado, así como estado previo del paciente.
No cabe duda de que ha existido un daño corporal, por cuanto se ha materializado inmediatamente a causa de la intervención la agravación de la invalidez que presumiblemente se alcanzaría más adelante y que la operación pretendía precisamente retrasar y aminorar. Tampoco existe duda del daño moral sufrido por el paciente a causa de la falta de información, ya que lo que parecía una intervención paliativa y conservativa rápida, desencadenó una notable agravación de su ya delicada situación causada por la tetraplejia que sufría, con el impacto psicológico fácilmente comprensible. Pero en atención a lo ya razonado, supuso también una pérdida de oportunidad en esa franja intermedia de incertidumbre causal ante la verosimilitud de que hubiese consentido la intervención si se evalúan todas las circunstancias concurrentes. Todo ello ha sido tenido en cuenta por la sentencia recurrida, aunque metodológicamente aparezcan entremezcladas las consideraciones al respecto".
5º) Aplicando tales consideraciones al presente caso, se considera que efectivamente, como alegan los apelantes, la juzgadora de instancia aplica criterios desiguales a la infracción del consentimiento realizada en la primera intervención, por la que simplemente concede indemnización por el daño moral, y en la segunda intervención, por la que concede indemnización por todo el perjuicio sufrido por el demandado, tiempo de curación, secuelas y daños patrimoniales, que valora en su totalidad, sin que quede justificado el motivo por el que aplica criterios desiguales a supuestos similares.
Igualmente, como afirman los apelantes, en los párrafos finales del Fundamento Jurídico Séptimo la juzgadora de instancia entra en un terreno meramente especulativo al presumir que de haber sido informado el Sr. Eulogio de la agravación del riesgo de la hemorragia debido al tratamiento con anticoagulantes al que estaba siendo sometido, habría resuelto esperar a la terminación del tratamiento con Sintrom para operarse, con lo que la intervención no se hubiera llevado a cabo antes de los seis meses del inicio del tratamiento con anticoagulantes y las complicaciones no hubieran sido tan graves, ni hubieran puesto en riesgo su vida, dando lugar a una secuelas tan graves como las que finalmente se produjeron. Pero es aventurado afirmar cuál hubiera sido la decisión del demandante, teniendo en cuenta la insistencia con la que se afirma solicitaba que la intervención se llevara a cabo cuanto antes, así como también determinar que, en el caso de que se hubiera optado por demorar la intervención tres meses más, las complicaciones no se hubieran producido con la misma gravedad.
En cualquier caso, resulta excesiva la consecuencia indemnizatoria que la juzgadora atribuye a la falta de consentimiento, que equipara a la existencia de infracción de la lex artis, cuando niega la existencia de la misma, siendo lo procedente, en aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta más arriba, valorar la indemnización en función de la pérdida de oportunidad que la falta de consentimiento ha provocado en el paciente de decidir sobre la intervención, lo que no puede equipararse a al perjuicio sufrido en caso de actuación médica negligente.
Por otro lado, tampoco puede limitarse esta indemnización al simple daño moral sufrido, en la cuantía reclamada de 15.000 euros por cada intervención. Ello sí estaría justificado en relación con la intervención llevada a cabo en noviembre, en la que no se admite la existencia de mala praxis, pero tampoco se reconoce la existencia de secuelas derivadas de la realización de la misma, pues se considera que el pinzamiento del uréter derecho fue un riesgo inherente a la intervención, y que la decisión del Dr. Pablo Jesús de efectuar un tratamiento conservador no produjo consecuencias directas; pero no estaría justificado en relación con la intervención llevada a cabo en marzo, en la que tampoco se acepta la existencia de infracción de la lex artis, pero sí se admite que las complicaciones inherentes a la intervención pudieran haberse evitado retrasando la misma unos meses, decisión que fue sustraída a la actor dada la falta de información de la que fue objeto.
Por ello, en este punto, deben estimarse parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la CLINICA VISTAHERMOSA GRUPO HLA y por D. Demetrio, en relación con la petición subsidiaria efectuada para que la indemnización establecida en sentencia sea reducida en un 50% en atención exclusivamente a la pérdida de oportunidad por el defecto de consentimiento, que, como se ha dicho más arriba, no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada, posibilidades de fracaso), considerando excesiva la indemnización fijada en sentencia en relación con la falta de consentimiento informado, que, a excepción de la relativa al daño moral, debería ser reducida en un 50%.
6º) Al respecto de la responsabilidad profesional médica en general se ha desarrollado una importante doctrina y Jurisprudencia, de la que resulta sumamente ilustrativa la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1.993, que en su Fundamento Jurídico Primero señala: " la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras muchas: Sentencias de 26 de mayo de 1.986 , 12 de julio de 1.988 , 17 de junio de 1.989, 12 de febrero de 1.990, 11 de marzo de 1.991, 2 de febrero de 1.993, 23 de marzo de 1.993, y 17 de mayo de 1.993) ha venido matizando la responsabilidad exigible a médicos y otros profesionales al declarar:
A) Que, en los supuestos de responsabilidad por infracción de deberes profesionales, no es de generalizada aplicación la inversión de la carga de la prueba (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.990 y 23 de diciembre de 1.992);
B) Que en la conducta de los profesionales sanitarios queda en general descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere, como se ha dicho, la inversión de la carga de la prueba, admitida por la Sala Primera del Tribunal Supremo para los daños de otro origen, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relación causal material-física, ha de sumarse el reproche culpabilístico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1.990 y 8 de octubre de 1.992); y
C) Que la obligación contractual o extracontractual del médico, y más en general, la del personal sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, o lo que es igual, no es la suya una obligación de resultado sino una obligación de medios, lo que comporta, no una obligación de curar al enfermo, sino de proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia (Sentencia del TS de 13 de octubre de 1.992 ) atendiéndose al principio de la llamada "Lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, recogido en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1.990 , 19 de junio de 1.990 , 11 de marzo de 1.991 y 23 de marzo de 1.993 , al proclamar que la actuación de los médicos debe regirse por esa "lex artis ad hoc", es decir, en consideración médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo citada de 11 de marzo de 1.991 , que se entiende por "lex artis ad hoc" como aquel criterio valorativo de corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina (ciencia o arte médico) que tienen en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos para calificar dicho acto conforme o no a la técnica normal requerida".
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 se indica que "en una medicina de medios y no de resultados -Sentencia del TS 10 de diciembre 2010-, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar ó descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena.
Implica por tanto un doble orden de cosas:
En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles.
En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen (SSTS 15 de febrero 2006; 19 de octubre 2007; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010).
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