Derecho a indemnización por infección hospitalaria al existir una falta de adopción de las medidas de cuidado y asepsia exigibles para evitar la contaminación de la herida quirúrgica constituyendo mala praxis e infracción de la "lex artis ad hoc".

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La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 24 de marzo de 2021, nº 180/2021, rec. 426/2020, estima la indemnización por infección hospitalaria porque un germen del aparato digestivo sólo puede transmitirse por contacto, bien por deficiente higiene proporcionada al paciente por el personal de enfermería y auxiliar, o bien por la transmisión a través de guantes, delantal o instrumental, todo ello asociado a la falta de cuidado en la evitación de la contaminación de la herida quirúrgica. 

La infección se produjo bien por contacto de las heces del paciente con la herida, o bien por contacto de dicha herida con gérmenes transportados por el personal sanitario con otros o con este mismo paciente, a través de guantes, delantal o instrumental, revelándose en uno y otro caso una falta de adopción de las medidas de cuidado y asepsia exigibles para evitar la contaminación de la herida quirúrgica. 

Cuando estas infecciones nosocomiales se producen es porque en algún momento se rompe la cadena de asepsia, de modo que si se hubieran llevado a cabo de forma estricta las medidas generales de medicina preventiva no se habría producido la infección, por lo que el contagio hospitalario era previsible y evitable si no se hubiera roto aquella cadena de asepsia y se hubieran extremado las medidas de precaución y todos los controles de prevención de infecciones. 

En definitiva, ha quedado demostrada tanto la relación de causalidad entre la deficiencia de las medidas de asepsia y cuidados con la infección y posterior meningitis y relevante deterioro cognitivo del paciente, como la antijuridicidad derivada de la vulneración de la "lex artis ad hoc" al no adoptar aquellas medidas de precaución adecuada al caso presente con la consiguiente ruptura de la cadena de asepsia exigible. 

A) OBJETO DE APELACIÓN. 

1º) Doña María, don Lucas y doña Milagros, impugnaron la resolución de 13 de mayo de 2019 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, por delegación del Conselleiro, por la que se estimó en parte la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, reconociendo en favor de los reclamantes la indemnización de 100.000 euros, por los daños y perjuicios derivados de la intervención programada de artroplastia de cadera derecha a que fue sometido don Lucas, marido de la primera y padre del segundo y tercera, el día 8 de septiembre de 2017 en el Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo. 

En su reclamación los reclamantes hacían constar que se produjeron unas inesperadas consecuencias de la mencionada intervención programada, a través de la aparición de un hematoma dorso-lumbar subdural/subaracnoideo que causó paraplejia, seguida de una infección nosocomial, por enterobactar cloacae, que derivó en meningitis con hidrocefalia y grave deterioro cognitivo, por lo que el señor Ambrosio fue declarado incapaz para regir su persona y bienes por sentencia de 21 de junio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Vigo, siendo nombrada tutora su esposa doña María, y además le fue declarado un grado de discapacidad del 75% en resolución de 5 de abril de 2019 de la Jefatura Territorial en Pontevedra de la Consellería de Política Social de la Junta de Galicia. 

La estimación parcial acogida en la resolución administrativa se fundó en la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, ya que, ante la imputación de una demora excesiva en la detección y abordaje quirúrgico del hematoma subdural sufrido en el postoperatorio, se estima que no se puede afirmar con rotundidad que si fuesen más cortos los tiempos empleados desde los primeros síntomas hasta la entrada en el quirófano se hubiesen minimizado las secuelas neurológicas, pero sí queda constatado que, a pesar de la diligencia de los cirujanos, desde que se detectó las instauración de los síntomas de afectación neurológica hasta que se inició la resonancia magnética que permitió corroborar el diagnóstico del hematoma pasaron al menos cuatro horas, y este tiempo, unido a los necesarios para hacer las valoraciones e iniciar la cirugía, pudo suponer aquella pérdida de oportunidad para el paciente. 

No se acoge, sin embargo, la pretensión de indemnización derivada de la infección nosocomial contraída, con la argumentación de que el paciente recibió la profilaxis antibiótica y que el Complexo Hospitalario Universitario de Vigo (CHUVI) tiene un departamento específico que vela por la prevención de las enfermedades nosocomiales, y presenta unas estadísticas de infecciones anuales plenamente concordantes con los estándares. 

2º) El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo estimó parcialmente el recurso, declaró la responsabilidad del Servicio Gallego de Salud (Sergas), tanto en lo que atañe a las consecuencias derivadas de la oportunidad perdida por don Lucas, con el retraso diagnóstico de la prueba RMN (resonancia magnética nuclear) para la detección del hematoma subdural causante de la paraplejia que sufre, como en la mala praxis resultante de la infección nosocomial que ha padecido ulteriormente, traduciendo económicamente ambas responsabilidades en las cifras de 100.000 y 300.000 euros respectivamente, a cuyo pago condenó al Sergas, y conjunta y solidariamente con él a Segurcaixa Adeslas S.A., con la prevención de que la suma de 100.000 euros ha sido ya entregada en el curso de este proceso. 

Por tanto, el juzgador de primera instancia: 1º Se muestra conforme con la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad por la Administración demandada, así como con la cantidad de 100.000 euros que se otorga por el retraso diagnóstico de la RMN para la detección del hematoma subdural causante de la paraplejia que sufre, y 2º Estima que la infección sufrida en el Hospital , con ocasión de la herida de una intervención quirúrgica, que causa una meningitis con hidrocefalia, cuyas consecuencias son, a su vez, un grave deterioro cognitivo, ha sido culpa de una deficiencia en los cuidados y en la higiene personal de enfermería, lo que determina una quiebra de la " lex artis ad hoc " y, consiguientemente, la concesión por este concepto de 300.000 euros. 

B) Infección nosocomial. 

1º) Hemos de señalar que el Juzgador de instancia afirma que en algún momento se rompió la cadena de asepsia, se produjo la infección y esto ha sido por culpa de una deficiencia de cuidados, en la higiene del personal de enfermería, apreciando una mala praxis. No obstante, no concreta cómo, dónde o en qué momento se aprecia esa falta de higiene o de cuidados por parte del personal de enfermería o se haya podido romper la cadena de asepsia, simplemente en sentencia se afirma que "en algún momento se rompió la cadena de asepsia". 

La sentencia de primera instancia comienza llamando la atención sobre el hecho de que ni la resolución administrativa ni la demanda se extienden demasiado sobre este particular, porque en el hecho cuarto de esta última se indica que: 

“La meningitis fue subsiguiente a la infección por enterobacter cloacae, a través de la herida quirúrgica producida por la laminectomía. Esta conexión se da por hecha en diversos informes y anotaciones del expediente. El enterobacter cloacae habita en el intestino, de modo que la infección obedece a contacto de las heces fecales - seguramente líquidas- con la herida y evidencia descuido de tipo higiénico. Esta es la hipótesis más plausible. De no ser así, la herida habría sido infectada por gérmenes transportados por el personal sanitario entre procedimientos con otros o con este mismo paciente, a través de guantes, delantal o instrumental, lo que también evidencia falta de cuidado en la evitación de la contaminación de la herida quirúrgica. Dada la insensibilidad del paciente parapléjico y la situación de la herida, tendría que haberse desplegado el máximo celo para mantener aquella seca y exenta del alcance de cualquier sustancia fecal." 

También advierte el juzgador "a quo" que en los fundamentos jurídicos de la demanda se apela a la inversión de la carga de la prueba que se produce en situaciones como la presente, en las que, acreditado que la infección ha tenido lugar durante la estancia hospitalaria, se desplaza a la Administración la carga de acreditar bien que el daño era inevitable, bien que se emplearon todas las medidas preventivas para evitar que se rompiese la cadena de asepsia. 

2º) El perito de la actora, Bartolomé, neurocirujano, comienza su pericia advirtiendo que se emite y circunscribe, dice "como es lógico", al ámbito de la neurocirugía (página 17 del informe), sin embargo, su apartado 3º aborda la supuesta falta de cuidados hospitalarios exigibles que derivaron en una complicación infecciosa. 

En el acto del juicio, respecto de la infección nosocomial, dijo que el enterobacter cloacae, es una bacteria, que solo se encuentra en el tracto digestivo, gastro intestinal, no es un enterococo, es totalmente distinto a lo que apunta la defensa de la entidad aseguradora. 

La transmisión de esta bacteria a la zona dorsal solo es posible por contacto, por deficiente higiene del personal, o por el empleo indebido de guantes. 

Ese patógeno solo es posible contraerlo con el contacto directo, no se cumplió con los cuidados de higiene, pero no en el quirófano, sino después. 

Preguntado sobre la existencia de pruebas de que fallase la asistencia de enfermería, dijo que lo relevante no es lo que se ha consignado, sino lo que no se ha consignado, porque se dice que se hacen curas, pero no se especifica, cómo, o con qué, debido a las circunstancias del paciente boca arriba y parálisis, humedad, debían ser apósitos impermeables y no lo sabemos. 

El perito de la codemandada, Moisés, a pesar de no ser su especialidad, también se pronunció sobre la cuestión y dijo que una infección nosocomial es la que se contrae durante la estancia en el hospital y por causa ajena al ingreso, pero no necesariamente causado por el hospital. 

Puede que me equivocase con enterococo, admite, pero ambas bacterias conviven en el mismo espacio y si se rechaza que esté presente en la piel, puntualiza que la zona perianal también puede ser considerada aparato digestivo y la proximidad de la misma con el hueso sacro en el que radicaba la herida quirúrgica, es evidente. 

Respecto de las anotaciones de enfermería sobre los apósitos que entender que se refieren a su cara interna, lo que es normal, lo anormal sería que lo estuvieran por su cara externa, en cuyo caso, habría que expresarlo así. 

3º) El juzgador de primera instancia termina por estimar el recurso en este aspecto porque: 1º Así lo impone la lógica y la razón, la regla especial sobre reparto de la carga probatoria, respaldada por la jurisprudencia en supuestos como el presente ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y la notoria carencia de prueba desplegada por la demandada, 2º La realidad es que la infección se ha producido, tuvo lugar durante la estancia hospitalaria, aunque la asepsia cero no exista, siendo evitable la infección por previsible, por la ubicación de la herida quirúrgica, su proximidad al ano, la posición del paciente y su parálisis, 3º Como consecuencia de la infección el paciente ha sufrido un deterioro cognitivo severo e irreversible cuando esas facultades eran plenas apenas quince días antes, es decir, cuando ingresó en el hospital para la operación de cadera, 4º Correspondía a la demandada acreditar que la infección no se produjo por el hospital y no lo ha hecho, añadiendo que en los días previos al debut de la meningitis se habían hecho varios intentos de colocación de sonda rectal al paciente. 

C) VALORACION DE LA PRUEBA. 

1º) Es cierto que el hecho de que la infección haya tenido lugar en el hospital desplaza la carga de la prueba a la Administración (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de cara a acreditar que se observaron las medidas de asepsia y no fue causada con ocasión del funcionamiento del servicio hospitalario. 

En el caso presente ninguno de los dos peritos que han informado tiene la especialidad precisa para aclarar si la bacteria con la que se produjo la infección presenta los caracteres de ser exógena o endógena y si de los datos que constan en el expediente se puede deducir que se produjo la falta de cumplimiento de las medidas de asepsia, pues el que dictaminó a instancia de la demandante, don Bartolomé es especialista en neurocirugía, y el que lo hizo a petición de la demandada, don Moisés, es especialista en medicina intensiva, pese a lo cual en este punto uno y otro han apoyado las respectivas tesis de una y otra parte. 

Hemos de partir de una serie de datos objetivos que resultan reveladores en orden a deducir que la infección nosocomial tuvo origen hospitalario y la ausencia de las adecuadas medidas de asepsia incidieron como causantes de la infección. Dichos datos son: 1º La infección se produjo durante la estancia hospitalaria del señor Lucas, 2º Se trataba de un paciente encamado, con incontinencia de esfínteres y portador de pañal, con el consiguiente mayor riesgo de que se infectase la herida quirúrgica, máxime si se tiene en cuenta que no se valía por sí mismo, debido a la paraplejia que presentaba, 3º Los primeros síntomas de la infección se presentaron el 22 de septiembre de 2017, es decir diez días después de la intervención quirúrgica de artroplastia de cadera a que había sido sometido, y mientras continuaba ingresado, 4º Esos síntomas fueron fiebre de 39º con leucocitosis y aumento de PCR, cefalea y rigidez de nuca, postración y sensación de debilidad generalizada, observándose salida de líquido serohemático en la herida quirúrgica, 5º En los cultivos de líquido cefaloraquídeo (LCR) creció enterobacter cloacae , que es una bacteria común que se encuentra en el tracto gastrointestinal, 6º El paciente fue diagnosticado de meningitis vs meningoencefalitis bacteriana, 7º En los días previos al debut de la meningitis se habían hecho varios intentos de colocación de sonda rectal al paciente, y 8º Tras el diagnóstico de la meningitis derivado de la infección nosocomial el señor Lucas sufrió un deterioro cognitivo severo e irreversible, pese a que sus facultades mentales eran plenas a su ingreso en el hospital quince días antes. 

Esos datos respaldan el dictamen del doctor Bartolomé en cuanto informa que un germen del aparato digestivo sólo puede transmitirse por contacto, bien por deficiente higiene proporcionada al paciente por el personal de enfermería y auxiliar, o bien por la transmisión a través de guantes, delantal o instrumental, todo ello asociado a la falta de cuidado en la evitación de la contaminación de la herida quirúrgica. 

En consecuencia, resulta mucho más factible la tesis de la parte recurrente de que, tratándose de un germen que habita en el intestino, la infección se produjo bien por contacto de las heces del paciente con la herida, o bien por contacto de dicha herida con gérmenes transportados por el personal sanitario con otros o con este mismo paciente, a través de guantes, delantal o instrumental, revelándose en uno y otro caso una falta de adopción de las medidas de cuidado y asepsia exigibles para evitar la contaminación de la herida quirúrgica. 

2º) Frente a aquellos datos objetivos reveladores y estas lógicas deducciones, apoyadas en la prueba pericial del doctor Bartolomé, nada relevante ha demostrado ninguna de las partes demandadas, ni la Administración ni la aseguradora, pese a que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le atribuía la carga de la prueba, no ya sólo por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria (artículo 217.7 LE Civil), sino también porque su demostración resultaría exigible de cara a impedir o enervar la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión (art. 217.3 LE Civil). 

En la resolución administrativa simplemente se afirma que el paciente recibió la profilaxis antibiótica y las curas recogen las ordinarias así como la colocación de parches de protección, y que el CHUVI tiene un departamento específico que vela por la prevención de las enfermedades nosocomiales y cuenta con unas estadísticas de infecciones anuales plenamente concordantes con los estándares, lo cual no va más allá de proclamaciones genéricas que nada demuestran para este caso concreto, además de que no se contribuye a desvirtuar aquellos reveladores datos objetivos de los que se deduce la infección por parte del entorno hospitalario. 

Por lo demás, no resulta descabellado el argumento del juzgador "a quo" de que, dado que en alguna ocasión el apósito estaba "saturado" y no sólo manchado, cabe deducir que se hubiera salpicado con las heces del poco paciente por su cara externa. 

Por lo demás, no se ha demostrado, y ni siquiera se ha apuntado, otra posible forma de contaminación, por lo que es lógico deducir que en algún momento se rompió la cadena de asepsia, pues tampoco de las anotaciones de enfermería sobre las curas de la herida cabe deducir que se observaron escrupulosamente las medidas de precaución e higiene exigidas, ya que nada consta sobre las precauciones adoptadas en el manejo del paciente y del instrumental para evitar que se contaminara la herida, ni sobre el modo y con qué se hicieron las curas, ni sobre las características de los apósitos con que se debía proteger la herida, pues el perito de la actora ha advertido con toda lógica que debe tratarse de apósitos postoperatorios impermeables, para proteger la herida del riesgo de infección gracias a la acción de amplio espectro de la clorhexidina que contienen, y para actuar de barrera de larga duración contra la humedad propia de las heridas sitas en la espalda. 

Ni siquiera la prueba testifical practicada de las dos enfermeras que han depuesto en la vista ha servido para desvirtuar los claros indicios reveladores de la falta de las medidas de asepsia adecuadas, pues doña Apolonia declaró fundamentalmente sobre lo ocurrido durante la noche del día 11 de septiembre y la madrugada del día 12 de septiembre de 2017, limitándose a afirmar, en cuanto a la infección, que no recibió ninguna instrucción específica sobre los cuidados que debía recibir el señor Lucas, remitiéndose a los protocolos, y doña Ascensión se centró en el parche de protección que le había puesto al paciente en el sacro el día 18 de septiembre, cuando observó que la piel de esa zona necesitaba una protección porque estaba enrojecida, siendo así que en el sacro es donde se produjo la úlcera por presión necrosada mencionada en los distintos informes del expediente administrativo. 

Por otra parte, en el informe del doctor Moisés (realizado junto con el doctor Romualdo, especialista en anestesiología y reanimación) sólo se describen las clases de infecciones hospitalarias, sus causas y orígenes, y se exponen las medidas generales contenidas en los informes del servicio de medicina preventiva, como son la higiene de manos, la preparación del campo quirúrgico con solución alcohólica de clorexidina y profilaxis con antibiótico preoperatoria, pero se trata de protocolos de antisepsia previos a las intervenciones quirúrgicas, y no se refieren a los cuidados de enfermería, que ni siquiera se aluden, pese a que en este caso se trataba de un paciente encamado, con incontinencia de esfínteres y portador de pañal, por lo que era mayor el riesgo de infección. 

En definitiva, no existe vulneración alguna del artículo 32 de la Ley 40/2015, pues ha quedado demostrada tanto la relación de causalidad entre la deficiencia de las medidas de asepsia y cuidados con la infección y posterior meningitis y relevante deterioro cognitivo del paciente, como la antijuridicidad derivada de la vulneración de la " lex artis ad hoc" al no adoptar aquellas medidas de precaución adecuada al caso presente con la consiguiente ruptura de la cadena de asepsia exigible, por lo que la Sala coincide plenamente con las conclusiones del juzgador de primera instancia en este aspecto. 

3º) En definitiva, la Sala coincide con el juzgador de primera instancia en que no se han extremado las medidas de asepsia con el paciente, pese a que el evidente mayor riesgo que este paciente presentaba de infección exigía la observancia de medidas de control de superior nivel a las ordinarias que, según lo acreditado, fueron las adoptadas. Por tanto, la Administración no ha demostrado, como le correspondía, haber desplegado las suficientes medidas preventivas e higiénicas para evitar la infección que finalmente ha tenido lugar. 

Cuando estas infecciones nosocomiales se producen es porque en algún momento se rompe la cadena de asepsia, de modo que si se hubieran llevado a cabo de forma estricta las medidas generales de medicina preventiva no se habría producido la infección, por lo que el contagio hospitalario era previsible y evitable si no se hubiera roto aquella cadena de asepsia y se hubieran extremado las medidas de precaución y todos los controles de prevención de infecciones. 

Como se declaró en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2005: 

“Si, con arreglo al artículo 139 de la Ley 30/1992, han de incluirse los daños derivados tanto del funcionamiento anormal como del normal del servicio público necesariamente ha de generar responsabilidad patrimonial de la Administración la causación de un daño en casos como el presente de infección nosocomial en el curso de una intervención quirúrgica sin demostración de la adopción de todas las medidas de asepsia exigibles". Y se añade, respecto a la presencia de gérmenes que "su entrada indeseada en el cuerpo del paciente no puede considerarse como producto de la intervención de acontecimientos exteriores o extraños al propio funcionamiento del servicio, una de cuyas funciones es precisamente la de velar eficazmente por la asepsia, evitando que la presencia de gérmenes nocivos en el recinto de los establecimientos sanitarios pueda originar daños a quienes son atendidos en ellos con el fin de restablecer su salud". 

En todo caso, una vez concretado que la infección se contrajo por el paciente durante su estancia hospitalaria, lo cual incluso en este caso no resulta controvertido, corresponde a la Administración probar que el daño era inevitable o se emplearon todas las medidas de asepsia previstas a los efectos de acreditar la concurrencia de causa eficiente de exclusión de responsabilidad, lo que no se ha logrado, pues no se puede considerar cumplido el estándar de cuidado y limpieza para evitar en lo técnica y humanamente posible la perniciosa infección hospitalaria. 

4º) Como dijo el TSJ de Galicia, en la sentencia de 30 de mayo de 2018 (recurso de apelación 349/2017): 

"La carga de acreditar que se han adoptado todas las medidas que impiden se rompa la cadena de asepsia no puede entenderse cumplida -como indica la actora en el escrito de oposición a la apelación - con el simple hecho de aportación de los protocolos, sino constatando su efectivo cumplimiento, a través de los registros, fichas u hojas de verificación necesarios, que permitan verificar y validar que se ha seguido el proceso y su grado de efectividad y eficiencia según los sistemas establecidos en las propias guias... ". 

En consecuencia, no puede prosperar el primer grupo de argumentos de la aseguradora, y aquella ruptura de la cadena de asepsia ha de integrarse como mala praxis e infracción de la " lex artis ad hoc". 

D) CUANTIA DE LA INDEMNIZACION POR LA INFECCION HOSPITALARIA.

El último punto al que se refiere este recurso de apelación es el relativo a la cuantía de la indemnización otorgada por la infección nosocomial. 

1º) Se postula una aminoración en la cuantía de 300.000 euros, no sólo porque el baremo de accidentes de tráfico ha de tener carácter orientador, sino también porque ha de tenerse en cuenta la situación preexistente de la víctima, previo a la primera cirugía, sino también, y sobre todo, su estado posterior a la cirugía descompresiva, afectado de una gravísima lesión medular con paraplejia, pues ese grave estado es previo a la infección y, por consecuencia, a las secuelas derivadas de la misma, lo que debe llevar a ponderar adecuadamente la utilización cuasi-automática y puramente matemática de un baremo pensado para accidentes de tráfico que sufren personas sanas. Además, alega esta apelante que no se entiende que se califica la secuela entre grave y muy grave, y luego el juzgador "a quo" se desdiga de dicha afirmación para puntuarla como muy grave. 

La motivación para la fijación de la indemnización en 300.000 euros por este concepto se contiene en el fundamento de derecho duodécimo de la sentencia apelada, en el que se argumenta:

“Ya hemos dicho que ese funcionamiento anormal del servicio público lo consideramos una mala praxis, por lo que, a diferencia de los supuestos resueltos con arreglo a la doctrina de la oportunidad perdida, entendemos procedente la consideración del Baremo resultante de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y las previsiones de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. 

Aun así, en el presente caso la dificultad para la cuantificación del daño estriba en que debemos deslindar las consecuencias negativas para el paciente derivadas estrictamente del proceso infeccioso, de su estado secuelar global y actual, que comprende muchas más afecciones fundamentalmente con causa en la paraplejia que padece. 

Entonces, si acudimos a la tabla 2.A.1. de aquel Baremo, vemos que contempla la secuela de síndrome frontal/trastorno orgánico de la personalidad/alteración de funciones cerebrales superiores integradas, y distingue cuatro arcos de puntuación según que su grado sea leve, moderado, grave, o muy grave. 

Para conocer el alcance de la secuela del paciente derivada de la infección nos basamos en el informe emitido por la ULM de A Coruña, a su alta médica, previo traslado a Vigo (últimos folios del documento nº 41 del expediente, entre otros). Allí vemos que sufre bradipsiquia, desorientación en tiempo y espacio, nivel de conciencia fluctuante, deterioro cognitivo, con dificultad para mantener la atención, obedece solo alguna orden sencilla lo que, a su vez, impide cualquier progreso en el proceso de rehabilitación de la lesión medular, y es dependiente total para sus cuidados y actividades básicas de la vida diaria. 

Es decir, al margen de la gravedad del deterioro cognitivo que trae exclusiva causa del proceso infeccioso, queremos destacar la negativa incidencia que produce en las posibilidades que pudieran existir para su rehabilitación o mejora de los efectos de la lesión medular. Por lo que, a la mala fortuna que representa este padecimiento hay que sumar que el deterioro cognitivo frena o impide las opciones que pudieran existir para un restablecimiento en mayor o menor grado. A la vista de lo expuesto entendemos que la entidad de esta secuela debe situarse, conforme al referido Baremo, entre el grado grave y el muy grave; veamos su descripción normativa: 

Grave: El síndrome comprende: a) trastornos graves de la memoria de fijación y evocación, desorientación temporoespacial; b) no es capaz de llevar a cabo una actividad útil en la mayoría de las funciones sociales e interpersonales; presenta trastornos graves de comportamiento y/o cuadros depresivos significativos. Actúa de forma inapropiada y puede dañar a otros o a sí mismo; c) deterioro cognitivo importante en todos los entornos del paciente. Ideas autorreferenciales o suspicacias frecuentes. Es incapaz de mantener un empleo y no mantiene relaciones sociales. Alteraciones graves del lenguaje; es irrelevante, incoherente o ilógico d) no se relaciona interpersonalmente; e) restricción en el hogar o en un centro con supervisión continuada: 51-75 puntos. 

Muy grave: el síndrome comprende: amnesia anterógrada y retrógrada impidiendo cualquier nueva adquisición información. Incluye amnesia de fijación, confabulaciones y paramnesias. Falsos reconocimientos. Desorientación temporoespacial, dependencia absoluta de otra persona para todas las entidades de la vida diaria. No es capaz de cuidar de sí mismo: 76-90 puntos. 

Pues bien, el contraste entre la definición normativa y la descripción que se hace en el informe médico de la ULM de A Coruña, sobre su situación en lo que concierne al deterioro cognitivo, nos empuja a calificarlo como muy grave considerando que sufre esa desorientación general, la imposibilidad de adquisición de nueva información y su nula autonomía, no solo de carácter físico o derivada de la paraplejia. 

Calificamos prudencial y ponderadamente la secuela padecida con su máxima puntuación, atendida esa relevante circunstancia de que la lesión cerebral agrave considerablemente las posibilidades de alcanzar cualquier mejoría en el estado de salud del paciente que pudiera resultar de su situación de paraplejia, por lo que la valoramos con 90 puntos. La tabla 2 a 2 del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, asigna a esta puntuación en caso de una edad como la del paciente en el momento de su alta, 78 años, la cifra de 202.275,77 euros. 

Pero al margen de esa cuantificación de la secuela, la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, contempla en esa misma tabla 2. B, la regulación de los prejuicios particulares personales y prevé para los casos de daños morales complementarios por el padecimiento de un perjuicio psicofísico, la asignación de una cuantía económica que oscila entre los 19.200 y los 96.000 euros, para el caso de una sola secuela que alcance al menos los 60 puntos, o que el resultado de las concurrentes alcance, al menos los 80 puntos. Y este es el caso enjuiciado. 

2º) El recurrente tiene derecho a la suma de ambos conceptos porque se le indemniza no solo la secuela en sí misma, sino también el daño moral resultante de tan grave padecimiento, y esa cantidad la establecemos aproximativamente en la cifra de 300.000 euros, que es la que consideramos justa indemnización por los daños y perjuicios causados a consecuencia de la infección nosocomial sufrida. 

3º) La consecuencia de que la infección nosocomial se haya producido a consecuencia de una infracción de la " lex artis ad hoc " es que debe ser integral la reparación del daño, por lo que, aunque su carácter es meramente orientativo, se considera apropiado el recurso al baremo contenido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, cuya disposición adicional 3ª establece que "El sistema de valoración regulado en esta Ley servirá como referencia para una futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria ". 

A la vista del informe médico de la ULM de A Coruña, que se reproduce en la sentencia apelada, consideramos idónea la calificación como muy grave de la entidad de la secuela padecida por el recurrente como consecuencia de la infección, porque a la desorientación temporo-espacial, se une el nivel de conciencia fluctuante, grave deterioro cognitivo y la dificultad para mantener la atención, de modo que el paciente únicamente obedece solo alguna orden sencilla y ello impedirá cualquier progreso en la rehabilitación de la lesión medular, siendo dependiente total para sus cuidados y actividades básicas de la vida diaria. 

En el caso presente no se puede computar como factor degradador la gravísima lesión medular con paraplejia, pues esta no es ajena a la defectuosa asistencia sanitaria, sino que es el resultado de la demora indebida en el abordaje del hematoma, y además ello debiera haber constituido un elemento que hiciera exigible una mayor vigilancia y atención para evitar que se infectase la herida de la laminectomía. En este punto conviene recordar que eran plenas las facultades mentales del paciente antes de contraer la infección, y que precisamente el grave deterioro cognitivo que le queda al paciente va a imposibilitar el progreso en su proceso de rehabilitación de la paraplejia. 

También se reputa adecuada la inclusión de los prejuicios particulares personales y de los daños morales complementarios por el padecimiento de un perjuicio psicofísico, que se recogen asimismo en el baremo, pues unos y otros servirán para adecuar la indemnización a la reparación integral de los daños sufridos. 

E) PERDIDA DE OPORTUNIDAD.

La Sala coincide con el jugador de primera instancia en que, aparte de todo lo relativo a la infección nosocomial de que antes tratamos, sólo cabe imputar la demora de pocas horas en la práctica de la RMN para detectar el hematoma subdural sufrido en el postoperatorio, porque únicamente en la madrugada del 11 al 12 se evidenciaron los síntomas que lo ponían de manifiesto, con lo que el paciente perdió la oportunidad de que los resultados hubieran podido ser distintos, con la consiguiente incertidumbre en ese sentido, que es precisamente en lo que consiste la pérdida de oportunidad que adecuadamente apreció la Administración. 

Es a partir del sexto fundamento de derecho de la sentencia apelada donde el juzgador "a quo" argumenta que está correctamente aplicada la doctrina de la pérdida de oportunidad y ha de descartarse la infracción de la " lex artis ", cuando razona: 

"Entonces, tenemos que está acreditado que la aparición de los primeros síntomas neurológicos tuvo lugar sobre las 04:30 de la madrugada del 12 de septiembre del 2017, porque así lo exteriorizó el paciente. 

Probado también que la práctica de la RMN urgente se ordenó a las 06:00 horas de esa madrugada, que se ejecutó sobre las 09:30 y que, a partir de sus resultados, se le intervino para descompresión a las 11:00 horas.

No tenemos acreditado plenamente cuando surge el dolor lumbar intenso, aunque todo apunta que ha sido un par de horas antes de las 05:00 horas, o sea, sobre las 03:00 horas de la madrugada del 12 de septiembre del 2017. 

En este escenario es donde cobra significado la aplicación de la doctrina considerada por la demandada, porque objetivamente ha habido un retraso en el diagnóstico, una demora entre que se toma la decisión de hacer la RMN y su efectividad, de casi cuatro horas, que no es aceptable. Ahora bien, para aplicar esta doctrina y no apreciar la quiebra de la Lex artis, resulta capital lo siguiente: Ignoramos si de haberse realizado antes la RMN (y lógicamente, la consiguiente intervención quirúrgica), los resultados hubieran sido distintos, y en su caso, cuánto distintos. Y es esa incertidumbre sobre esos dos factores lo que desemboca en la oportunidad perdida, porque al paciente se le ha privado de esa oportunidad, la de saber qué pasaría si se hubiese actuado con más diligencia. Pero insistimos, que se hubiera podido actuar con mayor diligencia no equivale sin más a la negligencia entendida como quiebra de la Lex artis, porque para que así fuese, el retraso en la actuación médica (ejecución de RMN y correlativa intervención) tras aparición de síntomas tendría que haber sido el que dice la actora, grosero, y, además, probar que, con ello, no solo se ha perdido la posibilidad de un mejor pronóstico, sino que se ha menoscabado la salud del paciente ". 

En el fundamento de derecho séptimo se completa el anterior razonamiento en el siguiente sentido: 

"Pues bien, la demandada ya ha considerado el criterio jurisprudencial expuesto y ha entendido que, además de la demora en la práctica de la RMN que era urgente, tiene por acreditado que, de no haberse producido esa dilación indebida, el resultado habría sido otro, mejor para la calidad de vida del paciente. Pero la resolución administrativa es parca en este punto y no desglosa, ni motiva qué porcentaje de posibilidades ha considerado de obtener una mejor solución por una más ágil intervención. Señala un poco contradictoriamente que "non se pode afirmar con rotundidade que, si os tempos fosen mais cortos, se tivesen minimizado as secuelas neurolóxicas". 

A lo que debemos apostillar que para la consideración de la doctrina que la resolución impugnada aplica, es preciso partir de la base contraria, es decir, tener por acreditado que otra respuesta médica traducida en una más rápida intervención, obtendría un mejor resultado, aunque se ignore en qué medida. 

Que es lo que entiendo que pasa aquí; es decir, hubo una dilación indebida en la práctica de la RMN, y de haberse ejecutado antes, de manera urgente, como se prescribió, se habría actuado antes, la descompresión del hematoma se hubiera producido antes y los resultados habrían sido mejores, menos secuelas, o no tan graves. 

Sucede que no sabemos cuánto antes tenía que haber sido esa práctica de la RMN (+ laminectomía), para que cambiasen las cosas, ni sabemos cuánto habrían cambiado. En todo caso, al paciente se le ha privado de la oportunidad de conocer esos valores y por ello la demandada ha resuelto en el sentido conocido. 

En este punto recordamos la prueba desplegada sobre el particular y recordamos que el perito de la actora nos recordó el axioma de que, a más temprano diagnóstico, mejor tratamiento, con la consecuencia del silogismo de que el retraso en el diagnóstico posee consecuencias negativas; hasta ahí estamos todos de acuerdo. Ambos técnicos coinciden en sus informes en que los resultados neurológicos dependen de la rapidez en que se desarrolle la descompresión, del tamaño y extensión del hematoma, del compromiso neurológico ya existente y de tiempo transcurrido desde el inicio de la sintomatología hasta la evacuación. 

El perito de la actora se arriesgó a apuntar que, en su criterio, si se hubiera intervenido el hematoma en las 4 ó 6 primeras horas a la aparición de los síntomas de su existencia, el resultado sería otro. Y apunta a que la praxis adecuada pasaría porque el paciente fuese intervenido el mismo día 11, o en las primeras horas de la madrugada del día 12 de septiembre del 2017. 

Sucede que si cohonestamos la primera afirmación relativa el margen adecuado de actuación que apunta el perito, con los hechos que consideramos probados sobre la exteriorización de los síntomas (dolor lumbar + afectación neurológica de miembros inferiores), tenemos que nos situamos en la franja horaria comprendida entre las 03:00 y las 04:30 horas de la madrugada del 12 de septiembre del 2017. Nunca en la jornada del 11 de septiembre. 

De manera que subsumido en lo que el perito de la actora nos informa, los resultados hubieran sido otros, más favorables a la salud del paciente, si se hubiese intervenido la descompresión del hematoma a las 08:00 ó 09:00 horas del 12 de septiembre, en lugar de a las 11:00 horas del 12 de septiembre, que se hizo. 

Realmente no es mucha la separación horaria. 

Antes dijimos que estábamos todos de acuerdo en que, a más pronta diagnosis y correlativa actuación, mejores resultados, y es verdad, porque el perito de la codemandada también lo admite, aunque no con tanta contundencia. En concreto, Moisés, expresó una primera discrepancia respecto del anterior técnico al destacar la diferencia entre la naturaleza del hematoma, según que sea epidural, o subdural, que ha sido el padecido por el paciente, y explicó que mientras que en los hematomas epidurales el factor tiempo es relevante porque se produce una auténtica compresión, pero en el de tipo subdural, el factor temporal no lo es tanto, porque el contacto entre la sangre y la médula es lo peligroso. Finalmente ha cifrado las posibilidades de obtención de un mejor resultado, con una más temprana actuación en un 30%". 

Y se concluye en el fundamento de derecho octavo: 

"Pues bien, a la vista de lo expuesto, como recapitulación motivamos que se ha considerado acreditado que ha habido una demora indebida en el abordaje del hematoma, a consecuencia exclusivamente del retraso en la práctica de la prueba diagnóstica, la RMN. 

No advertimos dilación indebida ni en la percepción de la sintomatología que apuntaba la necesidad de esa prueba urgente, ni en la actuación quirúrgica derivada de su resultado. El retraso censurable tuvo lugar en el interín, entre que se acuerda y se practica la RMN. 

Dicho retraso es el que ha considerado la resolución administrativa impugnada…". 

Dado que son elevadas las probabilidades de que se hubieran podido evitar los perniciosos efectos de la demora en la realización de la RMN es lógico que la indemnización otorgada haya estado por encima de la que habitualmente se concede por esta Sala y en ese sentido se coincide con la sentencia apelada, en la que se considera proporcionada la de 100.000 euros que la Administración concedió. 

Y, debido a que no puede considerarse justificada la concurrencia de mala praxis y de la infracción de la " lex artis ad hoc " en este aspecto, ha de decaer la alegación de que la reparación ha de ser integral y la petición de que la indemnización ha de ser elevada.

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