Debe indemnizarse el daño moral por intromisión ilegítima en el derecho al honor cuando el requerimiento de pago llevado a cabo no es previo sino posterior a la inclusión de los datos en ficheros de solvencia patrimonial.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 9 de septiembre de 2021, nº 592/2021, rec. 2462/2020, considera que debe indemnizarse con 7.000 euros el daño moral, por intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuando el requerimiento de pago llevado a cabo no es previo, sino posterior a la inclusión de los datos en ficheros de solvencia patrimonial y, además, lo es por una cantidad que no puede considerarse expresiva de una deuda cierta, vencida y exigible. 

La documentación obrante en las actuaciones (documentos nº 2 y 3 de la demanda) pone de manifiesto que la fecha de alta en el registro ASNEF fue el 13 de julio de 2015 y en el registro de EXPERIAN el 5 de julio de 2015, lo que revela que la entrega del burofax, considerada la fecha en la que tuvo lugar, el 18 de agosto de 2015, fue realizada más de un mes después de las altas. Y, por lo tanto, que el requerimiento de pago al Sr. Diego no fue previo, sino posterior a la inclusión de sus datos en los ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito. 

A) Resumen de antecedentes. 

1. Don Diego interpuso demanda contra Bankia, S.A. "[e]n el ejercicio de su derecho de cancelación de datos [...] y en el ejercicio de su derecho al honor [...] al haber la demandada introducido sus datos en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito [...]", concretamente, en los ficheros BADEXCUG/Experian y ASNEF/Equifax, en el primer caso, por una deuda de 11.239,86 € en fecha 5 de julio de 2015, reducida a 1.819,80 euros en fecha 2 de abril de 2017, y, en el segundo, por una deuda 10.794,18 € en fecha 13 de julio de 2015, ninguna de las cuales reconocía ni había reconocido, y cuyo pretendido vencimiento y exigibilidad había sido sobreseído por el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 2 de Elx mediante Auto 824/2016, de 27 de octubre, recaído en el procedimiento pieza de oposición 1318/2016, dimanante del procedimiento de ejecución hipotecaria 2033/2015. 

Alegó en la demanda la vulneración del art. 29 LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), así como la de los arts. 38 y 39 del Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (RLOPD) y terminó suplicando lo que más arriba hemos consignado. 

2. Bankia, S.A. se opuso a la demanda, argumentando la existencia de deuda cierta, líquida y exigible (señala que no se comunicó el importe total del préstamo que se entendía vencido anticipadamente y que se detalló como principal en la demanda de ejecución hipotecaria, sino simplemente el de las cuotas que a fecha de alta en el fichero se hallaban impagadas); la notificación al demandante de su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial (a tal efecto acompaña como documento núm. 2 el burofax que envió al demandante el 15 de agosto de 2015 y que le fue entregado tres días después, el 18 de agosto de 2015); y la falta de prueba del daño y/o perjuicio. 

Solicitando, por todo ello, que se dictará sentencia desestimando todas las pretensiones formuladas de contrario, absolviéndola de todos los pedimentos e imponiendo las costas al demandante. 

3. La sentencia de primera instancia desestima la demanda, absuelve a Bankia, S.A. e impone las costas al Sr. Diego, porque considera que no ha quedado acreditada la intromisión en el derecho al honor alegada por el demandante. 

En primer lugar, argumenta la existencia de deuda previa, vencida y exigible de la que la demandada era acreedora y el demandante deudor. 

Afirma, en ese sentido, que ha quedado probado que el Sr. Diego y su esposa habían impagado, cuando se comunicaron los datos, varias cuotas del préstamo hipotecario suscrito con la demandada; que el hecho de que se dictara auto de sobreseimiento en el procedimiento de ejecución hipotecaria no implica que el demandante no tuviera una deuda vencida, líquida y exigible con la demandada, sino tan solo que no se cumplían los presupuestos para acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria por la totalidad de la deuda; y que la demandada no comunicó a los registros la totalidad de la deuda, sino tan solo la correspondiente a los impagos que se habían producido hasta ese momento, la que ha ido actualizando. Así las cosas, concluye que se cumplió con el requisito de comunicar solo la deuda vencida y exigible. 

Y, en segundo lugar, sostiene que la demandada, con carácter previo a la remisión de los datos a los registros de morosos, requirió de pago al demandante, a través de un burofax, recibido por este el 18 de agosto de 2015, en el que le informaba de que, si no lo atendía, procedería a la inclusión de sus datos en los citados registros, de lo que concluye que también se dio cumplimiento a lo exigido por los arts. 38 y 39 RLOPD. 

4. El Sr. Diego interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se dictará sentencia revocando la apelada y estimando en su integridad la demanda. 

Partiendo de los importes y fechas de alta en los registros de solvencia patrimonial (más arriba consignados), así como de la reclamación que la demandada le dirigió por el saldo certificado para ejecución (63.667,41 euros) y la fecha en que le llegó (el 18 de agosto de 2015), argumenta que la sentencia no tuvo en cuenta el principio de calidad de los datos, que deviene de la veracidad de los mismos al momento de aquellas, ni la inexistencia del obligado requerimiento, dado que el llevado a cabo fue de fecha posterior a las inclusiones y por una suma que nada tenía que ver con la reflejada en los ficheros en que se habían llevado a cabo. 

En relación con el daño moral, alega que la inclusión no había sido eliminada por la demandada "[n]i aún (sic) acreditándole la existencia del pleito que nos ocupa, lo cual debió motivarla para con carácter precautorio eliminar la anotación", y que "[p]or el historial de consultas resulta también claro que [...] estuvo intentando acceder a financiación para solventar su relación con la apelada sin que esta se lo permitiera, negándole ella misma la refinanciación, culminando por tanto la acción dañosa plenamente", por lo que considera, que la cantidad solicitada es justa, sin perjuicio de que se pueda estimar otra como más adecuada, siempre que no sea tan escasa que disuada al reclamante o no sirva para impedir que, en estos casos, se sigan incumpliendo los requisitos legales y vulnerando los derechos fundamentales. 

5. Bankia, S.A. se opuso al recurso de apelación. 

Reitera lo ya manifestado en primera instancia al contestar la demanda y, en relación con la indemnización por daño moral, añade a la ya alegada falta de prueba del daño y/o perjuicio, que, si alguna parte estaba sufriendo perjuicio, esa era ella, al llevar más de cuatro años asumiendo el detrimento económico generado por el impago derivado del quebrantamiento contractual del Sr. Diego, y que "[n]o bastando con eso, se pretende condenarle por pedir la inclusión en los ficheros de morosidad al recurrente respecto de una deuda que, sinceramente, está más que probada en su existencia". 

6. La sentencia de segunda instancia de la AP asume los argumentos de la sentencia apelada y desestima al recurso de apelación. 

Dice que existe deuda vencida, exigible, cierta, inequívoca e indudable y que, de hecho, la parte actora en ningún caso se apresuró en el proceso a acreditar que nada debía a Bankia. 

Dice también que el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria no consta que sea firme, pues ha sido recurrido, y, además, que este no implica que no existieran ya cuotas vencidas e impagadas y, por lo tanto, ciertas y exigibles. 

Finalmente, considera "evidente", que el requerimiento previo de pago y la advertencia de la inclusión en ficheros de morosos se hizo por la entidad apelada, pues "[consta en el documento nº 2 de su contestación (folio 24) debidamente recepcionado por el apelante, y en el que textualmente se hizo constar: "Le notificamos que si en el plazo máximo (sic) de 10 días la deuda no ha sido liquidada, procederemos a iniciar las acciones judiciales correspondientes sin perjuicio de poder informar sus datos a ficheros de solvencia patrimonial."  

B) Recurso extraordinario por infracción procesal. 

1º) El motivo se encabeza con la siguiente fórmula: "[Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia: falta de motivación (art. 218 de la LEC)". 

En su desarrollo se alega que: "[Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación califican de forma abstracta un hecho como demostrado, es decir, que se ha producido el cumplimiento de las obligaciones de las demandadas en torno al requerimiento previo (art 38.1.c) y art 39 RDLOPD y la notificación de la inclusión (art 40 REDLOPD)". 

Sin embargo, "[La referencia al documento 3 de la contestación a la demanda en la sentencia de 1ª instancia y al doc. 2 de la contestación de la demanda en la de apelación, no eliminan la obligación del Juzgador de dar las razones por las que entiende efectuado correctamente el requerimiento previo de pago , cuando, como es de ver, el requerimiento se emite el día 15 de agosto de 2015 mediante burofax que se recepciona por el actor el día 18 de agosto de 2015 y, las inclusiones en cada uno de los ficheros fueron el 13 de julio de 2015 (Asnef) y 5 de julio de 2015 (Baxdecug) y por último la certificación del saldo, intervenida notarialmente, para la ejecución hipotecaria fue del 12 de agosto de 2015". 

Es decir, que "[cronológicamente, primero se producen las inclusiones en los ficheros y con posterioridad la certificación del saldo a efectos de ejecución y el envío y recepción del burofax de requerimiento. 

"Y por sitio alguno de la sentencia de la Audiencia se justifica o razona el que, con los datos objetivos y probados de fechas se dé (sic) por cumplido el requisito importante del requerimiento previo". 

2º) Bankia, S.A. se opone alegando que: "[Tanto la sentencia de primera instancia como la sentencia de apelación está suficientemente motivada y expresa las razones por las que el juzgador adopta su resolución"; que "[L]o que la recurrente pretende es una valoración diferente a la realizada por el juzgador de instancia del material probatorio obrante en las actuaciones"; y que "[l]a motivación sea o no adecuada para fundar la condena es una cuestión sustantiva que puede plantearse en el recurso de casación, como efectivamente ha hecho la recurrente, pero no a través del cauce del recurso extraordinario por infracción procesal que nunca puede fundarse en la infracción de normas no procesales ni plantear cuestiones sustantivas". 

3º) Por su parte, el fiscal sostiene que "[la afirmación que contiene tanto la sentencia de 1º (sic) instancia como la de apelación (FJ 2º, apartado 9) de que es evidente que el requerimiento previo de pago y la advertencia de la inclusión en el registro de morosos se hizo por la entidad apelada, de manera que se cumplieron los requisitos establecidos en el RD 1720/2017, de 21 de diciembre, se sustenta exclusivamente en el documento 3 aportado junto a la contestación. 

"Sin embargo, la sentencia recurrida, omite dar respuesta mínima razonada sobre las razones por la (sic) que concluyó que evidentemente el requerimiento, como exige el RD citado, ha sido realizado con anterioridad a la fecha de inclusión de sus datos personales en el fichero de morosos [...]. En efecto tanto en esa resolución como como en la sentencia de instancia, se prescinde de un dato fáctico imprescindible para poder alcanzar esa conclusión que es determinar la fecha en que se dio de alta al recurrente en los registros de morosos. 

"Esta falta de motivación suficiente sobre un aspecto evidentemente relevante para resolver la cuestión, ya de por sí justifica la estimación del motivo. Además el examen de la documentación aportada refleja, según consta en el documento 2 que acompaña a la demanda, que el requerimiento de pago se realizó por burofax remitido el día 15 de agosto de 2015 y entregado al destinatario el 18 del mismo mes, donde se reclamaba una deuda derivada de un préstamo hipotecario por importe de 63.667,41 € otorgándole un plazo de 10 días para liquidarla y en su defecto se emprendería las acciones legales oportunas y se procedería a informar informaría sus datos a los ficheros de solvencia patrimonial. 

"Por otra parte, los documentos 2 y 3 aportados junto a la contestación de la demanda, evidencian, como expone el recurrente, que la fecha de alta en el registro ASNEF (2) fue el 13 de julio de 2015 y en el registro de EXPERIAN (3) el 5 de julio de 2015, lo que revela que el requerimiento fue realizado más de un mes después de la inclusión de sus datos en los registros de morosos. 

"Todo ello permite afirmar que el requerimiento no se realizó correctamente y no se cumplieron los requisitos establecidos en el RD 1720/2017, de 21 de diciembre, y el motivo debe ser estimado". 

4º) Decisión de la Sala (estimación del motivo). 

El motivo único de este recurso, cuyo contenido está estrechamente relacionado con él del recurso de casación, denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por falta de motivación. 

El art. 218.2 LEC dice que:

"Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón". 

En la sentencia 123/2019, de 26 de febrero, dijimos, con cita de la sentencia 194/2016, de 29 de marzo, que "[la motivación, como exigencia constitucional de las sentencias, requiere que se exterioricen las razones de la decisión [...]". Y en la sentencia 528/2021, de 13 de julio, señalamos que "[Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que declara que la lógica a que se refiere el art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la de la argumentación, exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión [...]". 

La STC 38/2018, de 23 de abril, dice que "[el derecho a obtener una resolución judicial motivada [...], según la doctrina constitucional, presenta varias manifestaciones. Supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia. Esto es, que no puede considerarse cumplida esta exigencia de fundamentación jurídica con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que la decisión adoptada debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad. No basta, pues, con una apariencia de motivación; además es preciso que la misma tenga contenido jurídico y no resulte arbitraria, de tal modo que una resolución judicial podrá tacharse de arbitraria cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la misma no sea expresión de la administración de justicia, sino simple apariencia de la misma, por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o de un proceso deductivo irracional o absurdo (entre otras, recogiendo reiterada doctrina, SSTC 64/2010, de 18 de octubre, FJ 3; 263/2015, de 14 de diciembre, FJ 3; 16/2016, de 1 de febrero, FJ 5, y 198/2016, de 28 de noviembre, FJ 5)".

La sentencia recurrida considera "evidente" que el requerimiento previo de pago y la advertencia de la inclusión en ficheros de morosos se hizo por la entidad apelada, pues "consta en el documento nº 2 de su contestación (folio 24) debidamente recepcionado por el apelante, y en el que textualmente se hizo constar: "Le notificamos que si en el plazo máximo (sic) de 10 días la deuda no ha sido liquidada, procederemos a iniciar las acciones judiciales correspondientes sin perjuicio de poder informar sus datos a ficheros de solvencia patrimonial." 

Lo que se puede deducir, a partir de dicho documento, es: 

(i) Por un lado, que Bankia, S.A. envió un burofax (admitido el 15 de agosto de 2015) a D. Diego con el siguiente contenido: 

"[Por impago del préstamo hipotecario núm. NUM000, desde 30-03-2015, del que usted es titular, el contrato queda resuelto. 

"La liquidación a fecha 30-08-2015 asciende a 63.667,41 euros. 

"Le notificamos que si en el plazo máximo (sic) de 10 días la deuda no ha sido liquidada, procederemos a iniciar las acciones judiciales correspondientes sin perjuicio de poder informar sus datos a ficheros de solvencia patrimonial". 

(ii) Y, por otro lado, que dicho burofax fue entregado al Sr. Diego, que suscribió la declaración de haberlo recibido, el día 18 de agosto de 2015 a las 10:37 horas. 

Sin embargo, lo que no cabe deducir (ni inferir siquiera) simplemente a partir de dicho documento es que el burofax fuera entregado antes de incluirse los datos del Sr. Diego en los ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito en los que figuran. Y ello, por la simple razón de que no cabe establecer, sin tener en cuenta como elemento de contraste las fechas de la inclusión, ninguna relación cronológica entre la inclusión de los datos del Sr. Diego y la entrega a este del burofax. Lo que a su vez impide sentar una conclusión sobre cuál (la inclusión o la entrega) se produjo primero. 

De lo que ya se sigue que el carácter previo del requerimiento de pago que establece el art. 38.1.c) RLOPD, como requisito para la inclusión de los datos, no queda determinado. Y, por lo tanto, que considerar, tal y como hace la sentencia recurrida, cierto, claro, patente y sin la menor duda (pues eso es lo que significa evidente) que el requerimiento previo sí fue llevado a cabo, no es producto de un proceso deductivo lógico y racional. 

Pero es que, además, como señala el fiscal, la documentación obrante en las actuaciones (documentos nº 2 y 3 de la demanda) pone de manifiesto que la fecha de alta en el registro ASNEF fue el 13 de julio de 2015 y en el registro de EXPERIAN el 5 de julio de 2015, lo que revela que la entrega del burofax, considerada la fecha en la que tuvo lugar, el 18 de agosto de 2015, fue realizada más de un mes después de las altas. Y, por lo tanto, que el requerimiento de pago al Sr. Diego no fue previo, sino posterior a la inclusión de sus datos en los ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito. 

Lo anterior ha sido desconsiderado por completo por la sentencia recurrida, pese a la clara y precisa exposición realizada sobre ello en el recurso de apelación, que, en este extremo, y desde el punto de vista de la motivación, es decir, y como antes consignábamos, de la argumentación, de la exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, no ha recibido respuesta alguna, más allá de una declaración desestimatoria constitutiva de una decisión falta de una verdadera motivación. 

En conclusión, el motivo debe ser acogido y el recurso extraordinario por infracción procesal estimado, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto por la regla 7.ª de la disposición final 16.ª LEC, que debamos dictar nueva sentencia, teniendo en cuenta lo que se ha alegado como fundamento del recurso de casación. 

C) Recurso de casación. 

1º) El recurso de casación se fundamenta en un motivo único cuyo encabezamiento es el siguiente: "[Tutela judicial de derechos fundamentales (art 18.1 ce). infracción (sic) de los arts. 38.1 y 39 del RDLOPD (requerimiento previo de pago y, en consecuencia, del art 9.3 de la Ley Orgánica (sic) 1/1982". 

En el desarrollo del motivo se alega que "[la sentencia de apelación viene a infringir lo dispuesto en el art 39 en relación con lo señalado en el art 38.1 del RDLOPD pues, si bien la demandada envió un burofax que fue recepcionado por el actor, lo hizo un mes más tarde al hecho de haber incluido al actor en los ficheros, con lo que dicho requerimiento no puede ser calificado de previo sino de posterior y en este caso no cumple con la finalidad impuesta por la LOPOD y Reglamento y Jurisprudencia que la desarrolla que no es otra que no privar al afectado del derecho a gestionar tal reclamación para impedir su inclusión. 

"Por no mencionar el que la cantidad por la que se requiere al actor en el burofax no es coincidente con la de las inclusiones ya existentes para cuando tal burofax llega a su poder".

Se afirma, también, que "[L]a infracción del requisito que recoge el art 38.1.c) y el art 39 del RLDOPD da como resultado que, de conformidad con el art 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen se haya vulnerado el honor del actor y ocasionado un daño moral que esta parte cuantifica en SIETE MIL EUROS (7.000 euros) que se justifican por el tiempo de la inclusión del actor en el fichero, por el número de consultas realizadas por terceros y por la imposibilidad de acceder a una reconducción de la deuda que finalmente se estimase con la propia Bankia SA demandada". 

2º) Por su parte, el fiscal sostiene que: "[En el caso analizado como se ha razonado en el motivo anterior, de la documentación aportada no puede mantenerse como hace la sentencia de apelación recurrida que el requerimiento se realizó de forma previa a la remisión de datos a los registros de morosos , de manera que no puede considerarse cumplido el requisito del preceptivo y previo requerimiento de pago [y que] Al no haberse observado este requisito que es una garantía del deudor, la publicación de sus datos en los ficheros supuso una intromisión en el derecho al honor del recurrente de manera que procede declararlo así con estimación del motivo". 

3º) Decisión de la Sala (estimación del motivo). 

El motivo único de casación denuncia la infracción de los arts. 38.1 y 39 RLOPD y, consecuentemente, del art. 9.3 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Se alega la vulneración del derecho al honor del demandante con causación de daño moral que se valora en la cantidad de 7.000 euros al haberse incluido sus datos en los ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG/Experian y ASNEF/Equifax sin que se hubiera llevado a cabo el requerimiento previo de pago establecido como requisito para su inclusión, pues, si bien la demandada envió un burofax que fue recepcionado por el actor, lo hizo un mes más tarde al hecho de haberle incluido en los ficheros, con lo que dicho requerimiento no puede ser calificado de previo, sino de posterior. También se aduce que la cantidad por la que se requiere al actor en el burofax no es coincidente con la de las inclusiones ya existentes para cuando tal burofax llega a su poder. 

En la sentencia del TS nº 245/2019, de 25 de abril, se dijo en relación con la trascendencia del requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en un registro de morosos, lo siguiente: 

"1.- La atribución a una persona de la condición de "moroso ", y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala. 

"2.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen [...], prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De ahí que la actuación "autorizada por la ley" excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso " a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias. 

"3.- El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría "expresamente autorizada por la Ley". 

"8.- No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago , los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos . Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas. 

"9.- En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre, hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación". 

En el caso, como ya hemos razonado con anterioridad, se ha puesto de manifiesto que el requerimiento de pago al Sr. Diego no fue previo, sino posterior a la inclusión de sus datos en los ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito. Y no solo. 

También se ha podido constatar, por más que no fuera esa la finalmente comunicada, que la cantidad cuyo pago se le requirió, bajo advertencia, si no la liquidaba en el plazo de diez días, de informar sus datos a los mencionados ficheros, fue establecida por la demandada en un acta de fijación de saldo, tras declarar vencido anticipadamente en la totalidad de su importe el préstamo concedido al Sr. Diego, y detallada como principal en una demanda de ejecución hipotecaria que después fue sobreseída al declarar el órgano judicial de ejecución nula la cláusula de vencimiento anticipado consignada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que les vinculaba, lo que impide considerar que dicha cantidad fuera expresiva de una deuda cierta, vencida y exigible en la que poder fundamentar la comunicación de los datos relativos a su impago a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. 

Así las cosas, queda claro que no concurrían los requisitos necesarios para la inclusión de los datos del Sr. Diego en los tan repetidos ficheros y, por lo tanto, que la infracción de los arts. 38 y 39 RLOPD que denuncia el motivo ha tenido lugar, por lo que procede acogerlo y estimar el recurso de casación al haberse producido una intromisión en su derecho al honor no autorizada por la ley. 

D) Asunción de la instancia. 

1. Estimado en el sentido indicado el recurso de casación procede asumir la instancia y resolver las peticiones de cancelación, indemnización por daño moral e intereses.

2. Cancelación. Bankia, S.A. debe cesar de forma inmediata en la intromisión ilegítima en el derecho al honor del Sr. Diego, realizando lo necesario para ponerle fin y cancelar los datos del Sr. Diego incluidos en el fichero Experian y en el fichero Asnef.

3. Indemnización por daño moral. El art. 9.3 LO 1/1982 dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido".

En la sentencia del TS nº 130/2020, de 27 de febrero, dijimos: 

"[Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012, que dada la presunción iuris et de iure , esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, y núm. 12/2014, de 22 de enero)". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio". 

"(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico. 

"Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre, "según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1. y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego (STC 186/2001, FJ 8)" (STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013).

"(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

"Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero, que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

"También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados. 

"La sentencia 512/2017, de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso. 

""No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido, sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa." 

"Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado (sentencia 81/20115 de 18 de febrero) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias. 

"Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

"Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios. 

"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias". 

En la sentencia del TS nº 245/2019, de 25 de abril, señalamos, de forma más reducida: 

"[El daño moral es aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad. 

"3.- La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una "noción dificultosa", le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris. Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honor e intimidad y los ataques al prestigio profesional, y ha sentado como situación básica para que pueda existir un daño moral indemnizable la consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que considera concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto y otras situaciones similares. 

"4.- En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, hemos declarado que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio. 

"5.- Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados". 

Y en la sentencia del TS nº 176/2013, de 6 de marzo, declaramos: 

"[La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos , evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman [...]". 

En el presente caso, y según resulta de lo actuado, el Sr. Diego fue incluido en el fichero Experian el 5 de julio de 2017 y en el fichero Asnef el 13 de julio de 2015. A fecha 4 de abril de 2017 permanecía dado de alta en el primero y a fecha 24 de marzo de 2017 lo seguía estando en el segundo. Según el histórico de consultas del fichero Asnef, los datos del Sr. Diego fueron consultados en ocho ocasiones. Y según comunicación emitida por el fichero Experian el 4 de abril de 2017 los datos habían sido consultados, durante los últimos seis meses, en nueve ocasiones. La demandada no ha admitido en ningún momento su improcedente actuación y el Sr. Diego ha tenido que recurrir a los tribunales en defensa de su derecho al honor. 

Consideradas las anteriores circunstancias, así como la inconveniencia de fijar en estos supuestos indemnizaciones simbólicas que podrían provocar, como antes hemos dicho, efectos disuasorios inversos, y teniendo también en cuenta, por un lado, que la indemnización de 7.000 euros por daño moral que es objeto de solicitud no resulta desajustada a las que hemos reconocido en este tipo de casos ( sentencias 226/2012, de 9 de abril: 12.000 euros; 176/2013, de 6 de marzo: 9.000 euros; 81/2015, de 18 de febrero: 10.000 euros; 65/2015, de 12 de mayo: 10.000 euros; 512/2017, de 21 de septiembre: 8.000 euros y 245/2019, de 25 de abril: 10.000 €), y, por otro lado, que no cabe asumir lo que la demanda alega en este punto, a saber, que falta la prueba del daño y/o perjuicio y que el Sr. Diego no ha podido verse sorprendido por la inclusión de sus datos en los ficheros de morosos , dado que basta la inclusión indebida en el fichero para que se produzca la intromisión ilegítima ( sentencia 226/2012, de 9 de abril, que cita la del pleno de 24 de abril de 2009), y esta basta, a su vez, para que la existencia del perjuicio que da derecho a indemnización, la que se extiende al daño moral, se presuma iuris et de iure , y, de otra parte, no cabe convertir al Sr. Diego en responsable de los incumplimientos de la demandada, que, repetimos, solo cuando actúa autorizada por la ley, puede ver excluida la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso " a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dineraria; por todas estas circunstancias, decimos, consideramos procedente la concesión de una indemnización por daño moral en la cuantía reclamada de 7.000 euros. 

4. Intereses. Como hemos dicho en las sentencias del TS nº 65/2015, de 12 de mayo, y 81/2015, de 18 de febrero: 

"[La línea jurisprudencial establecida a partir del Acuerdo de la Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 y plasmada en sentencias, entre otras, núm. 764/2008, de 22 de julio, y 228/2011, de 7 de abril, prescinde del alcance dado a la regla "in iliquidis non fit mora" en la anterior jurisprudencia y atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del día inicial del devengo, siendo determinante la certeza de la obligación, aunque se desconozca su cuantía". 

En nuestro caso, la intromisión ilegítima en el derecho al honor del Sr. Diego es clara, por más que las sentencias de primera instancia y segunda instancia no lo hayan entendido así. El mero examen de la documentación aportada pone de manifiesto, como hemos argumentado, por un lado, que el requerimiento de pago que se le hizo no fue previo, sino posterior a la inclusión de sus datos en los ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito; y, por otro lado, que la cantidad cuyo pago se le requirió no podía considerarse expresiva de una deuda cierta, vencida y exigible en la que poder fundamentar la comunicación de los datos relativos a su impago a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. 

Y también es clara, la existencia del perjuicio, puesto que, como también hemos razonado, basta la inclusión indebida en el fichero para que se produzca la intromisión ilegítima, y esta basta, a su vez, para que la existencia del perjuicio que da derecho a indemnización, la que se extiende al daño moral, se presuma iuris et de iure. 

Por lo tanto, y de conformidad con la jurisprudencia citada, la indemnización que hemos establecido devengará intereses, calculados al tipo del interés legal desde la fecha de presentación de la demanda y a dicho tipo incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

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