La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña, sec. 4ª, de 5 de noviembre de 2018, nº
655/2018, rec. 50/2018, estima la reclamación de
una indemnización de 100.000 euros por responsabilidad patrimonial de la
Administración por deficiente asistencia sanitaria vista la existencia de un
daño gravísimo (una secuela tan grave como la paraplejia y la falta de
sensibilidad a nivel dorsal), por pérdida de oportunidad, puesto que la
administración sanitaria podía haber actuado con más celeridad.
El TSJ acoge parcialmente la reclamación efectuada, vista la existencia
de un daño gravísimo, habiendo una pérdida de oportunidad, puesto que la
administración sanitaria podía haber actuado con más celeridad, cosa que, no se
sabe si hubiera podido reducir las secuelas padecidas (FJ 6 y 7). Además, en
cuanto al consentimiento informado, se constata una defectuosa descripción del
documento expedido por la administración sanitaria, puesto que no narra las
consecuencias de difícil pero no imposible aparición que puede producir la
anestesia epidural.
A) Antecedentes.
Son antecedentes de carácter histórico que resultan de notable interés
para la correcta comprensión de este tema litigioso los siguientes:
La apelante, demandante en la instancia Doña Sara está delicada de salud
desde muy pequeña, puesto que a los 45 días de edad ya empezó a ser paciente
del Hospital de Sant Joan de Deu d' Esplugues de Llobregat habiendo sufrido
muchas patologías y pasado por diversas intervenciones.
Doña Sara, nació en 1995, y cuando se llevó a cabo la intervención
quirúrgica que dio origen a este litigio contaba con diecisiete años y casi
once meses, de manera que estaba a punto de cumplir la mayoría de edad.
La paciente sufría una hialinosi focal, patología renal que provoca la
acumulación en los espacios intersticiales (entre célula y célula) de un
material hialino, que es una sustancia homogénea faltada de estructura y de
aspecto vidrioso. Por razón de dicha enfermedad en el año 2010, y al sufrir una
insuficiencia renal crónica y una mala adaptación a la hemodiálisis fue
sometida a un trasplante de riñón, pero a pesar de ello, la hialinosi renal
recidivó.
Dado el grave estado de salud de Doña Sara, el día 2 de mayo de 2013, a
las 10 de la mañana, se le practicó la operación que provocó esta reclamación
patrimonial que consistía en una intervención quirúrgica de nefrectomía
bilateral, por ello se le extrajo un riñón por vía laparoscópica y el otro por
laparotomía, con anestesia combinada, a saber, anestesia general más anestesia
epidural con catéter para tener anestesia intra y postoperatoria.
El proceso anestésico y quirúrgico fue sin incidentes, ingresando en la
unidad de cuidados intensivos pediátrica, sedoanalgesiada de levobupivacaina-
fentanilo y analgesia convencional, sin embargo, no se pudo controlar el dolor,
que continuaba refiriendo la paciente a nivel torácico. Por ello se decidió
retirar la analgesia epidural y la pauta BIC (bomba de infusión continua) de
cloruro mórfico. Unos minutos antes de la retirada del catéter de epidural la
paciente refirió pérdida de sensibilidad y fuerza en las extremidades
inferiores. Se hizo una RNM, el día siguiente de la operación el día 3 de mayo
de 2013 a las 19,39 una vez retirado el catéter, donde se apreció un sangrado
laminar que se extendió por la cara dorsal del saco dural entre la T8 y la L3.
Se le practicó inmediatamente una laminectomía descomprensiva y tratamiento
médico con corticoides. Sin embargo, la paciente sufre como secuelas una
paraplejía T 8 ASIA A, secundaria a infarto medular, secundario, a su vez a
hematoma epidural. La clínica refleja una parálisis completa de las
extremidades inferiores, con ausencia de sensibilidad por debajo del nivel
lesional, torácica 8, y falta de control de esfínteres.
La demandante Doña Sara en la demanda en la cual afirmaba la
responsabilidad patrimonial del Hospital de Sant Joan de Deu, i
consiguientemente del Institut Català de la Salut, solicitaba una indemnización
de 948:907,97 euros, con los intereses legales y la condena en costas de la
Administración Sanitaria.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
número 8 de Barcelona, con fecha 17 de noviembre de 2017 absolvió a las
demandadas el Hospital de Sant Joan de Deu, el ICSS y la compañía seguradora.
Contra dicha sentencia la demandante interpone recurso de apelación insistiendo
en las peticiones que formaban parte de su demanda.
B) Doctrina.
No son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias
que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos
de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen
aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el
estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de
una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de
soportar y ello aunque existiera un nexo causal.
En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato
de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el
funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el
acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente
complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a
la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.
C) Error en la Valoración de la prueba practicada.
1º) Precisamente, la sentencia dictada en la instancia absolvió a las
demandadas de los pedimentos en su contra formulados, al entender que las lesiones de tanta gravedad que sufre la apelante
habían sido producidas por circunstancias que se ignoran, pues ciertamente
todos los informes sanitarios que obran a las actuaciones coinciden en afirmar
que la técnica fue correcta , tanto en lo que refiere a la intervención
quirúrgica , como a la aplicación de la anestesia, en sus dos vertientes, la
general y la epidural.
Lo cierto es que el perito D. Samuel, médico especialista en
anestesiología y reanimación, experto universitario en seguridad del paciente,
pone de manifiesto en su dictamen que el riesgo aproximado de sufrir un
hematoma epidural, después de un bloqueo epidural es de 1 caso por cada 190.000.
Dicho perito reconoció que el procedimiento anestésico fue correcto,
adaptándose a la práctica habitual, tanto en lo que afecta a la anestesia
general como en lo que se trata a la epidural. Dicho perito reseña que es
posible que, durante la inserción del catéter epidural, o en su caso durante su
retirada se produjera una lesión vascular cuyo sangrado al retirar el catéter
provocó un hematoma epidural y la clínica neurológica por la compresión de la
médula.
La sentencia dictada objeto del recurso de apelación, partiendo de la
consideración de que, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o
circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los
conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se
producen aquéllos, a pesar de coincidir todos los peritos en que la grave
lesión que sufre Doña Sara , que le impide andar y valerse por sí misma, se
derivó de la administración de la anestesia epidural , no condena al ICSS ni a
la compañía aseguradora a pagar indemnización alguna.
Se considera que la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el
estado del saber, por ello el daño producido no es indemnizable por no tratarse
de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de
soportar y ello, aunque existiera un nexo causal.
2º) Sin embargo esta Sala, después de un estudio profundo de la prueba
obrante en autos, considera que la sentencia de instancia incide en un error al
valorar la prueba porque no valora de forma correcta la falta de reacción de
los facultativos cuando doña Sara manifiesta tener un dolor de gran intensidad,
cuando se halla en la UCI pediátrica de Sant Joan de Deu.
Ciertamente la sentencia impugnada entra en este tema puesto que en la
demanda se hizo especial insistencia en el mismo, y porque alguno de los
facultativos que emitieron su ciencia en período probatorio, pusieron de
relieve su incidencia en la gravedad de las secuelas que padece la demandante.
En este sentido el informe del ICAM pone de manifiesto que la operación
quirúrgica se realizó a las diez de la mañana, que inmediatamente después de la
punción correspondiente a la epidural la paciente manifestó dolor y que fue
quejándose de un intenso dolor cuando estuvo en la UCI.
Ciertamente los facultativos que emiten sus informes a instancias de las
codemandadas manifiestan que, en una operación de nefrectomía lateral, el dolor
lumbar podía enmascarar en cierta manera la posibilidad que la colocación del
catéter estuviera causando un sangrado, pero ante la insistencia del dolor, se
considera que el personal médico que estaba al cuidado de la paciente debía de
haber actuado con más celeridad.
3º) Perdida de oportunidad por falta de celeridad en la práctica del
RNM.
Después de analizar de forma profunda y detallada la prueba pericial
practicada, la Sala, ha de coincidir en parte con la apelante, en el sentido de
que la administración sanitaria no actuó con la celeridad requerida habida
cuenta las señales de un dolor de una intensidad superior a la normal, que se
inició después de la introducción del catéter circunstancia que produjo una
pérdida de oportunidad de la paciente que debería dar lugar a una indemnización
económica para la misma habida cuenta el daño tan desproporcionado que sufrió.
Es totalmente incierto si con una observancia exquisita de la " lex
artis" se hubiera podido evitar el luctuoso resultado, en ello reside
precisamente el principio de " pérdida de oportunidad sin embargo es claro
que el tratamiento dado a la paciente no fue lo suficientemente excelso habida
cuenta su grave estado de salud.
Como afirma la Sentencia del TS de 21 de febrero de 2.008 (RC nº 271/2.003)
"en el caso de autos no se ha dejado de practicar actuación médica alguna
ni se ha omitido tampoco ningún tratamiento posible, en eso consiste la pérdida
de oportunidad".
Por ello cabe decir, que no se hizo todo lo humanamente posible, puesto
que de haber practicado antes el RNM a la apelante podría, quizás haberse
evitado una secuela tan grave como la paraplejia y la falta de sensibilidad a
nivel dorsal. Sin embargo, la omisión que se aprecia no
es de la entidad que pretende la apelante, puesto que tal como bien razona la
sentencia objeto del recurso de apelación el dolor que sufría Doña Sara podía
hacer dudar a los facultativos al haber sido operada de la zona lumbar y emanar
el dolor de dicha zona.
La Sentencia del TS de 13 de julio de 2.005 (RC nº 435/2.004 ), puede
también ser citada, puesto que relata: "sin que
conste la relevancia causa- efecto de un diagnóstico precoz porque, como afirma
la sentencia recurrida, para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada
debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica
que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos
como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó
incorrectamente o con omisión de medios...".
De manera que todas las anteriores resoluciones intentan perfilar que
representa el principio de perdida de oportunidad , que ciertamente resulta de
difícil configuración, ya que si bien es evidente que se vulnera cuando no se
han puesto a disposición del paciente todos los medios y los instrumentos de
que está dotada la administración sanitaria para tratar al mentado paciente, el
problema es que no siempre de haber hecho uso de todos los medios de que se
dispone, tampoco se hubiera alcanzado el resultado obviamente querido por el
enfermo y sus seres queridos .
D) Consentimiento informado.
1º) También denunció la demandante en la demanda e insiste en el recurso
de apelación en relación a la falta del consentimiento informado, suficiente
para que Doña Sara y sus seres queridos hubieran podido valorar el alcance de
la intervención quirúrgica que se le iba a practicar, los riesgos de las
anestesias que se usaban, y en definitiva tener más información a los efectos
de aceptar o no la intervención y conocer cómo debían reaccionar practicada la
misma.
El artículo 8.1 de la Ley 41/2002 de 14 Noviembre (autonomía del
paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación
clínica) establece como regla general la necesidad de contar con el
consentimiento del paciente, a efectos de reforzar su autonomía, señalando que
"Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el
consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la
información prevista en el artículo 4 , haya valorado las opciones propias del
caso". Por lo tanto, en ausencia de otras alternativas el consentimiento
ofrece nula relevancia.
El consentimiento debe prestarse por escrito en caso de intervención
quirúrgica (artículo 8.2 L 41/2002), si bien la falta de consentimiento escrito
no significa que este no haya existido, puesto que no refleja sino una prueba
del mismo (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo,
Sección 6ª, Sentencia de 6 Feb. 2007, rec. 8389/2002; Tribunal Supremo, Sala
Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 26 oct.
2006 rec. 3390/2002).
De otro lado, el consentimiento ofrece escaso valor, cuando no se ha
producido un daño antijurídico (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo
Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 22 oct. 2009, rec. 710/2008).
Los defectos en la prestación del consentimiento no pueden por sí solos dar
lugar a la responsabilidad patrimonial, porque se requiere que se haya
ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas
realizadas sin tal consentimiento informado (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de
lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 13 jul. 2007, rec.
6354/2002).
2º) Sentado lo anterior, hemos de enjuiciar si en el supuesto planteado
concurren los elementos que son precisos para considerar que hubo un
consentimiento insuficiente, lo cual debe conducir a reforzar la tesis de que
procede atribuir una indemnización a la apelante.
Ya hemos dicho y repetido, que para que se origine la responsabilidad
patrimonial de la Administración. La reclamación se enmarca en el ámbito del
artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de acuerdo
con la cual "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre
que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los
servicios públicos".
En el caso en debate hemos dicho que nadie niega la existencia de un
daño gravísimo y que se considera que ha habido una " pérdida de
oportunidad" puesto que la administración sanitaria podía haber actuado
con más celeridad, cosa que, no se sabe si hubiera podido reducir las secuelas
padecidas por Doña Sara.
3º) Pero, a ello hay que añadir que los dos consentimientos informados
no los firmó Sara, sino su madre. Ello ya supone una irregularidad puesto que a
partir de los dieciséis años la norma prevé que firme el propio paciente. Sin embargo, entendemos que esta circunstancia no ha afectado al daño
sufrido por la paciente.
Lo que sí puede haber afectado es la defectuosa descripción del
documento expedido por la administración sanitaria que recoge el consentimiento
informado, puesto que no narra las consecuencias de difícil pero no imposible
aparición que puede producir la anestesia epidural. Ya se ha dicho más arriba
que las posibilidades de sufrir un hematoma epidural son mínimas (0,00053%),
pero no es imposible como lo acreditan las sentencias de nuestros Tribunales
que han conocido de supuestos que guardan cierta analogía como el que ahora se
trata.
E) Indemnización.
1º) Al ser indemnizables las lesiones producidas al particular
provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de
acuerdo con la Ley, debe pues de indemnizarse a la paciente, pero no en la
cantidad por ella reclamada ya que entiende la Sala que se debe de ponderar
habida cuenta la poca entidad de la " pérdida de oportunidad" que la
Administración sanitaria privó a la paciente.
Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001:
“Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente ".
En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de
la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que
si la actuación médica " fue realizada correctamente de acuerdo con el
estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue
resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un
daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el
artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999,
de 13 de enero, que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina
jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este
precepto, según el cual "no serán indemnizables los daños que se deriven
de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el
estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el
momento de producción de aquellos".
2º) La demandante insiste en su recurso en donde solicita la
indemnización que ya reclamaba en su demanda, 948.907,97 euros.
Ciertamente se basa la recurrente en que no le corresponde como
reclamante probar que, si se hubiera hecho uso de todos los medios, técnicas,
instrumentos, etc., en manos de la ciencia el resultado habría sido muy
distinto, sino que, corresponde a la Administración demandada, la carga de
probar que, se usaron todos estos medios e incluso que, caso que se hubiera
infringido el principio de oportunidad, el resultado habría sido el mismo. Pero
en el supuesto tratado solo se puede conceder una indemnización a la paciente
de mucha menor entidad. Ello puesto que en el supuesto que nos ocupa, si bien
la administración sanitaria no ha probado que obrara con una diligencia
extrema, sí ha demostrado que solo se le puede achacar una demora de poca
entidad en la realización de la RNM y la inmediata intervención de laminectomía
descompresiva por lo cual hay que insistir que la falta de celeridad influyó en
un 10% aproximadamente del daño producido.
Consiguientemente procede reducir en mucho la cantidad reclamada
entendiendo la Sala que la falta de premura al ser de poca entidad permite
atribuir a la perjudicada una indemnización de 100.000 euros.
Por ello procede la estimación en parte del recurso de apelación
interpuesto por la parte apelante todo ello sin expresa imposición de costas de
acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA.
928 244 935
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