La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias,
sec. 1ª, de 17 de febrero de 2020, nº 97/2020, rec. 203/2019, declara que la pérdida
de oportunidad por deficiente asistencia sanitaria está referida a cuando en la
asistencia médica se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento
específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la
actuación, de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de
una mayor posibilidad de curación.
Aquí no se indemniza la
totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la
incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o
minorado.
A) Actuación impugnada.
1º) Es objeto de
recurso contencioso-administrativo por Dª Mariola y D. Jesús Manuel la
Resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias de 5 de
diciembre de 2018 por la que se desestimó la reclamación de indemnización por
responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria prestada por el
SESPA a D. Avelino.
2º) La demanda, expone los antecedentes clínicos e insiste en que el fallecido Don Avelino acudió a los servicios sanitarios varias veces para solucionar su problema infructuosamente o con solución equivocada , por falta de diligencia de los Servicios Públicos de Salud al tenerle durante tres años con un tumor en la espalda identificado desde el primer momento y sin tratamiento adecuado ni pruebas idóneas, que derivaron en un diagnóstico final en un estadio demasiado avanzado por afectación metastásica múltiple, que desembocó en el fallecimiento.
Se denuncian concretamente varias deficiencias asistenciales: a)
Cuando acude en el año 2012 al Centro de Salud de La Calzada, ante la
tumoración de partes blandas en la espalda, se denuncia la ausencia de prueba
alguna a cargo del médico de atención primaria para comprobar la naturaleza o
consecuencias del tumor , recibiendo únicamente tratamiento antiinflamatorio
pese a que años después un simple TAC mostró el grado y consecuencias del
bulto; b) Cuando acude en 2014 nuevamente al mismo Centro de Salud con el bulto
incrementado y con fuertes dolores en la zona del hombro (próximo al tumor) se
le deriva a traumatología, iniciando una rehabilitación normal, sin ocuparse
del bultoma, y sin realizarle por tanto una biopsia o prueba similar; c) Cuando
acude en 2015 al Centro de Salud de La Calzada le mantienen seis meses sin que
se realice ninguna intervención ni análisis del tumor pese a la sobreinfección
que presentaba, tal y como se recoge de los informes, derivándole a los
servicios de cirugía general del Hospital de Jove, donde solo se le efectúa un
control preventivo. Además, se decide la extirpación del quiste, se preparó la
intervención y prestó consentimiento informado, pero no se acometió la intervención,
sino que se optó por tratamiento preventivo inútil.
Por ello, tras citar la normativa y jurisprudencia sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, reclama a título de responsabilidad patrimonial en favor de la viuda, Dª Mariola la cantidad de 200.000 euros por fallecimiento prematuro y daños morales dada la edad temprana de su esposo; y en favor del hijo, D. Jesús Manuel la cantidad de 120.000 euros por el fallecimiento de su padre y daños morales inherentes.
Asimismo, se reclama como herederos, el reintegro de los
gastos médicos privados por importe total de 800 euros.
B) Sobre la asistencia
prestada en 2012 en Atención Primaria.
1º) El paciente a la
sazón con 49 años, acudió el 12 de marzo de 2012 al Centro de Atención Primaria
de La Calzada, presentando la tumoración de partes blandas en la espalda, y la
demanda denuncia la ausencia de prueba alguna a cargo del médico de atención
primaria para comprobar la naturaleza o consecuencias del tumor, recibiendo
únicamente tratamiento antiinflamatorio pese a que años después un simple TAC
mostró el grado y consecuencias del bulto. Se insiste en que ese tumor es el
mismo que fue finalmente diagnosticado pues en los casos clínicos descritos de
tal modalidad de tumor se habla de curso evolutivo lento e insidioso que puede
llegar a ser de hasta 6-7 años o incluso 20 años.
A este respecto hemos
de señalar que el diagnóstico del centro fue el de tratarse de un quiste sebáceo
infectado en la espalda y que como tal fue drenado. La demanda alza ese
antecedente remoto en prueba de la existencia del tumor y que debía ser tratado
con las pruebas idóneas para diagnosticarlo así.
Sin embargo, la
sintomatología, textura y palpación del bulto apuntaban como causa probable que
se tratase de un quiste sebáceo, sin que se haya indicado por la demanda ni
probado factor objetivo o indicio alguno que apuntara a la existencia del tumor.
Reiteradamente la jurisprudencia ha precisado que la valoración retrospectiva
resulta tan cómoda como inaceptable pues no cabe "efectuar un análisis retrospectivo
una vez que se sabe lo que realmente aconteció" (STS de 18 de julio de
2016,mrec.4139/2014), ya que no deben valorarse los antecedentes a la vista de
las consecuencias y anudar causalidad automática a lo que es mera correlación
causal; lo suyo es cotejar los síntomas que presentaba en esa visita al centro
asistencial con lo aconsejado según los protocolos y estándares de asistencia.
Así pues, consta que se presentaba un bulto, que se examinó y calificó de
quiste sebáceo infectado.
2º) Sobre el diagnóstico.
Nada puede reprocharse a la sanidad pública ante la sintomatología que
presentaba pues no puede aceptarse que ante una apariencia y síntomas propios
de un quiste sebáceo infectado deban practicarse biopsias, estudios de imagen o
pruebas de TAC, ya que ni los Centros de Atención Primaria son hospitales con
las dotaciones que son propias ni es misión de los facultativos indicar o
practicar pruebas especulativas y de sondeo que no se corresponden con los
síntomas y pronóstico reales.
3º) Sobre el
tratamiento. El entonces quiste sebáceo infectado fue drenado, y revisado tres
días después para cura, constatando que apenas sangraba y citando al paciente para
nueva revisión si lo notaba, siendo relevante que no regresó al centro de salud
hasta dos años y medio largos después por una lesión en el costado derecho. En
este punto, el Médico de Atención Primaria de La Calzada en su informe de 26 de
enero de 2018 informa que "en ningún momento el paciente solicitó
valoración por mi parte del bulto de la espalda, ni acudió a la consulta a
traerme ningún informe de la o las consultas realizadas en el Servicio de
Cirugía General ", no siendo hasta enero de 2015 cuando el paciente le
informa de la existencia de un bulto en la espalda desde hacía un año.
Es más, consta el
informe del Servicio de General del Hospital de Jove, de 3 de febrero de 2017
que descarta la conexión entre la aparición del quiste sebáceo y el ulterior
melanoma desarrollado porque este procede de células derivada de la cresta
neural.
En esas condiciones, no
encontramos elemento alguno para apreciar error de diagnóstico, y por ello
hemos de rechazar la imputación de mala asistencia en esta fase.
C) La asistencia
prestada en 2014.
1º) El paciente acude
el 25 de marzo de 2014 nuevamente al Centro de Salud de La Calzada con el bulto
incrementado y con fuertes dolores en la zona del hombro (próximo al tumor),
quejándose la demandante de que se le deriva a traumatología, iniciando una
rehabilitación normal, sin ocuparse del bultoma, y sin realizarle por tanto una
biopsia o prueba similar.
En este caso, por la
sintomatología referida por el paciente y por el resultado de las pruebas
practicadas (RM de hombro) se estableció el diagnóstico de "tendinopatía
del supraespinoso".
2º) La pretensión de la
demanda de que, presentando sintomatología propia de un problema muscular en el
hombro, debería por iniciativa propia el médico de atención primaria, revisar
el estado del bulto, pese a que no existían quejas o dolores específicos, ni
cambios visibles en su configuración, resulta inaceptable. Existiendo
sintomatología de problema muscular en la zona, siendo la razón de acudir, y
realizando el diagnóstico más probable y congruente con los síntomas, la
realización de la resonancia magnética fue la prueba adecuada. Nuevamente hemos
de descartar que la buena praxis médica reclame que cuando un paciente acude
por una dolencia, que se manifiesta con sintomatología propia de un diagnóstico,
deban practicarse pruebas exploratorias de revisión de todas y cada una de las
situaciones que merecieron atención clínica en el pasado, ni mucho menos que
tengan que practicarse pruebas a ciegas de TAC o análogas. En este punto,
hacemos hincapié en que el estándar asistencial de la sanidad pública consiste
en ofrecer un diagnóstico congruente con los síntomas en términos de
probabilidad causal, y en dispensar el tratamiento adecuado a los mismos según
los protocolos vigentes, sin que constituya carga de la asistencia sanitaria
aprovechar cada visita asistencial para realizar un chequeo médico integral con
fines exploratorios o preventivos.
D) La asistencia
prestada en 2015.
1º) El paciente acude
el 2 de enero de 2015 nuevamente al Centro de Salud de La Calzada y según la
demanda le mantienen seis meses sin que se realice ninguna intervención ni
análisis del tumor pese a la sobreinfección que presentaba, tal y como se
recoge de los informes, derivándole a los servicios de cirugía general del
Hospital de Jove, donde solo se le efectúa un control preventivo. Además, se
decidió la extirpación del quiste, se preparó la intervención y prestó
consentimiento informado, pero no se acometió la intervención, sino que se optó
por tratamiento preventivo inútil.
La demanda rechaza que
pueda posponerse la intervención por la sobreinfección que presenta la zona,
aduciendo que cuando interviene la medicina privada pronto le extirpó el bulto,
lo analizó y diagnosticó la enfermedad con sus consecuencias y derivándole de
inmediato a los servicios de oncología del Hospital de Cabueñes.
A este respecto
señalaremos que, en esta visita asistencial, por primera vez el paciente indica
los dolores en la zona del bultoma, y siendo relevante que el médico
directamente aprecia "Lipoma en espalda desde hace un año, con ruego de
valoración" y lo remite al Servicio de Cirugía (folios 24 y 25 expte.).
Tras recibir un golpe en la zona, el 21/1/2015 acude nuevamente al Centro de
Salud (se le pauta ciproflaxicino y calor en la zona); y el 24/1/2015 acude por
revisión (y se realiza un drenaje); el 16/3/2015 en cuanto al Lipoma, posible
tumor benigno formado por células grasas, firma consentimiento informado para
realizar una biopsia/extirpación y se le pone en lista de espera.
El 28 de abril de 2015
visita al Servicio de Cirugía del Hospital de Jove y sorprendentemente se le
deniega la intervención anunciada por apreciar sobreinfección y se le remite
nuevamente al médico de Atención Primaria. El 4 de mayo de 2015 en el Centro de
Salud se sigue con el tratamiento antibiótico frente a la situación infecciosa.
En esa situación es cuando el paciente acude a la medicina privada del
Sanatorio Covadonga donde con presteza le realizan la extirpación y análisis
inmediato del tumor y le diagnostica enfermedad real: "sarcoma de células
claras vs. Metástasis de melanoma amelanótico", constatando hasta cuatro
lesiones compatibles con metástasis. Tras retornar con el fatal diagnóstico a
la sanidad pública se practican pruebas y tratamiento con quimioterapia hasta
que fallece el 23/12/2015.
2º) Pues bien, es
patente que desde la visita efectuada al Centro de Salud de la Calzada el 2 de
enero de 2015, la administración sanitaria podía y debía aplicar pruebas con
diligencia para su diagnóstico, en vez de mostrar una actitud errática, que
impuso al paciente las visitas reiteradas e infructuosas a su centro de salud y
una pasividad del Servicio de Cirugía, y en todo caso, una inexplicable actitud
de indiferencia hacia la situación del paciente, siendo evidente que en esa
situación de un lipome con pronóstico incierto y sin confirmar su carácter
benigno (posteriormente se apreciaría su malignidad y agresividad por la
sanidad privada), lo suyo sería con presteza (ahora sí) de practicar pruebas de
diagnóstico , y al no hacerlo, se ha generado una situación de desconcierto y
desesperación en el paciente que no tenía obligación de soportar.
De hecho, la sanidad
pública se emplea en una supuesta intervención inmediata que no llega y que es
descartada pese a que se le toma el consentimiento informado.
La desazón del paciente
y familiares explica que acudiese a la sanidad privada el 13 de mayo de 2015,
donde con rapidez y exactitud se hizo el correcto diagnóstico, lo que debería
haber hecho con mayores medios la sanidad pública.
3º) Por tanto, si bien
no son exigibles todas las pruebas médicas imaginables y su práctica
instantánea, en el presente caso desde el 2 de enero de 2015 sufrió la falta de
atención sanitaria idónea pese a que ahora los síntomas objetivamente
reclamaban pruebas y tratamiento urgente, despejándose las fatales dudas el 13
de mayo de 2015 por la sanidad privada.
Por tanto, si bien no
cabe el resarcimiento de los gastos asumidos por la sanidad privada, pues ello
requeriría la expresa advertencia del paciente al SESPA o requerimiento de
atención inmediata, antes de acudir a aquélla, lo cierto es que ha existido una
demora en el diagnóstico que supone una pérdida de oportunidad que merece
resarcimiento.
E) Indemnización.
1º) A este respecto, la denominada pérdida de oportunidad se ha precisado por el Tribunal Supremo en sus justos términos.
En primer lugar, precisando su concepto: "Es sabido
que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de
oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica
correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento
específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la
actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de
una mayor posibilidad de curación " (Sentencia del TS del 18 de julio de 2016, rec.
4139/2014).
En segundo lugar, se ha
fijado la entidad de prueba requerida: "La doctrina de la pérdida de
oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una
expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar
en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética" (Sentencia del TS del 25
de mayo de 2016 (rec. 2396/2014). Y añadiendo esta última el criterio de
valoración del daño: "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a
las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de
oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que
precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica
omitida pudiera haber evitado o minorado”.
2º) A la hora de
cuantificar la indemnización, resulta extremadamente difícil valorar en
términos objetivos, matemáticos o porcentuales, la incidencia que podía tomar
el haberse diagnosticado el cáncer tres meses antes de confirmarlo la sanidad
privada.
Lo cierto es que las
consecuencias de esa pérdida de oportunidad son limitadas; de un lado, porque
la demora hemos de cifrarla más allá del mes en que razonablemente desde la visita
del 2 de enero de 2015 podía y debía efectuarse el diagnóstico correcto (lo que
ofrece poco más de tres meses de demora hasta su diagnóstico en mayo de 2015);
y de otro lado, porque no existe prueba alguna que demuestre que de haberse
diagnosticado a tiempo hubiese cambiado el fatal desenlace o que sus
probabilidades de supervivencia se hubieren prolongado sensiblemente.
En esas condiciones,
dado el estado avanzado del tumor, y la mínima prolongación de supervivencia
que hubiera supuesto su diagnóstico anticipado en poco más de tres meses, hemos
de cuantificar la indemnización por ese error de diagnóstico que ha supuesto la
privación de esa incierta pero escasa prolongación de vida, además de la
pérdida de mayor calidad en la fase final, ello unido al daño moral sufrido por
sus familiares que si hubieren conocido con antelación la situación, bien
pudieran haberse preparado para ello y fortalecer su relación o dedicación al
paciente en el último período de vida.
Así pues, hemos de
considerar ajustado y equitativo recortar sensiblemente el resultado de la
aplicación matemática del baremo y cifrar la indemnización, atendiendo a la
gravedad de la pérdida, la edad de la víctima y a la relación de parentesco de
la reclamante, en favor de su esposa e hijo, en la cifra total y actualizada a
fecha de dictarse sentencia en cuantía de 20.000 euros para la viuda, doña Mariola y 12.000 euros para su hijo, don Jesús Manuel. Ello comprende el
daño moral y la frustración, y se excluye el reintegro de gastos médicos de la
sanidad privada que, por lo expuesto anteriormente, no procede.
928 244 935
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