La sentencia de la Audiencia Provincial
de Las Palmas, sec. 5ª, de 6 de junio de 2019, nº 276/2019, rec. 150/2018, declara procedente la indemnización de
daños y perjuicios cuando la entidad bancaria que presta el servicio de asesoramiento
incumple su obligación de información precontractual y contractual, sobre el
producto complejo, que deriva en un perjuicio para el cliente.
La Sala considera que, si bien es
factible el que los clientes mostraran su preocupación al banco por la
incidencia en su cuota hipotecaria del alza de tipos, aun cuando este extremo
tampoco está acreditado, lo que no es creíble, a falta de prueba en contrario,
es que los clientes, minoristas y no familiarizados con productos financieros
complejos, solicitaran este específico contrato.
A) Antecedentes.
I. Contra la sentencia que condenó a la
entidad bancaria apelante a indemnizar a los clientes apelados los daños y
perjuicios derivados en el desenvolvimiento del contrato de permuta financiera
que ligaba a las partes por mor de deficiencias de información sobre el
producto y los riesgos asociados al mismo, se alza aquella aduciendo que no medió asesoramiento y
que los clientes reconocieron actuar por cuenta propia y que para celebrar el
presente contrato ha realizado sus propias decisiones, estimaciones y cálculo
de riesgos, así como el análisis pertinente para determinar si el contrato es
apropiado para él en función de su propio juicio y el de sus asesores cuando
haya considerado oportuno la intervención de estos, además de declarar que es
capaz de valorar los riesgos de este contrato y declara conocer y aceptar los
riesgos que asume y que tiene capacidad para asumir tales riesgos, tal y como
se reconoce en el propio contrato -cláusula décimo segunda-. Sea como fuere,
sigue diciendo la apelante, los documentos que se le proporcionaron antes y
durante la firma de la permuta financiera era(n) suficiente(s) para que la
actora pudiera tener conocimiento de las características principales de la
operación y obtuviese una imagen bastante aproximada de su naturaleza.
Reconoce, no obstante, que no se proporcionaron escenarios de simulación o
estudios de evolución, pero justifica su falta en que dicha información no era
normativamente exigible en la época de suscripción del pacto.
En segundo término, destaca, si bien la
Sala no alcanza a comprender con qué fin, la insuficiencia alegatoria que
aprecia en la demanda, donde ampliamente se desarrolló la pretensión de nulidad
contractual, desechada en la sentencia recurrida, pero tan sólo se apuntó la
indemnizatoria ex artículo 1101 del Código Civil.
Subsidiariamente denuncia un error en el
cálculo de la indemnización del daño ya que no se han tenido en cuenta las
liquidaciones positivas en virtud de las cuales los clientes percibieron sumas
del banco, considerado a estos efectos contratante de buena fe. De modo que la
suma de condena nunca podría exceder de los 6.069,64 euros.
Y, finalmente, considera que no se le
deberían imponer las costas de primera instancia atendiendo a las
circunstancias de que no se estimó la pretensión principal y de la concurrencia
de dudas de hecho y de derecho en el supuesto.
II. Los apelados rechazan el
argumentario de la apelación y recuerdan que debía el banco probar que informó
adecuadamente a los clientes y no lo hizo. De hecho, ponen de relieve (I) que no se ha aportado
documentación alguna de previa entrega a la firma del contrato, (II) que el
comercializador que testimonió en la vista oral señaló que el producto era como
una apuesta de mercado, informando a los clientes de forma ventajosa para
ellos, (III) que en el propio contrato se destacan las liquidaciones positivas
y se habla en genérico de las negativas, (IV) que el test sólo lo firmó uno de
los contratantes y (V) que el banco disfrutaba de una posición dominante y
podía conocer las previsiones de evolución del Euríbor.
Se muestran conformes con que el importe
de la indemnización sea el de las liquidaciones negativas, sin detracción de
las positivas, porque ni se indicó nada al respecto en la contestación a la
demanda y porque dicha compensación sólo tendría lugar en caso de declaración
de nulidad de contrato y, por tanto, de obligación de restitución de
obligaciones recíprocas.
En cuanto a la no imposición de costas
de la instancia, recuerda que no se formularon pretensiones acumulativas sino
subsidiarias, lo que comporta que la estimación de una de ellas comporta una
estimación total de la demanda.
B) La obligación de asesoramiento en
materia de inversión financiera de las entidades bancarias.
En lo que atañe a la existencia de
asesoramiento en materia financiera, y siguiendo a lo razonado por la sentencia
del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (nº 840/2013; rec.
879/2012), hemos de recordar que:
...como afirma la STJUE de 30 de mayo de
2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), "(l)a cuestión de si un servicio
de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no
depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la
forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente"
(apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en
el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de
asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define
el servicio de asesoramiento en materia de inversión como " la prestación
de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por
iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones
relativas a instrumentos financieros ". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE
aclara que " se entenderá por recomendación personal una recomendación
realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (. . .)",
que se presente como conveniente para esa persona o se base en una
consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de
recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de
distribución o va destinada al público.
De este modo, el Tribunal de Justicia
entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión
la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al
cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se
base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté
divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al
público" (apartado 55) >>.
De modo que la existencia de dicho asesoramiento no depende de que, como se sostiene en el recurso, el consumidor haya firmado una cláusula que genéricamente expone que no ha obtenido asesoramiento del banco y que la información sobre el funcionamiento y la conveniencia del producto la ha adquirido "extramuros" de la entidad bancaria sino de la oferta del producto por el banco.
El banco incluye entre
sus alegaciones la de que fueron los clientes los que solicitaron el producto
por lo que, conforme a la doctrina expuesta, no mediaría asesoramiento. Mas
este extremo no está probado. El comercializador interrogado por
videoconferencia en la vista oral, y siendo coherente con su manifestado
interés en que el banco ganara el pleito, manifestó no recordar de quién partió
la idea de suscribir una permuta financiera. Mas la Sala considera que, si
bien es factible el que los clientes mostraran su preocupación al banco por la
incidencia en su cuota hipotecaria del alza de tipos, aun cuando este extremo
tampoco está acreditado, lo que no es creíble, a falta de prueba en contrario,
es que los clientes, minoristas y no familiarizados con productos financieros
complejos, solicitaran este específico contrato.
Por consiguiente, el ofrecimiento del
producto por el banco y el consiguiente, según la doctrina expuesta,
asesoramiento deviene un hecho indubitado.
C) El incumplimiento generador del daño.
Sentada por tanto la obligación de
asesoramiento de la mercantil apelante, hemos de recordar en relación con la
acción tendente a obtener una indemnización por los daños y perjuicios
derivados de un déficit de información precontractual y contractual, de clara
incidencia en el ámbito de la conveniencia para los clientes, que como decíamos
en nuestra sentencia de la AP de Las Palmas, de 19 de septiembre de 2018 -Rollo
563/2017:
...conviene poner de relieve que en
orden a garantizar la transparencia en los mercados de instrumentos
financieros, y garantizar los intereses de los pequeños y medianos inversores,
a fin que adquieran productos idóneos, sean debidamente informados sobre los
mismos, y no adquieran productos con riesgos que no están dispuestos a asumir,
se dictó en el marco del Derecho comunitario de la Unión Europea la Directiva
2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros conocida por sus siglas
en inglés como "MiFID" que ha sido traspuesta al ordenamiento
jurídico interno español por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modifica
la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, norma que fue
desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que incorpora la
Directiva 2006/73 CE, relativa a la obligación de evaluar a los clientes
inversores. En tal normativa, y en especial en los artículos 79 y 79 bis de la
Ley de Mercado de Valores , y los artículos 58 y siguientes del Real Decreto
21/2008, se imponen una normas de obligado cumplimiento para las entidades que
presten servicios financieros a fin de garantizar que las mismas actúen con la
debida transparencia, diligencia y que velen por los intereses de sus clientes
como si fueran propios, evaluando su perfil inversor, recomendándoles productos
convenientes e idóneos para tal perfil inversor en orden a su situación
financiera, conocimientos y experiencia financiera, y objetivos o fines de su
inversión, y a que en definitiva informen a sus clientes con exactitud y
veracidad, y de forma completa y suficiente a la vez que clara y comprensible
de las características del producto ofrecido y en especial de los riesgos que
implica, y ello a fin que el cliente no adquiera productos con riesgos que no está
dispuesto a asumir e incurra con ello en error en la contratación de tal
producto. Y con tal finalidad la normativa referida, por exigencia de la
Directiva MIFID, establece en el ámbito precontractual, es decir como
requisitos previos a la contratación de un producto financiero, una serie de
obligaciones para la entidad financiera que ofrece servicios financieros, y que
básicamente pueden resumirse en dos obligaciones, la obligación de evaluar al
cliente a fin de que adquiera un producto idóneo para su perfil financiero y la
de ofrecerle una información adecuada a fin de evitar que asuma riesgos que no
está dispuesto a aceptar.
Pues bien tal como recoge la STS de 30
de septiembre de 2016 - conforme a lo resuelto por de las STS 244/2013 de 18 de
abril (RJ 2013), STS nº 754/20 14 de 30 de diciembre (RJ 2014, 6662 ), STS nº 397/2015
de 15 de julio y STS nº 398/20165 de 10 de julio - cabe ejercitar una acción
de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los
deberes de información impuestos por la normativa sobre mercado de valores
siempre que de dicho incumplimiento se hubiere derivado un perjuicio que se pretende
sea indemnizado.
En el mismo sentido, la STS de 20 de
julio de 2017, nº 472/2017, rec. 2909/2014, tras confirmar la caducidad de la
acción de anulación, estima, no obstante, la pretensión subsidiaria formulada
en orden al resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la negligencia
de la entidad bancaria del cumplimiento de los deberes de información...
Y en el presente supuesto no podemos
menos que refrendar los razonamientos contenidos en la resolución recurrida en
torno a la falta de proporción a los clientes de información precontractual y
contractual acerca de este producto financiero complejo, de necesaria y
obligada aportación por el banco,
lo que comporta un incumplimiento de la obligación de asesoramiento por dicha
entidad tanto en lo que concierne a la inconveniencia de este producto para los
asesorados como a la obtención del convencimiento de que, aun no siendo de su
conveniencia, los mismos conocían el funcionamiento y alcance económico del
producto y, con tal conocimiento, prestaban su conformidad a la suscripción.
D) Cuantía del daño.
Habiéndose ejercitado y, estimado, la
acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, se muestra la Sala
conforme con la alegación que sobre su cuantificación propone la mercantil
bancaria apelante.
En aras a alcanzar una solución de
indemnidad, han de compensarse los efectivos daños sufridos por los
perjudicados, daños que no pueden ser distintos a la disminución patrimonial
padecida como consecuencia del funcionamiento del contrato, lo que comporta
minorar de las liquidaciones negativas giradas a los clientes las positivas
abonadas previamente por el banco. Ello comporta la estimación parcial del
recurso y la sustancial de la demanda.
928 244 935
667 227 741
No hay comentarios:
Publicar un comentario