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domingo, 11 de octubre de 2020

La indemnización por muerte, en el grupo victima sin cónyuge y con hijos menores, se aplica cuando no se acredita una convivencia paraconyugal entre el conductor y la víctima que se produzca y mantenga en condiciones que permitan tenerla por consolidada o estable, en parejas de hecho.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 3ª, de 28 de junio de 2019, nº 331/2019, rec. 372/2018, declara que la indemnización por muerte, en el grupo victima sin cónyuge y con hijos menores, se aplica cuando no se acredita una convivencia paraconyugal entre el conductor y la víctima que se produzca y mantenga en condiciones que permitan tenerla por consolidada o estable. 

Conforme a la doctrina recogida en la Sentencia del TC Pleno, nº  93/2013, de 23 de abril, el concepto de pareja consolidada o estable no debe sujetarse a reglas o criterios preconcebidos de antemano, sino que debe valorase en atención las circunstancias que resulten probadas en cada caso efectivo, para declarar si existe o no una unión consolidada.

Sin olvidar que según el artículo 36 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, son sujetos perjudicados.

 

"1. Tienen la condición de sujetos perjudicados:

 

a) La víctima del accidente.

 

b) Las categorías de perjudicados mencionadas en el artículo 62, en caso de fallecimiento de la víctima.

 

2. A los efectos de esta Ley, se considera que sufre el mismo perjuicio resarcible que el cónyuge viudo el miembro supérstite de una pareja de hecho estable constituida mediante inscripción en un registro o documento público o que haya convivido un mínimo de un año inmediatamente anterior al fallecimiento o un período inferior si tiene un hijo en común". 

B) Los artículos 62 y ss. de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, regulan las categorías de perjudicados:

Dice el artículo 62 de la Ley 35/2015: 

 

"1.º En caso de muerte existen cinco categorías autónomas de perjudicados: el cónyuge viudo, los ascendientes, los descendientes, los hermanos y los allegados.

 

2.º Tiene la condición de perjudicado quien está incluido en alguna de dichas categorías, salvo que concurran circunstancias que supongan la inexistencia del perjuicio a resarcir.

 

3.º Igualmente tiene la condición de perjudicado quien, de hecho y de forma continuada, ejerce las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una categoría concreta o asume su posición". 

Dice el artículo 63 de la Ley 35/2015:

 

"1. El cónyuge viudo no separado legalmente recibe un importe fijo hasta los quince años de convivencia, en función del tramo de edad de la víctima, y un incremento por cada año adicional o fracción.

 

2. A los efectos del cómputo establecido en el apartado anterior, si quienes constituyen pareja de hecho estable contraen matrimonio, los años de convivencia se suman a los de matrimonio.

 

3. La separación de hecho y la presentación de la demanda de nulidad, separación o divorcio se equiparan a la separación legal.

 

4. En caso de concurrencia de cónyuges o parejas de hecho estables, en los supuestos en que la legislación aplicable lo permita, el importe fijo que establece el apartado 1 se distribuye a partes iguales, y en caso de existir incrementos adicionales, se toma el incremento mayor y se distribuye en proporción a los años adicionales de convivencia". 

C)  HECHOS: Se formula demanda por Marco Antonio, en representación de su hijo menor de edad Tomás contra ffffff para que sea condenada al pago al menor en concepto de indemnización por la muerte de su madre Lina en accidente de circulación ocurrido el día 27 de agosto de 2015, la suma de 141.876,73 euros; subsidiariamente a 124.621,46 euros y subsidiariamente 4.793,13 euros, según desglose del suplico de la demanda para cada pretensión, al entender que la indemnización principal se encuadra en la categoría "victima sin cónyuge y con hijos menores" de la Tabla I y Grupo II del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas por accidente de circulación, según la Resolución de la dirección General de Seguros de 5 de marzo de 2014, aplicable por aplicación de la Disposición transitoria de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (popularmente conocido como Baremo de daños del automóvil o Baremo de Tráfico). 

D) OBJETO DE LA LITIS: Entrando al fondo del asunto, la cuestión consiste en determinar si el menor debe encuadrarse en el Grupo I o en el Grupo II de la Tabla I del Anexo "indemnizaciones básicas por muerte", lo que pasa por el examen de la prueba practicada sobre si relación que la víctima, Lina, mantenía con Elías (conductor del vehículo accidentado) tenía o no carácter de unión de hecho consolidada, pues como dice el Anexo en la Nota (2): "las uniones conyugales de hecho consolidadas se asimilaran a las situaciones de derecho". 

La nueva regulación de la ley 35/2015 (no aplicable al caso) prescinde del adjetivo consolidada por estable, y se establecen las pautas para lo que debe entenderse por estabilidad, aunque en el fondo no supone una gran novedad. Así el artículo 36.2 de la Ley 35/2015 establece que: 

"A los efectos de esta ley, se considera que sufre el mismo perjuicio resarcible que el cónyuge viudo el miembro supérstite de una pareja de hecho estable, constituida mediante inscripción en un registro o documento público o que haya convivido un mínimo de un año inmediatamente anterior al fallecimiento o un periodo inferior si tienen un hijo en común". 

Conforme a la doctrina recogida en el STC Pleno 93/2013, de 23 de abril, el concepto de pareja consolidada o estable no debe sujetarse a reglas o criterios preconcebidos de antemano, sino que debe valorase en atención las circunstancias que resulten probadas en cada caso efectivo. 

Ha quedado acreditado por la prueba practicada que la fallecida era una madre de 46 años, soltera con dos hijos de distintas relaciones; una persona muy inestable - la testigo Cándida dice que era una mujer que iba y venía como el Guadiana-; una mujer de relaciones abiertas, sin mentalidad de matrimonio - en lo que están de acuerdo todos los testigos indicando que durante el periodo que vivió en la C/ xxx con sus hijos mantuvo relaciones con Marco Antonio, luego con Maximino y más tarde con Elías-; con problemas de drogodependencia atravesando momentos buenos y recaídas, por lo que la testigo Cándida, madre de un compañero de colegio de Tomás, que había tenido un hermano con el mismo problema se sintió identificaba, dijo que la iba apoyar con sus hijos en lo que necesitase, como así parece que sucedió pues lo corroboran tanto Marco Antonio, padre de Tomás que se fue en 2013 a vivir a Palma de Mallorca con otra pareja, como Elías quien dice que Cándida era amiga de la familia y les ayudaba en lo todo lo que podía. 

También los testigos coinciden en afirmar que aunque la relación sentimental que Lina y Elías se mantuvo desde 2011 al 2015, (año del fallecimiento), que la pareja no estaba inscrita en un ningún registro público; que fue una relación de pareja con altibajos y así dice Elías que aunque se querían mucho habían dejado y retomado la relación varias veces; que él vivía y trabajaba en DIRECCION003 y acudía a Burgos los fines de semana, las vacaciones a la casa de ella en DIRECCION001 , donde también fue cuando estuvo de baja; que con los hijos de Lina se llevaba bien como hijos de su pareja, que él no hacía de padre con ellos, ni se ocupaba de su alimentación o educación, que de estos temas se ocupaba Lina, el hijo Basilio cuando fue mayor de edad o su amiga Cándida; manifiesta Elías que durante los periodos de convivencia esporádica con Lina compartió gastos de alquiler o comida "cuando había dinero" y que nunca tuvieron cuentas bancarias comunes, ni un vehículo, ni vivienda, en definitiva no tuvieron un proyecto de vida en común.

Frente a las declaraciones de los testigos valoradas en su conjunto como hemos expuesto, la entidad aseguradora aporta un informe de un investigador privado, D. Jesús Carlos que concluye que la relación de Lina y Elías era una unión conyugal de hecho consolida. Sin embargo, no estamos de acuerdo con sus conclusiones pues el investigador, como reconoció en el acto del juicio, emitió su dictamen escrito en base a conversiones telefónicas mantenidas con Elías, su padre y la madre de Lina, sin contrastarlas con su círculo más íntimo de convivencia diaria como su hijo mayor de edad o su amiga Cándida que tanta ayuda prestó a Lina durante su vida; señala el investigador que nunca ha estado en Burgos, además el investigador manifiesta que no investigó sobre la existencia de cuentas comunes, o patrimonio conjunto, y aunque es cierto que escudriño en las redes sociales, nada cambia el hecho de que apareciese alguna foto de Lina y Elías besándose o en actitud más que cariñosa pues, es lo normal, cuando dos personas adultas que se gustan o están enamoradas mantiene una relación sentimental o de noviazgo. Que el Ayuntamiento u otros organismos administrativos no pudiera realizar notificaciones administrativas a Lina no implica relación estable con Elías, sino el cambio de domicilio varias veces por esa forma de vida que llevaba la fallecida, muy condicionada por sus adicciones. 

Aunque la relación sentimental entre Lina y Elías dura unos cuatro años, por todo lo expuesto entendemos que no se da el requisito legal, esto es la existencia de "una relación conyugal de hecho consolidada". Esta característica es fundamental en la regulación del Baremo, pues al legislador no le basta con cualquier situación de convivencia paraconyugal exige que se produzca y mantenga en condiciones que permitan tenerla por consolidada o estable (como dice ahora el artículo 32 de Ley 35/2015). No hay consolidación si el vínculo es frágil o la unión se revela quebradiza, pasajera sin asentamiento o estabilidad real o sin visos de una mínima perdurabilidad, como sucede en este caso. 

Por lo tanto, aplicando el Anexo Tabla I Grupo II "victima sin cónyuge y con hijos menores" correspondiente a la Resolución de 5 de marzo de 2014, la indemnización que le corresponde a Tomás asciende a 172.552,79 euros, más el factor de corrección del 10% de la Tabla II ("factores de corrección para indemnizaciones básicas por muerte"), da un total de 189.808,06 € menos la cantidad consignada por la aseguradora (47.931,33 euros), procede al estimar la demanda en la suma de 141.876,73 euros. 

Sostiene la aseguradora que no es aplicable el factor de corrección por aplicación de la doctrina de la STC Pleno 181/2000 de 29 de junio, sin embargo, no tiene en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad se ciñó al contenido del apartado B, factores de corrección de la Tabla V (Indemnizaciones básicas por incapacidad temporal), no a las de la Tabla II que se aplica para el caso de muerte.

www.indemnizacion10.com





sábado, 10 de octubre de 2020

El Tribunal Supremo establece que la indemnización por los daños materiales de un vehículo automóvil siniestrado sea el valor venal del mismo más un 30% de valor de afección y no el importe de su reparación por ser éste muy superior, porque el seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado.

A) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2020, nº 420/2020, rec. 2881/2017, confirma como doctrina que la indemnización por los daños materiales un vehículo siniestrado sea el valor venal del mismo más un 30% de valor de afección y no el importe de su reparación por ser éste muy superior. 

Porque el daño ha de ser resarcido, pero también en su justa medida. No puede convertirse en beneficio injustificado para el perjudicado. De esta manera, para el contrato de seguro, lo proclama expresamente el art. 26 de su ley reguladora 50/1980, de 8 de octubre, cuando norma que "el seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado".

La cuestión debatida en el recurso de casación radica en determinar la forma procedente de resarcimiento de los daños materiales ocasionados a un vehículo automóvil, en accidente de circulación, cuando el coste de reparación excede manifiestamente del valor venal (o valor de venta en el mercado del vehículo siniestrado), e incluso, del valor de compra en el mercado de segunda mano de un vehículo de las mismas características. 

En materia de Responsabilidad civil automovilística, y en concreto, respecto a la aplicación del principio de reparación íntegra del daño, nuestro Alto Tribunal se pronuncia por primera vez sobre cómo determinar la forma procedente en el resarcimiento de los daños materiales ocasionados a un vehículo automóvil en accidente de circulación, cuando el coste de reparación excede manifiestamente del valor venal (o valor de venta en el mercado del vehículo siniestrado), e incluso, del valor de compra en el mercado de segunda mano de un vehículo de las mismas características. 

En efecto, en el caso enjuiciado la problemática se suscita, cuando siendo la reparación viable y real la intención del dueño de llevarla a efecto, se pretenda repercutir el importe de la misma al causante del daño, a pesar de ser el coste de aquélla manifiestamente desproporcionado con respecto al valor del vehículo al tiempo del siniestro. 

B)  ANTECEDENTES: 

1º) El objeto del proceso. Es objeto del presente litigio la demanda formulada por D. Damaso, en la que ejercita una acción de responsabilidad extracontractual al amparo del art. 1902 del CC, como consecuencia de la colisión producida, el 20 de diciembre de 2013, entre el turismo de su propiedad, con el conducido por la demandada, a causa de haber invadido ésta última el carril contrario a su sentido de marcha, provocando la colisión frontal entre ambos móviles. Igualmente se dirigió la demanda contra la compañía de la conductora demandada AXA Seguros Generales, S.A. 

En la demanda se postuló la condena solidaria de las codemandadas a abordar la reparación del daño sufrido en el vehículo del demandante, así como la cantidad adicional de 7.828,63 euros, calculada hasta la fecha de la demanda, y ulteriores mensualidades que, en concepto de alquiler de un vehículo de sustitución, se continuasen devengando hasta la completa reparación del automóvil siniestrado, aportándose las facturas correspondientes. 

Las demandadas se opusieron a la demanda, negando la responsabilidad de doña Dulce en la génesis del daño. Subsidiariamente, se defendió el carácter antieconómico de la reparación postulada, al superar con creces el valor de un vehículo similar al tiempo del siniestro. Se descartó igualmente la reclamación de los gastos de alquiler, al haber sido generados por el demandante, en tanto en cuanto conocía, a los tres días del accidente, que el vehículo había sido declarado siniestro total y que, por lo tanto, no procedía su reparación que devenía manifiestamente antieconómica. 

2º) La sentencia de primera instancia. Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Motril, que estimó íntegramente la demanda, por entender que, una vez acreditada la responsabilidad de la conductora demandada, la reparación del daño, cualquiera que fuera su importe, constituye la solución resarcitoria preferente, aun cuando la cuantía de la reparación del vehículo siniestrado pudiera ser superior a su valor venal. En consecuencia, concluyó que procedía la condena postulada, sin que ello suponga ningún tipo de enriquecimiento injusto, toda vez que se solicitó por el actor la efectiva reparación de su vehículo, dejándolo en su estado anterior a la producción del siniestro y no el importe de aquella. 

En cuanto a los gastos de alquiler de un vehículo de sustitución se estimó igualmente la demanda, con fundamento en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría de no haberse producido el evento dañoso, rigiendo en nuestro derecho la teoría de la protección a ultranza del perjudicado, y dado que el demandante precisaba el vehículo para el desarrollo de su actividad personal. Por todo ello, condenó también solidariamente a las codemandadas a abonar la cantidad de 14.611,66 euros, correspondientes a las mensualidades vencidas a la fecha de la audiencia previa, más las que se devenguen ulteriormente hasta la completa reparación del turismo siniestrado. 

3º) La sentencia de segunda instancia. Contra dicha resolución se interpuso recurso apelación por las demandadas. La sentencia de segunda instancia, dictada por la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada, estimó parcialmente los recursos, y, revocando la resolución del Juzgado, condenó solidariamente a las demandadas recurrentes a abonar al actor la suma de 4.511 euros, más los intereses legales. 

La Audiencia razonó que, en el supuesto enjuiciado, nos encontramos con un vehículo matriculado el 1 de abril de 2004, con una antigüedad considerable en el momento del siniestro el 20 de diciembre de 2013, habiendo transcurrido además tres años desde tal fecha, sin que se haya reparado. Apreció también una evidente desproporción entre el valor de reparación (6.700 €) y el valor venal del vehículo (3.470 €), por lo que consideró que dicha forma de resarcir el daño resultaba antieconómica. En virtud de las consideraciones expuestas, fijó el montante indemnizatorio en un total de 4.511 euros, consecuencia de adicionar al valor venal un 30% de valor de afección. 

Por otra parte, se desestimó la pretensión de condena a pagar los gastos de alquiler de un turismo similar al siniestrado, toda vez que se consideró que no resultaba lógico que el dinero destinado al alquiler no se hubiera empleado, bien en el arreglo del vehículo accidentado, bien en la adquisición de uno similar en el mercado. Igualmente se señaló que, a los tres días del accidente, la compañía había comunicado que se trataba de un siniestro total, y que, en cualquier caso, el curso que estaba realizando el demandante en Motril (Granada), para cuyo desplazamiento utilizaba el vehículo siniestrado, finalizó en el mes de junio, reclamándose, sin embargo, mensualidades de alquiler posteriores sin justificación de necesidad.

Por último, se condenó a la compañía de seguros al abono de los intereses de demora del art. 20 de la LCS, al haber ofertado la indemnización procedente cinco meses después de la fecha del siniestro. 

4º) El vehículo siniestrado no llegó a ser reparado y se aportaron al proceso justificantes documentales de los gastos de alquiler de los vehículos de sustitución, que utilizó el demandante para desplazarse a Motril (Granada) y de esta manera asistir a un curso de formación profesional en el que estaba matriculado, siendo el importe devengado por tal concepto hasta el 8 de mayo de 2014 de 2947,84 euros. 

La compañía demandada ofertó al actor, con fecha 5 de mayo de 2014, una cantidad de dinero, superior a su valor venal, para la adquisición de otro vehículo, que fue rechazada, al exigir el actor la reparación de su vehículo. 

C) CUESTION DEBATIDA EN EL RECURSO DE CASACION: La cuestión debatida en el recurso de casación, radica en determinar la forma procedente de resarcimiento de los daños materiales ocasionados a un vehículo automóvil, en accidente de circulación, cuando el coste de reparación excede manifiestamente del valor venal (o valor de venta en el mercado del vehículo siniestrado), e incluso, del valor de compra en el mercado de segunda mano de un vehículo de las mismas características. Cuestión controvertida que abordaremos en los apartados siguientes: 

1º) Consideraciones generales sobre la indemnidad de la víctima como principio resarcitorio rector ante los daños injustamente sufridos. 

La responsabilidad civil no se explica sin la existencia del daño. Puede concurrir una responsabilidad civil sin culpa, pero no es viable sin menoscabo, perjuicio o dolor ajeno. La causación del daño, cuando concurre un título de imputación jurídica, justifica la transferencia o endoso del perjuicio sufrido del patrimonio de la víctima al del causante, al que se le impone, por elementales exigencias de decencia en las relaciones humanas, la obligación de resarcirlo. La regulación normativa de la responsabilidad civil busca los presupuestos necesarios para la determinación del sujeto que ha de asumir tan elemental obligación. 

El art. 1902 del CC obliga a reparar el daño causado. La búsqueda de la indemnidad del perjudicado se convierte en pilar fundamental del sistema, que informa los artículos 1106 y 1902 del CC, y exige el restablecimiento del patrimonio del perjudicado al estado que tendría antes de producirse el evento dañoso (Sentencias del TS nº 260/1997, de 2 de abril; 292/2010, de 6 de mayo y 712/2011, de 4 de octubre). 

En definitiva, nuestro sistema de responsabilidad civil está orientado a la reparación del daño causado, bien in natura o mediante su equivalente económico (indemnización). Manifestación normativa de lo expuesto la encontramos en el art. 33 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, cuando establece que el principio de reparación íntegra busca "asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos". 

En el sentido expuesto, se manifiesta la sentencia del TS nº 247/2015, de 5 de mayo, cuando declara que: "[...] el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito, lo que se conoce como restitutio in integrum". 

2º) El resarcimiento del perjudicado no puede suponer para éste un beneficio injustificado. Existencia de límites al deber de reparar o indemnizar el daño. 

El daño ha de ser resarcido, pero también en su justa medida. No puede convertirse en beneficio injustificado para el perjudicado. De esta manera, para el contrato de seguro, lo proclama expresamente el art. 26 de su ley reguladora 50/1980, de 8 de octubre, cuando norma que "el seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado". 

A ese equitativo resarcimiento del daño se refiere la sentencia del TS nº 208/2011, de 25 de marzo, cuando señala que la "[...] finalidad de la indemnización es la de reparar el daño causado y no la de enriquecer el perjudicado". De igual forma, se expresa la sentencia del TS nº 712/2011, de 4 de octubre, al reafirmar que los tribunales han de ponderar las circunstancias concurrentes para evitar que se produzca una indeseable situación de tal clase. O, en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº 482/1981, de 15 de diciembre. 

3º) El resarcimiento del daño habrá de ser racional y equitativo, no se puede imponer al causante una reparación desproporcionada o un sacrificio económico desorbitado que sobrepase la entidad real del daño. 

En los principios de derecho europeo de la responsabilidad civil se establecen tales límites. Y así, en el art. 10:104, bajo el epígrafe "reparación en forma específica", se señala que: "En lugar de la indemnización, el dañado puede reclamar la reparación en forma específica en la medida en que ésta sea posible y no excesivamente gravosa para la otra parte". 

Y, en el art. 10:203, concerniente a la "pérdida, destrucción y daño de cosas", norma, en su apartado (1), que:

 

"Cuando una cosa se pierde, destruye o daña, la medida básica de la indemnización es su valor y, a estos efectos, es indiferente que la víctima quiera sustituir la cosa o repararla. No obstante, si la víctima la ha sustituido o reparado (o lo va a hacer) puede recuperar el mayor gasto si tal actuación resulta razonable". 

En los daños materiales, la reparación del objeto dañado es la forma ordinaria de resarcimiento del daño sufrido. Ahora bien, este derecho a la reparación in natura no es incondicional, sino que está sometido a los límites de que sea posible -naturalmente no es factible en todos los siniestros- y que no sea desproporcionado en atención a las circunstancias concurrentes. O, dicho de otra manera, siempre que no se transfiera al patrimonio del causante una carga económica desorbitante. La forma de resarcimiento del daño pretendida ha de ser razonable y la razón no se concilia con peticiones exageradas, que superen los límites de un justo y adecuado resarcimiento garante de la indemnidad de la víctima. 

En definitiva, el derecho del perjudicado a obtener la reparación del daño como cualquier otro no puede ser ejercitado de forma abusiva o antisocial (art. 7 del CC), sino que queda circunscrito a la justa compensación, encontrando sus límites en la proporcionada satisfacción del menoscabo sufrido al titular del bien o derecho dañado. 

Incluso, la sentencia del Tribunal Supremo nº 79/1978, de 3 de marzo, que se viene citando como manifestación de un incondicionado derecho de opción del perjudicado para exigir la reparación in natura, utiliza como razonamiento la proximidad del precio del valor de reparación del vehículo siniestrado y el de sustitución de otro similar en el mercado, al señalar que "[...] como ocurre en este caso, ambos valores se aproximan sensiblemente, como se da por acreditado en el quinto considerando de la sentencia de primer grado"; es decir, que la precitada resolución no dejaba de contemplar ni, por lo tanto, descartaba que fueran objeto de ponderación y correlativo tratamiento específico los supuestos de antieconómicas reparaciones. 

4º) Valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto de daños derivados de la circulación de vehículos de motor. 

En el caso litigioso, nos hallamos ante un daño material causado en un automóvil propiedad del demandante, con las connotaciones específicas de los objetos de tal clase, que deben de ser ponderadas a la ahora de resarcir el daño. 

En efecto, los vehículos de motor son bienes perecederos, que se deterioran y agotan con su uso y, por lo tanto, se devalúan con el tiempo. Es manifestación normativa de lo expuesto que a efectos fiscales se publican precios medios de venta aplicables a los vehículos de motor, en atención a su marca y modelo, con sus correlativas tablas de depreciación por el transcurso del tiempo (anexo IV de la Orden HAC/1273/2019, de 16 de diciembre). 

En consecuencia, es habitual que sus dueños se vean obligados a sustituirlos por otros, dándolos de baja o vendiéndolos a terceros, cuando todavía conservan un valor de uso susceptible de transmisión onerosa. 

Otra circunstancia a ponderar es la existencia de un mercado, bien abastecido, de vehículos de ocasión, en el cual es posible la adquisición de un vehículo de similares características al que se venía disfrutando sin excesivas dificultades.

Por otra parte, el adquirente consumidor cuenta con la protección dispensada por la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, que se extiende a los vehículos de segunda mano u ocasión (art. 123 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre); o cuando la relación sea entre particulares o profesionales las previsiones del art. 1484 CC, relativas al saneamiento por vicios ocultos, o incluso la aplicación de la doctrina del aliud por alio, en casos de inhabilidad del vehículo adquirido en sustitución del siniestrado. 

Constituye elemental máxima de experiencia que la circulación de vehículos de motor es fuente generadora de indiscutibles riesgos sometidos a un sistema de aseguramiento obligatorio, siendo pues desgraciadamente habitual los siniestros viarios y la necesidad de asumir el resarcimiento tanto de los daños corporales como de los materiales causados, hallándose aquéllos, a diferencia de éstos, sometidos a un sistema tabular de preceptiva aplicación (art. 33.5 del RDL 8/2004, de 29 de octubre, sobre el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad y seguro en la circulación de vehículos de motor, tras modificación por Ley 35/2015, de 22 de septiembre). 

Cuando se trata de daños materiales, el natural resarcimiento del daño se obtiene generalmente por medio de la efectiva reparación de los desperfectos sufridos en un taller especializado, cuyo coste el perjudicado repercute en el autor del daño o en las compañías aseguradoras, que abordan directamente el coste de la reparación o lo resarcen a través de acuerdos entre ellas. Es cierto que la reparación puede implicar una cierta ventaja para el dueño del vehículo dañado, derivada de la sustitución de las piezas viejas deterioradas por el uso por otras nuevas en óptimas condiciones, pero tampoco el resarcimiento del perjudicado es susceptible de llevarse a efecto de forma matemática, por lo que dichos beneficios son tolerables y equitativos, como también no deja de ser cierto que el valor del vehículo se devalúa al sufrir el siniestro que lo deteriora. Esta concreta forma de resarcimiento se reconduce, sin más complicación, a la simple valoración del importe de la reparación llevada a efecto. 

5º) Análisis específico de los supuestos en los que la reparación sea manifiestamente superior al valor de un vehículo similar. 

No se cuestiona el derecho, que compete al dueño del vehículo, a abordar su reparación, postular que se lleve a efecto, o exigir, en su caso, la indemnización correspondiente. Cosa distinta es que pueda imponer unilateralmente la reparación o endosar el coste de la misma al causante del daño, prescindiendo del importe al que se eleve la mano de obra y las piezas de repuesto necesarias para ejecutar la reparación del vehículo en los supuestos de siniestro total.

En efecto, la problemática se suscita, cuando siendo la reparación viable, así como seria y real la intención del dueño de llevarla a efecto, o incluso se haya abordado y sufragado su precio, se pretenda repercutir el importe de la misma al causante del daño, a pesar de ser el coste de aquélla manifiestamente desproporcionado con respecto al valor del vehículo al tiempo del siniestro. 

Tal cuestión no es novedosa, pues se suscita habitualmente ante los tribunales de justicia, existiendo criterios resolutorios, no siempre coincidentes, en las sentencias dictadas por nuestras Audiencias Provinciales, lo que justifica el interés casacional, como fundamento del recurso de casación interpuesto. Ya esta misma Sala 1.ª, en sentencia de Pleno 338/2017, de 30 de mayo, intentó abordar dicha problemática, si bien insubsanables defectos procesales de formalización del recurso de casación impidieron fijar doctrina jurisprudencial al respecto. 

Sobre tal cuestión, amén de la precitada sentencia del Tribunal Supremo nº 79/1978, de 3 de marzo, se pronunció, de forma indirecta y sin constituir específico motivo de casación, la sentencia  del Tribunal Supremo nº 347/1996, de 24 de abril, tratándose de un caso de error judicial, en el cual se consideró lógica y razonable, a tales y exclusivos efectos, la decisión del órgano unipersonal de la Audiencia Provincial, que avaló la negativa de la entidad recurrente a sufragar la reparación del vehículo siniestrado, en los supuestos en que el valor de dicha reparación fuera muy superior al venal , en cuyo caso será este último importe el procedente para fijar la correspondiente indemnización , incrementándolo en la cantidad necesaria para cubrir los gastos de adquisición de otro vehículo de similares características y el posible valor de afección si lo hubiere. 

En la sentencia del Tribunal Supremo nº 48/2013, de 11 de febrero, no se cuestionaba el criterio de la Audiencia de cuantificar los daños del vehículo conforme al valor venal, más el incremento necesario en concepto de valor de afección; sino que se pretendía que dicho valor se incrementase del 20% al 50%, lo que fue desestimado, dado que "las diferencias están amparadas en supuestos concretos que han sido debidamente ponderados en las dos sentencias de instancia". 

Pues bien, desde esta perspectiva, hemos de señalar que no existe un incondicionado ius electionis (derecho de elección) del dueño del vehículo siniestrado para repercutir contra el causante del daño el importe de la reparación, optando por esta fórmula de resarcimiento, cuando su coste sea desproporcionado y exija al causante del daño un sacrificio desmedido o un esfuerzo no razonable. 

En consecuencia, cuando nos encontremos ante una situación de tal clase, que se produce en los supuestos en los que el importe de la reparación resulte muy superior con respecto al valor de un vehículo de similares características, no es contrario a derecho que el resarcimiento del perjudicado se lleve a efecto mediante la fijación de una indemnización equivalente al precio del vehículo siniestrado, más un cantidad porcentual, que se ha denominado de recargo, de suplemento por riesgo o confianza, y que, en nuestra práctica judicial, se ha generalizado con la expresión de precio o valor de afección, que comprenderá el importe de los gastos administrativos, dificultades de encontrar un vehículo similar en el mercado, incertidumbre sobre su funcionamiento, entre otras circunstancias susceptibles de ser ponderadas, que deberán ser apreciadas por los órganos de instancia en su específica función valorativa del daño. 

6º) Criterio del Tribunal Supremo sobre la decisión de este motivo del recurso interpuesto. 

En virtud del conjunto de razonamientos expuestos, considera este tribunal que el criterio adoptado por la Audiencia, en la resolución del presente conflicto judicializado, que es además el mayoritariamente seguido por nuestras Audiencias provinciales, es conforme a derecho. 

La sentencia recurrida, al abordar la reparación del daño, no se ha apartado del canon de la racionalidad, ni ha incurrido en ningún error notorio o patente. Su decisión no es arbitraria, sino que se encuentra debidamente fundada y ha respetado el principio de la proporcionalidad, lo que determina el refrendo de su criterio valorativo del daño causado (Sentencias del TS nº 91/2011, de 16 de febrero; 116/2011, de 20 de febrero; 374/2011, de 31 de mayo; 712/2011, de 4 de octubre y 91/2017, de 15 de febrero, entre otras muchas). 

Por todo ello, el recurso de casación no debe ser estimado en este aspecto. 

7º) Criterio del Tribunal Supremo en relación a la desestimación de la pretensión de la satisfacción de los gastos de alquiler. 

Al abordar tal cuestión, hemos de partir de la base de que el demandante se ha visto privado del uso de su vehículo, al no poder ser utilizado como medio de transporte para trasladarse a la localidad de Motril (Granada), y asistir de tal forma al curso de formación profesional, que venía recibiendo en dicha localidad; circunstancias de las que nace su derecho a ser resarcido del daño sufrido. Ello no significa que sea aceptable la forma en que se pretende obtener el resarcimiento del perjuicio reclamado. 

En efecto, por un lado, la víctima está sometida al deber, derivado de la buena fe (art. 7 del CC), de mitigar los daños, sin someter al causante a sacrificios desproporcionados. Incluso tal obligación tiene manifestación normativa específica en el art. 17 de la Ley de Contrato de Seguro, para el caso de la existencia de vínculos convencionales de tal naturaleza. 

Como venimos destacando no es factible una forma de reparación del daño que sea desproporcionada a las circunstancias concurrentes, cual es que, conociendo que el vehículo era siniestro total, a los tres días del accidente, optar por el alquiler de un vehículo de motor cuyo coste, a la fecha de la audiencia previa, doblaba el importe de la reparación del vehículo y triplicaba su valor de mercado y que además se sigue devengando. Elevado coste, cuya asunción por parte de la víctima acreditaba una capacidad económica que le permitía acudir a otros medios alternativos menos gravosos para conservar el valor de uso de la cosa. 

No obstante, también la aseguradora debió de ser diligente en la liquidación del daño, constatada la necesidad del vehículo por parte del actor. No tiene sentido demorar la oferta de indemnización hasta los cinco meses posteriores al siniestro, como tampoco la tiene exigir los gastos de alquiler hasta la ejecución de los trabajos de reparación, cuando ésta no era procedente y la indemnización ofrecida por la aseguradora conforme a derecho y proporcionada a las circunstancias concurrentes, de manera tal que posibilitaba la adquisición de un vehículo similar en el mercado. 

Es, por ello, que el Tribunal Supremo considera que procede conceder una indemnización por el valor de uso del que el actor se vio privado, correspondiente a los importes de alquiler documentalmente justificados hasta el 8 de mayo de 2014, en atención a que, el 5 de mayo de dicho año, la compañía demandada efectuó la oferta de pago de la indemnización correspondiente proporcionada a la entidad del daño. 

Ello supone, asumiendo la instancia, una indemnización adicional por tal concepto de 2947,84 euros, con los intereses legales del art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro, sin que conste que en dicha suma se incluyese el importe del combustible consumido de cargo del actor.

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domingo, 4 de octubre de 2020

No se puede exigir al usuario de un servicio público sanitario que conozca el producto que ha sido utilizado en un concreto acto médico, que investigue quien es el responsable del defecto del producto (fabricación, suministro, conservación), y que accione frente a ese supuesto responsable o frente a todos los que puedan serlo.

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), sec. 1ª, de 24 de julio de 2020, nº 877/2020, rec. 865/2016, declara que sólo son indemnizables los daños producidos por una inadecuada praxis médica y a este respecto la Administración podrá repetir contra el fabricante del producto, pues no se puede exigir al usuario de un servicio público sanitario que conozca el producto que ha sido utilizado en un concreto acto médico, que investigue quien es el responsable del defecto del producto (fabricación, suministro, conservación), y que accione frente a ese supuesto responsable o frente a todos los que puedan serlo. 

El servicio se ha prestado por la Administración, y a ella corresponde responder frente al paciente con una indemnización de 50.000 euros por pérdida total de la visión del ojo derecho. 

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la Administración repetir contra el fabricante del producto sanitario causante del daño, pero no puede exigirse al usuario de un servicio público sanitario que conozca el producto que ha sido utilizado en un concreto acto médico, que investigue quien es el responsable del defecto del producto -fabricación, suministro, conservación-, y que accione frente a ese supuesto responsable o frente a todos los que puedan serlo. 

B) Objeto del recurso. El recurrente, alega en la reclamación administrativa y reitera ahora en la demanda para fundar su pretensión, que fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Río Hortega de Valladolid de desprendimiento de retina en el ojo derecho el 10 de febrero de 2015. En esa intervención se empleó el producto sanitario, perfluorocarbono, sin que conste en la hoja de protocolo quirúrgico ni la marca ni el nº de lote. Tras la intervención, la evolución fue desastrosa, no por falta de éxito de esta, sino por la alteración del nervio óptico de la que no se encuentra otra explicación excepto, por descarte, que la utilización del gas C3F8 PERFLUOROCTANO ALA OCTA. Este producto sanitario, concretamente de la marca Ala Octa, fue objeto de una alerta sanitaria por toxicidad y orden de retirada inmediata del producto el 26 de junio de 2015 por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, habiéndose constatado un importante número de afectados en distintas Comunidades Autónomas. El daño sufrido, finalmente, ha sido la pérdida total de la visión del ojo derecho que entiende debe ser indemnizado por la Administración sanitaria, que utilizó el producto defectuoso, de acuerdo con el baremo previsto para víctimas de accidentes de circulación, según prevé la Disposición Adicional 3ª de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, sin que pueda alegar como causa de exención la responsabilidad exclusiva del laboratorio y sin perjuicio de que pueda repetir después contra él. 

Sostiene que el hecho de que el defecto del producto empleado en la intervención quirúrgica sea imputable al laboratorio que lo fabricó no impide que pueda exigirse la responsabilidad de la Administración sanitaria, pues se trata de un producto que se ha integrado de modo esencial en el funcionamiento del servicio sanitario, por su aplicación en la intervención quirúrgica. En el origen del daño coexisten dos causas: el defecto del medicamento (imputable al fabricante otro agente de la cadena de producción o distribución) y la utilización del mismo en el tratamiento prestado por la organización sanitaria, esto es, por la Administración Pública. Hay dos títulos de responsabilidad diferentes y concurrentes. La Administración actúa en una esfera, la sanidad pública, en la que con arreglo al art. 43 CE se posiciona como garante competencial del derecho a la salud. Cita el recurrente varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europa, que abordan el tema de la responsabilidad por la utilización de productos defectuosos, cuando el medicamento había sido fabricado por un tercero, estaba debidamente autorizado y registrado y no constaba alerta alguna en relación con el mismo. Igualmente, invoca la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos. Entiende que nos encontraríamos ante un perjuicio producido como consecuencia de una relación entre un beneficiario de un servicio público y la entidad que lo presta, sin perjuicio de la acción de repetición que ésta pueda tener frente al fabricante. Se trataría de una solidaridad impropia. 

C) Sobre la responsabilidad patrimonial. 

1º) El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. 

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad. 

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor. 

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. 

Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias del TS de 31-10-2000 y 30-10-2003). 

Resulta preciso destacar que, tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. 

Conviene, también, precisar que en el caso enjuiciado no resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial elaborada sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en los supuestos de "infracción de la lex artis" ni la relativa a la pérdida de la oportunidad asociadas a una actuación médica, pues en este caso no se cuestiona que esta fue correcta. 

2º) Lo que se debate aquí es si la Administración sanitaria que realiza correcta y adecuadamente un acto sanitario debe responder de las lesiones causadas a un paciente como consecuencia de la utilización de un producto sanitario defectuoso, cuya toxicidad se descubre y alerta con posterioridad a su utilización previamente autorizada por la Administración competente (Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios). 

La cuestión ha sido examinada por otros TSJ en los que se han planteado supuestos similares al ahora enjuiciado. 

El Tribunal Supremo en tres autos de 19 de diciembre de 2019 ha admitido los recursos de casación interpuestos contra las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria -nº 382/18, de 28 de septiembre-, recurso de apelación 72/18, rec. casación 803/2019; de 29 de marzo- en el recurso de apelación 194/18, rec. casación 5467 y contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección Segunda), con sede en Santa Cruz de Tenerife, de fecha 20 de mayo de 20195608/2019. 

En dichos autos se precisa por el Tribunal Supremo que la cuestión sobre la que se entiende que existe interés casacional es la que hemos señalado que aquí se plantea y la extiende a determinar si, por el contrario, la responsabilidad deber recaer en el productor o, en su caso, en la Administración con competencias para autorizar y vigilar los medicamentos y productos sanitarios. 

Ha de ponerse de relieve también, que en este caso únicamente se va a enjuiciar si concurren los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, puesto que la parte recurrente únicamente dirige su acción contra la Administración demandada frente a la que solicita que se la condene a indemnizarle, por lo que solo, en su caso, puede ser dicha Administración condenada, aunque se hayan personado la compañía aseguradora y las mercantiles antes señaladas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 33.1 de la LJCA y de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Supremo. 

D) Sobre las reglas de la carga de la prueba.  Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas. 

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización. 

E) Aplicación al caso de la normativa y jurisprudencia expuestas. Estimación del recurso. 

Tres son las cuestiones fundamentales que debe resolverse en el presente litigio: primero si existe relación causal entre las secuelas que padece el recurrente y el funcionamiento del servicio público sanitario; segundo, en el caso de que resulte acreditado el nexo causal, si la Administración sanitaria responde de las lesiones causadas como consecuencia de la utilización de un producto sanitario defectuoso, cuya toxicidad se descubre y alerta con posterioridad a su utilización previamente autorizada por la Administración competente; y, tercero, en caso afirmativo, la cuantía indemnizatoria que procede. 

1º) Hechos. El recurrente acudió al servicio de urgencias el 6 de febrero de 2015 con un cuadro de visión borrosa en ojo derecho de 5 días de evolución. Fue diagnosticado de desprendimiento de retina inferior con afectación macular en ojo derecho, con agudeza visual (en adelante AV) en ojo derecho de percepción de luz y 1 en ojo izquierdo. *Fue intervenido quirúrgicamente el 10 de febrero de 2015 por el Servicio de Oftalmología del hospital Universitario Río Hortega de Valladolid de desprendimiento de retina con afectación macular en ojo derecho mediante facoemulsificación de cristalino, vitrectomía posterior, endoláser e intercambio por gas C3F8 perfluoroctano. 

*No consta en la historia clínica la marca del perfluoroctano líquido utilizado. En dicha fecha el hospital disponía, además del ALA OCTA, de otras dos marcas PFC. 

*Tras la intervención quirúrgica, es revisado el 11,16 y 23 de febrero de 2015 y el 2, 12 y 26 de mayo de ese año. En esta última revisión se solicitan potenciales evocados. El posoperatorio cursa con normalidad manteniéndose la retina aplicada en todo momento, con sospecha de alteración del nervio óptico que se confirma con los potenciales evocados visuales el 28 de mayo de 2015, fecha en la que se diagnostica la atrofia óptica. Pese a la replicación retiniana, la agudeza visual es mala, oscilando durante todo el proceso entre 0.05, bultos, y en la última cita (25 de noviembre de 2015) limitándose a contar dedos a 20 cm; el fondo del ojo derecho presenta atrofia óptica con retina a plano, situación definitiva y no susceptible de mejoría y tratamiento (informe del oftalmólogo del hospital Río Hortega, don Rosendo). 

*La Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS), mediante una alerta sanitaria de fecha 26 de junio de 2015, retiró del mercado el producto ALA OCTA (perfluoroctano), fabricado por ALA MEDICS GmbH. 

*En el hospital Río Hortega se utilizó ALA OCTA desde el 24 de enero de 2014 hasta el 30 de junio de 2015, en que fue retirado siguiendo las instrucciones de la AEMPS. Examinada la toxicidad de los lotes empleados en dicho hospital del producto ALA OCTA, el comité de expertos dictaminó que provocaba una toxicidad celular entre un 41% y un 47%. Los lotes que provocaron el daño que dio lugar a la alerta sanitaria presentaban una toxicidad celular del 99%. Esta menor toxicidad de los lotes empleados en el hospital Río Hortega puede explicar la diferente presentación de los casos de ese centro y haber dado lugar a un menor daño que los casos originarios. Tras la alerta sanitaria se revisaron las historias clínicas de todos los pacientes; algunos pacientes presentaban alteraciones en la retina que no eran esperables tras una cirugía normal de desprendimiento, aunque no se correspondían con las alteraciones descritas en la alerta sanitaria (informe del Jefe del Servicio de Oftalmología, don Virgilio). 

*Las complicaciones que a la AEMPS le habían descrito los profesionales por 41 casos en 11 centros sanitarios españoles eran: amaurosis; necrosis de la retina; atrofia del nervio óptico; disminución de la agudeza visual; inflamación y vasculitis. 

2º) Relación de causalidad.  Valorando el conjunto de las pruebas practicadas conforme a las reglas de la sana crítica y las que rigen la carga de la prueba, estimamos acreditada la relación causal entre las secuelas padecidas por el recurrente y la utilización del producto ALA OCTA en su intervención quirúrgica. 

Lo decimos porque, con arreglo al principio de facilidad probatoria, a la Administración demandada le correspondía acreditar: 1º) que en la operación a que fue sometido el recurrente no se utilizó el producto mencionado y, 2º) que las secuelas no guardan relación, no han podido producirse por la toxicidad del producto. 

Lo que no ha hecho, uno, porque no se consignó en su historia clínica el producto utilizado, como debiera, lo que no es controvertido y esa omisión no puede perjudicar al afectado; dos, porque desde el mes de mayo de 2015 se confirma la alteración del nervio óptico mediante potenciales evocados, abocando al recurrente a la atrofia óptica del ojo derecho intervenido con retina a plano, lesiones que son compatibles con las descritas por la AEMPS. 

El que las secuelas del recurrente no sean todas las descritas por la AEMPS ni se hayan producido al mes siguiente de su intervención quirúrgica, que es lo que ha sucedido a los pacientes afectados por el mismo producto, pero con una toxicidad del 99%, no excluye la relación causal porque, como reconoce el Jefe del Servicio de Oftalmología del hospital Río Hortega, la menor toxicidad (del 41% al 47%) de los lotes del producto que se han usado en dicho hospital puede incidir en que las secuelas sean de menor intensidad y se presenten en un periodo de tiempo más largo, en este caso tres meses. 

Ha de destacarse que el médico que realizó la intervención quirúrgica vino a declarar en juicio, que tenía el convencimiento personal, aunque no lo podía justificar porque no se había consignado en la historia clínica, que en el periodo en que se llevó a cabo esa intervención se utilizaba ALA OCTA. 

El perito judicial también estima que existe la relación causal entre la utilización del producto defectuoso y las secuelas del actor. 

En definitiva, constatado que los lotes de ALA OCTA que tenía el hospital Río Hortega en el periodo de que se trata tenían una toxicidad del 41% al 47%; que las secuelas que sufre el recurrente son compatibles con las constatadas por los que han sufrido lesiones por utilización del mencionado producto con un 99% de toxicidad; que se ha comprobado que los resultados de las operaciones eran peores en ese periodo, presentando los operados alteraciones en la retina que no eran esperables tras una cirugía normal de desprendimiento (de hecho, hay varios procesos pendientes en la Sala por supuestos similares); y a la vista de las manifestaciones en juicio del oftalmólogo que intervino al recurrente y del Jefe de Oftalmología y del informe del perito judicial, cabe presumir razonablemente que es altamente probable que la lesión del demandante en el nervio óptico haya sido por el empleo del producto defectuoso, ALA OCTA, en la intervención quirúrgica a que fue sometido. 

3º) Responsabilidad objetiva. Como antes señalábamos, han sido varios los afectados por el producto defectuoso ALA OCTA en diversos hospitales y Comunidades Autónomas y ya se han dictado varias sentencias tanto de órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo como civil. 

a) En nuestro orden jurisdiccional la mayoría de las sentencias son estimatorias, pudiendo señalar entre ellas, la primera de 28 de septiembre de 2018 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictada en recurso de apelación nº 72/2018 contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Santander de 15 de febrero de 2018; la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de noviembre de 2018, en recurso de apelación 377/2018 contra sentencia de 19 de febrero anterior del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia/San Sebastián. En este caso la propia Administración reconoció su responsabilidad en un supuesto en que se aplicó al demandante Ala Octa en una intervención quirúrgica, discutiéndose únicamente la cuantía de la indemnización; y la sentencia de 20 de diciembre de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el recurso 355/2017.

b) En sentido desestimatorio se ha pronunciado la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, de 20 de mayo de 2019, dictada en recurso de apelación interpuesto contra la del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Santa Cruz de Tenerife de 10 de diciembre de 2018. 

Tanto algunas de las sentencias estimatorias como las desestimatoria han sido objeto de recurso de casación, que se ha admitido mediante los Autos antes señalados. 

c) Entendemos que en el presente caso concurren los requisitos para exigir la responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por la prestación del servicio sanitario, como sería exigible cuando derivasen de la prestación de cualquier otro servicio público, y que no son imputables a la actividad médica propiamente dicha respecto de la que es aplicable la doctrina jurisprudencial de la infracción de la lex artis ad hoc. 

Compartimos lo dicho por la sentencia del TSJ de Murcia antes citada en la que se plantea el debate en términos similares a los del presente recurso. Se dice en esa sentencia:

 

"Se alega por la Comunidad Autónoma y por otras partes personadas que no hubo mala praxis, pues ni se conocía -ni se podía conocer- en la fecha de la intervención quirúrgica del demandante, que existían lotes de Ala Octa en mal estado o defectuosos, susceptibles de causar daños. Y que, puesto que resulta conocido el fabricante, el perjudicado puede dirigir su acción de responsabilidad civil contra el mismo. Estas alegaciones no pueden tener acogida, pues el demandante no era un usuario o consumidor de un determinado producto, sino un paciente de la sanidad pública, ignorante por ello y ajeno a la utilización de determinados productos que, en el ámbito de su gestión y organización por la Administración demandada, son considerados los idóneos para los tratamientos médicos o quirúrgicos. Es decir, al criterio médico de utilización de un producto para la realización de una vitrectomía se une el de elección del concreto producto, realizado por determinado fabricante. Por tanto, no tiene el paciente que dirigirse frente a un tercero, del que no ha demandado servicio alguno, sino contra la Administración sanitaria, por el mal funcionamiento del servicio público, del que ha resultado un daño antijurídico que el interesado no está obligado a soportar. Es precisamente la antijuridicidad del daño la que obliga a la Administración a responder. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que sólo son indemnizables los daños producidos por una inadecuada praxis médica, y, por tanto, en este caso, según alega la parte demandada, faltaría ese elemento que configura el régimen de responsabilidad patrimonial. Pues bien, en tal caso podrá la Administración repetir contra el fabricante del producto, pero no puede exigirse al usuario de un servicio público sanitario que conozca el producto que ha sido utilizado en un concreto acto médico, que investigue quien es el responsable del defecto del producto - fabricación, suministro, conservación-, y que accione frente a ese supuesto responsable o frente a todos los que puedan serlo. El servicio se ha prestado por la Administración, y a ella corresponde responder frente al paciente". 

No se trata de que el estado de la ciencia no permitía conocer los efectos dañinos que ha ocasionado la utilización del producto ALA OCTA; el producto en buen estado no los produce; solo los ocasionan los lotes defectuosos; quien sea el responsable de la toxicidad de esos lotes no es algo que haya de resolverse en este pleito, que únicamente se dirige contra la Administración que ha prestado el servicio sanitario, la cual ha de responder al haberse acreditado el daño, la relación causal entre el daño y el servicio sanitario recibido y sin que concurra fuerza mayor. 

4º) Cuantía de la indemnización. Procede determinar, por último, la indemnización que corresponde al recurrente. 

La parte actora reclama una indemnización a tanto alzado de 200.000 €, sin concretar las razones de esa cuantificación. 

En el informe del perito judicial, emitido a instancia de la parte recurrente, siguiendo los baremos contenidos en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, se señala que los días que necesitó para diagnóstico/valoración/estabilización de las secuelas son los que van desde la fecha de intervención, 10 de febrero de 2015, hasta la confirmación de la lesión mediante potenciales evocados visuales del mes de mayo, 90 días, con un perjuicio particular en grado moderado; en cuanto a las secuelas valora la pérdida de la visión del ojo derecho en 25 puntos, más 5 puntos, por trastorno psiquiátrico de estrés postraumático moderado, otros 5 puntos más por perjuicio estético de carácter medio por la alteración corporal espacial que produce la pérdida de visión de un ojo, a lo que debe añadirse los perjuicios laborales, personales, familiares, al tratarse de un varón de 43 años y tener toda la vida por delante. 

Las codemandadas consideran que la pérdida de la agudeza visual del recurrente tras la intervención quirúrgica podría determinar una indemnización máxima por importe de 32.147 euros conforme al baremo de 2014 (aplicable al tiempo de los hechos) y si se aplica una pérdida de oportunidad del 20%, la indemnización procedente equivale a 25.717,60 euros. 

Consta en el informe de urgencias de la historia clínica del recurrente, de 43 años, que es profesor de autoescuela; que fue intervenido de miopía en ojo derecho por láser en 2007 y que acudió a urgencias por desprendimiento de retina con afectación macular con agudeza visual en ojo derecho de percepción de luz y 1 en ojo izquierdo.

La secuela que le ha quedado (atrofia óptica, retina a plano) le impide ver con el ojo derecho más allá de contar dedos a 20 cm. 

Teniendo en cuenta lo expuesto por los peritos de las partes, la edad y profesión del recurrente, se estima que procede fijar prudencialmente como indemnización 50.000 euros, cantidad que se estima actualizada a la fecha de la sentencia, que debe ser abonada por la Administración demandada y que genera los intereses legales que establece el art. 106.2 de la LJCA.

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