A) La sentencia de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
sec. 10ª, de 18 de febrero de 2021, nº 108/2021, rec. 517/2019, declara que resulta
constatado que hubo un retraso de diagnóstico producido al no haberse valorado
adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba,
que suponían un claro empeoramiento respecto del último examen, no
practicándole las pruebas acordes con la sintomatología que presentaba, de
manera que, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de
ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una
terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable,
que no es la pérdida del miembro que finalmente se produjo, sino esa pérdida de
la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado.
Si bien no son exigibles todas y cada una de las pruebas médicas posibles y
su práctica instantánea, en el presente caso el recurrente sufrió la falta de
atención sanitaria idónea pese a que los síntomas objetivamente reclamaban
pruebas y tratamiento diferenciado.
Por tanto, ha existido una demora en el diagnóstico que supone una pérdida
de oportunidad que merece resarcimiento.
En la pérdida de oportunidad hay una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.
B) Objeto del recurso
contencioso-administrativo.
1º) Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de contra la
desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial
formulada contra la Consejería de Sanidad y Servicio Madrileño de la Salud de
la Comunidad Autónoma de Madrid de Salud por los daños y perjuicios derivados
de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Universitario Gregorio
Marañón y el Hospital Universitario Ramón y Cajal, reclamando una indemnización
de 131.121,63 euros.
2º) La parte actora solicita la anulación de la resolución impugnada por
estimar que la misma no es conforme a Derecho, por cuanto, a su juicio, se ha
producido una asistencia contraria a la lex artis por parte del personal
sanitario perteneciente al Hospital Universitario Gregorio Marañón y Hospital
Sanitario Ramón y Cajal, y concretamente, desde el 16 de diciembre de 2017 que
acudió al servicio de urgencias del Hospital Universitario Gregorio Marañón
hasta el 16 de enero de 2018 en el que se le extirpó del testículo afecto en el
Servicio de Urología del Hospital Universitario Ramón y Cajal. El fundamento de
su pretensión es, en primer lugar, la demora en la búsqueda de una solución a
las reiteradas dolencias en el testículo derecho y, en segundo lugar, la
errónea elección de la solución, habida cuenta que se le ha extirpado un órgano
sin que realmente existiera necesidad de ello, es decir, que la solución
inicial frente a un rápido y certero diagnóstico no pasaba por la extirpación
del testículo derecho como finalmente ha sucedido. Arguye que no solo se ha
actuado tarde, sino además erróneamente pues el momento de la intervención no
debió ser el 16 de enero de 2018, sino cuando a mediados de diciembre de 2017
el recurrente acudió en repetidas ocasiones al servicio de urgencias como
consecuencia del persistente dolor. Así, afirma que en el momento en el que fue
operado, las posibilidades de salvar el testículo derecho eran completamente
nulas pues el infarto ya se había producido, ya no sentía ningún tipo de dolor,
y por ello, la extirpación de dicho testículo se podría haber evitado si el
Servicio Madrileño de Salud hubiese actuado con la debida diligencia y en orden
a su praxis profesional. Sostiene que a causa de la patología y de la
negligencia del personal médico de ese Organismo, el recurrente se ha visto
incapacitado de manera temporal para el desempeño de su trabajo, baja laboral
que se ha extendido desde el 26 de diciembre de 2017 hasta el 12 de febrero de
2018 y que desde que recibió el alta hospitalaria, no ha recibido ningún tipo
de tratamiento psicológico por parte de ese Organismo, pese al daño moral
afectado por el cambio en la imagen corporal ante la pérdida de una parte del
cuerpo.
Denuncia, en esencia, que ha existido un retraso diagnóstico y terapéutico
que le ha ocasionado la pérdida testicular, reclamando, conforme al informe
pericial aportado, la cantidad de 131.121,63 euros.
3º) La Comunidad de Madrid, por su parte, se opone a la estimación del
recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, alegando desviación
procesal, por cuanto en la solicitud inicial se pedían 86.168,79 euros y ahora
se piden 131.121,63 euros, y respecto al fondo del asunto, se atiene a las
conclusiones del informe de la inspección obrante a los folios 359 a 373 del
expediente que señala que la actuación médica fue correcta salvo las objeciones
señaladas en el día 21 de diciembre de 2017.
La entidad aseguradora se opone a la estimación del recurso
contencioso-administrativo, alegando en primer lugar, desviación procesal
respecto de la cantidad reclamada por el recurrente, en los mismos términos que
la Comunidad de Madrid, y en cuanto al fondo, y con apoyo en el informe
pericial acompañado con la contestación a la demanda, considera que la
Administración demandada no debe responder de ningún daño dado que no existe
relación causal alguna entre la actividad sanitaria desplegada con respecto al demandante
y el resultado dañoso habido.
C) SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO Y JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL. Resulta conveniente hacer una mención al régimen jurídico y jurisprudencia
aplicable en materia de responsabilidad patrimonial y en este sentido, con
carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución
Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda
lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de
fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios
públicos.
1º) La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 32.1 y 2 y el
artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público, actualmente vigente y aplicable al caso de autos atendida la fecha de
la prestación sanitaria, disponen:
"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de
fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar
de acuerdo con la Ley.
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable
económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de
personas".
"Artículo 34 de la Ley 30/2015. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular
provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de
acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o
circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los
conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de
producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones
asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración
establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas
aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el
mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como
referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en
materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que
la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la
fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al
Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de
Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la
indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la
Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las
normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en
especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado
para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que
exista acuerdo con el interesado".
2º) La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial
de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal
Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la
misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el
daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad
corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial
injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber
jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras
esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado
en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la
de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la
Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de
auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación
de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico
de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade
que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007,
"la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración
exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal
entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado
lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina
jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad
para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la
conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del
daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio
público (Sentencias del TS, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de
octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 ,
16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999
)" .
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la
Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué
hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para
producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua
non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro
hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es
necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o
resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta
alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño (sentencias
del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 ,
entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y
distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de
indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de
producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su
efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las
personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la
determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa
responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo
relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la
antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista
nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el
resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la
Administración en aseguradora universal (sentencias del Tribunal Supremo de 21
de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).
3º) La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en la
prestación de los servicios sanitarios.
Más específicamente, en el ámbito de la prestación de los servicios
sanitarios, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven
para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por
parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño,
no existe esa obligación.
A tal efecto, podemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de
marzo de 2007 según la cual:
"La responsabilidad de la
Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que
los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los
medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos
los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto
que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de
asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en
cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de
responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una
mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya
que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación
del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la
Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de
asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica
pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los
límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una
curación".
Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de
febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12
de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que "a la Administración no le es
exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del
conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una
responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en
definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una
indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún
caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente",
insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la
Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los
medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se
produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la
responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun
en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho
de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una
especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo
resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la
posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la
actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la
Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a
disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la
asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis
médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el
paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha
actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo
dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito
imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la
Administración".
Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial
de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en
la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos
destacar el siguiente tenor:
"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación
médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas,
sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm.
4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm.
2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que
llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable),
sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar
cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado
producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la
ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud
del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o
secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la
infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido"
ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y
casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que
a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y
justificada de los resultados ".
Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado
nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el
resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la
indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe
atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos
en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la
Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos
casos, hemos señalado (Sentencias del TS de 2 de enero de 2012, recaída en el
recurso de casación núm. 3156/2010, y de 27 de abril de 2015, recurso de
casación núm. 2114/2013) que, en la medida en que la ausencia de aquellos
datos o soportes documentales " puede tener una influencia clara y
relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible
sobre lo ocurrido", cabe entender conculcada la lex artis , pues al no
proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido
acreditar la existencia del nexo causal".
4º) LA DOCTRINA DE LA "PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD":
Es conveniente también citar la doctrina de la "pérdida de
oportunidad" declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal
Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a
la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se
recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
<< Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009:
"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la
jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13
de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de
2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis
que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se
ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del
funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el
material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la
secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el
funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la
posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra
manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una
alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral
y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la
actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación,
que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en
razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de
haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y
de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la
pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de
que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente
estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de
valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción,
como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el
efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de
2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que
concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad
causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación
sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado,
razonablemente, un desenlace distinto ".
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la
doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente,
en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le
privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para
su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas,
denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la " pérdida de
oportunidad " [sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01,
FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un
daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es
consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la
inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente
a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a
ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la
ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen
derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta
de servicio "".
En la sentencia del TS de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal
Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al
no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y
signos que presentaba, se añade que:
“Al no diagnosticarse en forma, por esa
mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente,
remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de
cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la
pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia
y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que
finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como
dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa
pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".
En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende
que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su
caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño
finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido,
la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que
"acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo
ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de
actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su
reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la
responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho
de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la
Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo
demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por
esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las
administraciones públicas".
D) RÉGIMEN DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
Igualmente, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo
dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así,
conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde
al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que
ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el
efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y
corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a
las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia
jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las
precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en
el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad
probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".
La Jurisprudencia (Sentencia del TS de 7 de septiembre y 18 de octubre de
2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre, 22 de octubre , 24 de
noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han
precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en
materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de
facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del
daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de
asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe
responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en
aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración
las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para
cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración
es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo
causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la
prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la "lex artis",
por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración
sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan
sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se
indica que la prueba de un mal uso de la "lex artis" corre a cargo de
quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un
medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño
sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que
padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que
ha mediado una indebida aplicación de la "lex artis" (STS de 17 de
mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).
De esta manera previamente incumbe a la parte actora acreditar la
antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación
sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las
circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los
medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de
fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de
exoneración de su responsabilidad es ella la que debe acreditar el hecho, para
que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas
sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la
responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes
técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter
técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido
que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios
probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante
una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos
técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales
que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del
perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado
la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los
extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a
decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana
crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose
preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que,
describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información,
están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones
o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia
interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica,
con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas
médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a
aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o
bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a
aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el
ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de
prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.
No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los
informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que
contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente,
por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio
más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los
informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de
las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de
acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los
órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y
valorada con arreglo a criterios jurídico- legales, por cuanto han de ser
independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de
profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.
Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige asimismo en elemento
probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e
información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo
largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como
los protocolos y las guías médicas.
Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de
tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de
regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de
la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala
Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y
de 10 de junio de 2008.
E) SOBRE LAS INFRACCIONES DE LA LEX ARTIS QUE SE DENUNCIAN EN LA DEMANDA Y
SU CONEXIÓN CAUSAL CON LOS DAÑOS Y PERJUICIOS RECLAMADOS.
A la vista de lo que antecede debe determinarse, en primer lugar, si en
este supuesto, la actuación médica fue correcta y ajustada a la lex artis.
La parte demandante sostiene como título de imputación determinante de la
vulneración de la lex artis, la existencia de un retraso diagnóstico y
terapéutico que le ha ocasionado la pérdida testicular.
Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es
suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia
prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es
preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la lex artis o producida
pérdida de la oportunidad.
Recordemos que, junto con otras pruebas, la prueba pericial es uno de los
cauces apropiados para dilucidar tales cuestiones porque su carácter técnico
requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante
conocimientos especiales.
A tal fin, como medios de prueba más relevantes, disponemos de los
siguientes:
- El Informe de la Inspección Médica.
- El informe pericial elaborado a instancia de la parte recurrente por el
Dr. Don Fabio, Doctorando en Neuropsiquiatría, Doctor en Psicología, Máster en
Psicología Jurídica y Criminología y la perito Doña Amelia, Perito Judicial en
Valoración de Daño Corporal, Especialista en Medicina de Urgencias y
Emergencias.
- El informe pericial elaborado a instancia de la entidad aseguradora por la
Dra. Ascension, Médico especialista en Urología, y la Dra. Beatriz, Máster
Oficial en Pericia Sanitaria y Valoración del Daño corporal.
Examinemos el contenido de dichos informes al efecto de poder resolver la
pretensión del actor.
En primer lugar, del informe de la inspección médica hemos de destacar las
Consideraciones y enjuiciamiento que señala, a saber:
"El paciente D. Onésimo, contando 25 años de edad acudió al servicio
de Urgencias del Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid el
día 16 de diciembre de 2017 por presentar dolor testicular derecho. Se anotó
que presentaba antecedente de VIH positivo y quistes de epidídimo de ese
testículo; refirió estar pendiente de revisión en Servicio de Urología.
De acuerdo con la documentación (punto 5.1), el paciente refirió ese dolor
desde hacía 4 días. Parece gradual. Tal como se ha desglosado, se considera que
se realizó suficiente exploración clínica del mismo, valorándose su estado
general (sin alteración) e incluyéndose en la exploración testicular la
bilateralidad, el tamaño, consistencia .... Se mostraba y anotó únicamente
dolor a la cola del epidídimo, sin fluctuación, ni adherencia, no datos de
torsión testicular (así anotado). Con la petición de Urocultivo, puede
considerarse que el juicio clínico establecido era lo procedente: epididimitis
aguda; dada la edad, antecedentes, contexto clínico y datos de exploración.
El tratamiento aplicado al Juicio de epididimitis (cuyo diagnóstico es
eminentemente clínico) es el correcto. Se incluía en principio pauta adecuada
de antibiótico adecuado.
La documentación de este Hospital sobre esta asistencia se considera que
procede del área de Urología - Urgencias.
Tenido por coherente este juicio clínico, se valoran las actuaciones de los
días siguientes, asistido el paciente en otro Servicio de Urgencias (del
Hospital Universitario Ramón y Cajal), de este modo:
El día 17 de diciembre 2017, día siguiente de la primera consulta, el
cuadro razonablemente se da por superpuesto al del previo y la mejoría clínica
recién iniciado el tratamiento no puede manifestarse. De hecho, estos procesos
son lentos. Aun así, lógicamente procede nueva valoración, por la eventual
presencia de otros hallazgos; cosa no puesta de manifiesto conforme a la
documentación analizada. Se añadió una semana más de tratamiento antibiótico.
Las actuaciones de exploración y pruebas (punto 5.2) y corroboración del
mismo juicio no se consideran incorrectas.
Acerca del día 21 de diciembre de 2017, (a los 5-6 días de tratamiento) se
puede enjuiciar: El paciente manifiesta mayor aumento y extensión del dolor y
se muestra un cuadro de vómitos y cierta alteración del estado general.
La exploración descrita reseña dolor a la palpación en región lateral del
testículo afecto y esa extensión del dolor a región inguinal del mismo lado,
aunque también se reseña en exploración: No lesiones observables ni palpables.
Se ajustó tratamiento analgésico / antiinflamatorio. Se mantuvo la pauta
antibiótica. Sobre estas actuaciones pueden caber algunas dudas: Si bien no
habían transcurrido muchos días de tratamiento, el paciente se hallaba
objetivamente peor. Se considera que una valoración del caso por Especialista
en Urología hubiera sido plenamente correcta.
No es factible establecer ahora que se hallaría en ese día con esa
valoración especializada y eventual estudio de imagen: A fecha 26 de diciembre,
otros 5 días después, el paciente sí fue valorado por Urólogo y ecografía y se
apreció que había orquitis además de la epididimitis. Es posible que se
estuviera iniciando en la fecha del 21, pero no se puede afirmar. De haberse hallado,
los tratamientos antibióticos teóricamente son similares; aunque en este caso
específico el día 26 de diciembre los urólogos cambiaron tratamiento
antibiótico, para teórica mejor cobertura.
En resumen, la actuación del día 21 de diciembre puede considerarse con
cierta insuficiencia, a criterio de esta Inspección; actuación cuya
consecuencia es difícil de establecer.
Las actuaciones del día 26 de diciembre, tal como se ha ido reseñando, se
valoran adecuadas.
En la ecografía del 10 de enero de 2018, aparecían los signos de enfermedad
infeccioso-inflamatoria testicular, no remitida, por lo que se entiende que
llevaba evolución tórpida. El radiólogo recomendó nueva valoración por Urología.
Las actuaciones del nuevo control por imagen a los 6 días (16 de enero
2018) y las actuaciones consecuentes (reseñadas en puntos 5.6 a 5.8) se valoran
adecuadas, acordes a los hallazgos presentados. En la imagen del día 10 no se
reseñan datos de hipo vascularización, sino la hiperemia en epidídimo.
El juicio razonablemente se mantenía, pero el caso evolucionó a
inviabilidad del teste que se mostró infartado finalmente.
Las actuaciones realizadas en cada consulta no se valoran inadecuadas,
salvo las objeciones que se aportan al día 21 de diciembre de 2017, a juicio de
esta Inspección; ya que lo más idóneo se considera hubiera sido valoración por
Urología, dado el contexto del paciente y una evolución que, aunque
relativamente pronto, parecía empezar a mostrarse no favorable.
En síntesis:
La valoración primera, del día 16 de diciembre de 2017, se considera que
mostraba una exploración adecuada y no dejaba de realizarse en área de Urología;
la del día 17 de diciembre, razonablemente resulta superponible y las del 26 de
diciembre en adelante, basadas en los criterios de Urología e imagen,
igualmente adecuadas al contexto.
Se hacen las objeciones expuestas al día 21 de diciembre, día en que se
aprecia aumento del área dolorosa después de 5/6 días de tratamiento, sin
valoración especializada ni prueba de imagen que pudiera hipotéticamente haber
marcado un refuerzo de tratamiento por la presumible extensión del proceso y
los antecedentes del paciente.
También se ha reseñado que, vista la orquitis, se trató reforzadamente,
tras 10 días del inicio; por lo cual es difícil de establecer y ponderar el
grado de efecto indeseable causado por la posible insuficiencia que se está
objetando del día 21.
F) PERICIALES:
La Inspección Médica deduce:
La asistencia otorgada a D. Onésimo en los ámbitos de los Servicio de
Urgencias de los Hospitales Universitarios de Madrid Gregorio Marañón y Ramón y
Cajal, en diversos días entre las fechas 16 de diciembre de 2017 y 16 de enero
de 2018, se considera adecuada, salvo en las objeciones mostradas en el día 21
de diciembre de 2017, como más arriba se considera expuesto y matizado”.
Por su parte, del informe aportado por el parte recurrente emitido por el
Dr. Don Fabio, Doctorando en Neuropsiquiatría, Doctor en Psicología, Máster en
Psicología Jurídica y Criminología y la perito Doña Amelia, Perito Judicial en
Valoración de Daño Corporal, Especialista en Medicina de Urgencias y
Emergencias.
Conviene destacar lo siguiente:
"(...)Todo paciente con sospecha de torsión requiere ingreso
hospitalario. Más aun, cuando en el caso del peritado, tiene antecedentes
personales en torsión testicular, como así fue referido a los médicos que le
atendieron, pues dejan constancia en sus informes (...).
(...) Por tanto, en el dolor escrotal agudo se trata de una URGENCIA MÉDICA
donde se engloban bajo éste, varias entidades en la que se encuentra la torsión
testicular:
- El peritado contaba con el factor de riesgo de torsión testicular
previamente poniéndolo en conocimiento del equipo médico del Servicio de
Urgencias tanto del Hospital Gregorio Marañón (Dr. Juan Pablo) como del
Hospital Ramón y Cajal (Dr. Victor Manuel).
- No se realizó una ecografía doppler que es la prueba necesaria hasta el
10/01/2018 (desde el 16/12/2017) Y ésta debe ser correctamente interpretada,
cosa que no ocurrió.
- No se realizaron análisis de sangre ni de orina hasta el 17/12/2017.
- No se realizó la maniobra de Prehn el 16/12/2017 ni el reflejo
cremastérico en el apartado de exploración ni en el Hospital Gregorio Marañón
ni en el Hospital Ramón y Cajal. Y cuando se hicieron no se interpretaron
correctamente al igual que la ecografía doppler."
En dicho informe se reflejan las siguientes conclusiones:
"PRIMERA; Que, afirmamos la existencia de mala praxis médica, en ambos
hospitales, al no realizar unas correctas exploraciones físicas, por no
realizar pruebas de imagen como la ecografía doppler, y no prestar ninguna
atención a los antecedentes personales del paciente en los que refirió cuadro
de torsión testicular previo. (...)".
Finalmente, el informe pericial aportado por la entidad aseguradora emitido
por la Dra. Ascension, Médico especialista en Urología, del que reseñamos las
siguientes conclusiones generales médico periciales:
" - 16/12/17 nos encontramos ante un cuadro de dolor en epidídimo de 4
días de evolución con exploración compatible con una epididimitis que se trata
con antibioterapia y antinflamatorios, por lo que la actuación en urgencias se
ajusta a lex artis ad hoc.
- 17/12/17 el paciente acude de nuevo a urgencias por ausencia de mejoría
cuando lleva solo 24 horas de tratamiento, por lo que es demasiado pronto para
considerar que no hay respuesta al tratamiento y no estaría indicado modificar
la antibioterapia ni realizar pruebas de imagen dada la ausencia de signos
clínicos de complicación, por lo que la actuación en urgencias se ajusta a lex
artis ad hoc.
- 21/12/17 a los 5 días el paciente no ha presentado mejoría por lo que
hubiera sido recomendable realizar una prueba de imagen para descartar absceso
u otros signos de complicación, aunque no considero que la no solicitud de la
prueba haya supuesto ninguna pérdida de oportunidad, dado que la ECO del 26/12
no presentaba signos de complicación. En este punto, ante la evolución tórpida
del cuadro sí que considero que debería haberse planteado modificar la
antibioterapia o ampliar el espectro de la misma asociando otro tratamiento,
por lo que la actuación en urgencias de este día, NO se ajusta a la lex artis
de hoc.
- 26/12/17 ante la no mejoría del cuadro tras 10 días de tratamiento, se
solicitó una eco que descarta signos de complicación y se modificó la
antibioterapia por lo que la actuación en urgencias se ajusta a lex artis ad
hoc.
- 16/01/2019 el paciente presenta en la ECO un infarto testicular que es una
de las complicaciones posibles de la epididimitis. Es importante destacar que,
en la ECO de la semana anterior, la vascularización testicular estaba presente,
incluso aumentada (datos de hiperemia en el doppler).
- En relación con la indicación de exploración quirúrgica urgente y la
orquiectomía, a pesar de que el paciente en el momento del ingreso ya no
presentaba dolor, hay que aclarar que nos encontramos ante un cuadro infeccioso
con evolución tórpida por lo que considero adecuado la exploración en el
quirófano y que se ajusta a la lex artis ad hoc. Es importante destacar que el
paciente es informado de la posibilidad de orquiectomía dado que firma el
consentimiento informado para la misma, junto con el consentimiento informado
de escroto agudo donde también se incluye la posibilidad de orquiectomía.
- Es imposible poder determinar a posteriori si realmente habiendo
modificado la antibioterapia 5 días antes (se cambió a septrim el día 26)
hubiera cambiado la evolución fatal del teste, y si esto supuso una pérdida de
oportunidad. Existe la posibilidad de que a pesar haber modificado la
antibioterapia el 21/12/17 la evolución fatal del testículo no se hubiera
modificado, vista la evolución que a pesar del cambio de tratamiento realizado
el 26/12/17."
Y termina el informe pericial con la siguiente conclusión médico pericial:
"En relación a la asistencia prestada por el SERMAS a D/Dª Onésimo en
relación al diagnóstico y tratamiento de una infección testicular compleja
considero que NO se ajusta a la lex artis ad hoc ya que en la visita del
21/12/2017 en urgencias debería haberse planteado modificar la antibioterapia
ante la ausencia de respuesta clínica al tratamiento antibiótico instaurado 5
días antes."
De la valoración que realiza la Sala del conjunto de las pruebas
practicadas conforme a las reglas de la sana crítica y las que rigen la carga
de la prueba, estimamos acreditada la existencia de un retraso en el
diagnóstico y tratamiento de la enfermedad sufrida por el reclamante en los
términos que resultan de los informes obrantes en autos, en especial, del
informe emitido por la inspección sanitaria, relevante habida cuenta de su
imparcialidad y objetividad, y en el informe pericial aportado por la entidad
aseguradora y emitido por Ascension, médico especialista en Urología, y por
ende, con especialidad adecuada al análisis del caso que nos ocupa, y que
coincide con los razonamientos y conclusiones del médico inspector.
Así, el paciente después de las visitas efectuadas los días 16 y 17 de
diciembre de 2017 al Servicio de Urgencias del Hospital Ramón y Cajal, el día
21 de diciembre de 2017, y por tanto, tras 5 días de evolución sin mejora, no
se le deriva a un especialista en Urología ni se le hacen pruebas de imagen ni
se modifica el tratamiento antibiótico instaurado cinco días antes.
Hubo que esperar cinco días, al 26 de diciembre de 2017 para que, ante la
no mejoría del cuadro tras 10 días de tratamiento, se solicitara una eco y se
modificara la antibioterapia. Como informa la inspección médica se considera
que el día 21 de diciembre hubiera sido más correcto haberse planteado derivar
al paciente a Urología y realizar una prueba de imagen y el perito Sra.
Ascension estima que habría que haberse modificado la antibioterapia ante la
ausencia de respuesta clínica al tratamiento antibiótico instaurado 5 días.
Dichos informes coinciden en señalar que no se puede verificar si tales
actuaciones realizadas cinco días antes al del momento en que fueron
realizadas, esto es, el 26 de diciembre de 2017, habrían haber podido modificar
el fatal desenlace, vista su evolución a pesar del cambio de tratamiento
realizado el 26 de diciembre de 2017. Así lo declara expresamente la inspección
médica al señalar que:" No es factible establecer ahora que se hallaría en
ese día con esa valoración especializada y eventual estudio de imagen" y
concluye señalando que, " vista la orquitis, se trató reforzadamente, tras
10 días del inicio; por lo cual es difícil de establecer y ponderar el grado de
efecto indeseable causado por la posible insuficiencia que se está objetando
del día 21".
Igualmente, el perito de la aseguradora codemandada explicitando que "es
imposible poder determinar a priori si realmente habiendo modificado la
antibioterapia 5 días antes hubiera cambiado la evolución del tese, y si eso
supuso una pérdida de oportunidad".
G) PERDIDA DE OPORTUNIDAD TRAS LA VALORACION DE LA PRUEBA:
Una visión conjunta de
lo expuesto, lleva a esta Sala a concluir que nos encontramos por ello, ante
una pérdida de oportunidad por cuanto el día 21 de diciembre de 2017, habiendo
empeorado la clínica del paciente al acudir por tercera vez al servicio de
Urgencias, cinco días después, debió realizarse alguna prueba diagnóstica que
descartara el diagnóstico de torsión testicular, pero no se hizo, ni se derivó
al mismo a urólogo para su valoración, esperándose a que fuera visto en dicha
consulta de especialidad el día 26 de diciembre, cinco días después, cuando lo
acertado hubiera sido una valoración en urgencias con una prueba de imagen, o
en todo caso, haber sido citado para esa consulta de urología con más
prontitud, dado el curso clínico manifestado por el paciente en cuanto al
tiempo transcurrido conforme su historia clínica, desde la primera visita a
urgencias y el mantenimiento de dolor en el testículo, que no remitía.
Todo ello generó la imposibilidad de un diagnóstico precoz que hubiera
podido evitar la pérdida testicular, en definitiva, una pérdida de oportunidad
del paciente al no poder a disposición del mismo los medios diagnósticos
adecuados para establecer dicho diagnóstico diferencial que, dada la literatura
médica, atendiendo a la edad del paciente, era un diagnóstico, el de torsión,
probable y que efectivamente, acaeció, detectándose una torsión testicular
evolucionada.
Por tanto, resulta constatado que hubo un retraso de diagnóstico producido
al no haberse valorado adecuadamente al paciente el día 21 de diciembre de
2017, por el personal sanitario del Hospital Ramón y Cajal, en función de los
síntomas y signos que presentaba, que suponían un claro empeoramiento
respecto del último examen, no practicándole las pruebas acordes con la sintomatología
que presentaba, de manera que, con independencia de cuáles hubiesen sido los
resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la
oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por
tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es la pérdida del miembro que
finalmente se produjo, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el
tratamiento médico adecuado.
Por tanto, si bien no son exigibles todas y cada una de las pruebas médicas
posibles y su práctica instantánea, en el presente caso el recurrente sufrió la
falta de atención sanitaria idónea pese a que los síntomas objetivamente
reclamaban pruebas y tratamiento diferenciado.
Por tanto, ha existido una demora en el diagnóstico que supone una pérdida
de oportunidad que merece resarcimiento.
No podemos llevar a esta misma conclusión respecto de las demás actuaciones
sanitarias seguidas en la asistencia del recurrente, pues, a la vista tanto del
informe de la inspección médica como del informe emitido por el perito de la
parte demandada, especialista en urología, no ha existido mala praxis en la
referida asistencia, conclusiones a las que esta Sala otorga mayor peso que a
las referidas en el informe aportado por la parte actora, en la medida en que
la especialidad de su perito emisor no es la propia de la dolencia que nos
ocupa.
H) CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN.
Llegados a este punto procede determinar la indemnización procedente,
solicitando la parte demandante se acuerde una indemnización en la suma de
131.121,63 euros.
Hemos de aceptar la desviación procesal planteada por la parte demandada en
la medida que la suma hasta la que pudiera concederse a indemnización es el
montante de 86.168,97 euros reclamado en vía administrativa, siendo valorado el
daño en el informe pericial aportado por la entidad aseguradora en la suma de
47.381,84 euros.
Dicho lo anterior, no obstante, recordar que, a este respecto, la
denominada pérdida de oportunidad se ha determinado por el Tribunal Supremo en
sus justos términos. En primer lugar, precisando su concepto: "Es sabido que en el ámbito
de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o
de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un
diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto
fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado
al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación" (Sentencia
del TS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014).
También la sentencia del TS del 25 de mayo de 2016, rec. 2396/2014, refiere
que "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las
circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad
no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de
valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera
haber evitado o minorado".
A la hora de cuantificar la indemnización, resulta extremadamente difícil
valorar en términos objetivos, la incidencia que podía tomar el haberse
adelantado el diagnóstico, y así queda reflejado en el informe de la inspección
médica y en el emitido a instancia de la entidad aseguradora.
Lo cierto es que las consecuencias de esa pérdida de oportunidad son
limitadas porque no existe prueba alguna que demuestre cumplidamente que de
haberse diagnosticado el 21 de diciembre de 2017 hubiese cambiado el resultado
final. Así se refleja, tanto en el informe de la inspección al señalar "la
actuación del día 21 de diciembre puede considerarse con cierta insuficiencia,
(...) actuación cuya consecuencia es difícil de establecer", como en el de
la Dra. Ascension que refiere que " es imposible poder determinar a
posteriori si realmente habiendo modificado la antibioterapia 5 días antes
(...) hubiera cambiado la evolución fatal del teste, y si eso supuso una
pérdida de oportunidad".
En esas condiciones hemos de cuantificar la indemnización por ese retraso
de diagnóstico que ha supuesto la privación de ese incierto desenlace, debiendo
valorar el daño moral sufrido por el recurrente ante la pérdida definitiva del
miembro afectado.
En todo ello procede estimar parcialmente el presente recurso, reconociéndose
el derecho a la indemnización del recurrente por la existencia de una mera de
oportunidad en el retraso diagnóstico, al desconocerse si, de haberse llevado a
cabo con más premura un diagnóstico diferenciado, el resultado hubiera sido
también la extirpación testicular; se aprecia pues, la pérdida de oportunidad
de una más rápida recuperación, lo que se valora prudencialmente por la Sala,
teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y que el retraso lo fue
únicamente de cinco días, en la cuantía de 50.000 euros por todos los
conceptos, considerando incluidos en las cantidades señaladas los intereses
correspondientes.
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