La sentencia de la Audiencia Provincial
de Cádiz, sec. 2ª, de 29 de septiembre de 2023, nº 353/2023, rec. 573/2022,
reconoce una indemnización
de 68.486,60 euros al existir una pérdida de oportunidad por el escaso tiempo
que medió entre la documentación del referido correcto y previo consentimiento informado
y la operación quirúrgica, para reparar las lesiones y secuelas finalmente
padecidas: atrofia testicular, esterilidad e hipogonadismo.
En el caso que nos ocupa consideramos
que hay que tener en cuenta que las intervenciones motivadas por la hernia
inguinal bilateral eran necesarias, pues en caso de optarse por no realizar la
operación se corría un riesgo alto. Pero no había datos que hicieran que esas
intervenciones fuesen urgentes.
Mientras las intervenciones relativas a
los varicoceles estaban también justificadas, pero en este caso era todavía más
clara la falta de urgencia. Por lo tanto, cabía la posibilidad de haber
realizado las diversas intervenciones de forma separada, lo cual podría haber
permitido una moderación del riesgo de una situación tan adversa como la que
finalmente se produjo, o cierta capacidad de reacción ante una afectación
parcial.
A) Antecedentes.
La sentencia apelada establece en su
fallo " Estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de
Don Roque, contra Don Patricio y Don Raimundo, condeno a los demandados a hacer
pago solidario al actor de la suma de 200.000 euros, más el pago de los
intereses legales correspondientes a contar desde la interpelación judicial.
Las costas ocasionadas en la Instancia
se imponen a los demandados”.
Frente a la misma la parte demandada
apelante interpone recurso de apelación por varios motivos: 1ª) La extemporaneidad del informe
pericial del perito Sr. Torcuato en cuanto a lo que excede de las alegaciones
de la contestación a la demanda, tanto del informe en sí, como las
explicaciones realizadas en sala ; 2ª) Error en la valoración de la prueba por
el juzgador, con infracción del art 217 de la LEC , al no probar debidamente la
actora lo que incumbe conforme a la jurisprudencia y no ser debidamente
valorada por el Juzgador los diferentes elementos probatorios, que a su vez
subdivide en varios puntos: a) La incorrecta valoración de la infracción del
consentimiento informado; b) La inexistencia de error de diagnóstico; c) La
inexistente negligente ejecución del acto quirúrgico en sí mismo y el inmediato
post-operatorio; d) La ausencia de la necesaria asistencia post-operatoria en
tiempo. 3º) La reducción del "quantum indemnizatorio", por falta de
la debida acreditación. Solicitando la desestimación de la demandada con
imposición de las costas a la parte actora. y subsidiariamente su revocación
parcial por estimación parcial sin imposición de las costas.
La parte actora apelada se opone
alegando la plena admisibilidad del informe pericial, aportado en tiempo y
forma a consecuencia de las alegaciones de la parte demanda en su contestación; la correcta y fundada valoración
realizada por el Juzgador de instancia que debe ser mantenida y confirmada ; la
introducción de una " mutatio libelli " en cuanto a las alegación del
reducción del "quatum" indemnizatorio, por lo que solicita, con
desestimación del recurso, la íntegra confirmación de la sentencia con condena
de las costas del recurso.
Para la mejor comprensión del presente
caso, debemos previamente centrar el objeto de controversia con las posiciones
de las partes en su demanda y contestación, determinando los hechos
incontrovertidos, los controvertidos, y posteriormente según los términos del recurso,
exponer la sistemática de la resolución del presente.
1º.- Se interpone demandada en fecha
11/07/2017 donde se ejercita por el demandante Sr. Roque acción de reclamación
de cantidad (200.000 euros), más intereses legales desde la demanda en concepto
de daños y perjuicios derivados de negligencia médica que imputa a los
facultativos demandados, en su condición de urólogo (Sr. Patricio) y de
cirujano (Sr. Raimundo) intervinientes. Y ello con motivo del proceso
asistencial-médico prestado para el tratamiento de hernia inguinal bilateral y
varicocele grado II bilateral sincrónicas que presentaba el actor y para cuya
paliación fue sometido a intervención quirúrgica en fecha de 13 de marzo de
2015 en el Hospital Centro Médico Chiclana.
Se funda la pretensión en la infracción
de la lex artis aplicable por 1º) La no prestación del debido consentimiento
informado; 2º) En el error en el diagnóstico emitido (varicocele que no
precisaba de intervención quirúrgica), 3º) En la negligente ejecución del acto
quirúrgico proyectado (sección iatrogénica de las arterias espermáticas
internas) y 4º) En la ausencia de la debida asistencia postoperatoria (dolor
severo) que no fue objeto de atención especial y concreta. Actuación médica
negligente de los demandados a la que atribuye la causación de las lesiones y
secuelas finalmente padecidas (atrofia testicular, esterilidad e hipogonadismo)
Aportando informe de valoración del daño corporal por el perito Sr. Juan
Ignacio que en correlación con su petición de 200.000 euros lo desglosa en las
siguientes partidas:
1.- Por días de curación (6.679,39 euros)
y factor de corrección (18.775,70 euros) por perjuicios económicos según
ingresos (declaración IRPF año 2015). Se detallan 70 días impeditivos y 82 días
no impeditivos que transcurrieron entre el día de la intervención y el informe
de psiquiatría de 13 de agosto de 2015 emitido por el Hospital Virgen de Camino
de Sanlúcar de Barrameda que diagnostica al actor trastorno adaptativo con
síntomas mixtos.
2.- Por secuelas funcionales y estéticas.
- Las primeras (pérdida de testículos,
impotencia y trastorno adaptativo) Se valoran de forma conjunta en 56 puntos, a
razón de 2.177,79 €/punto (39 años de edad del demandante). Total, de
121.956,24 €.
- Las segundas (cicatrices), según las fotografías
anexas al informe pericial del Sr. Juan Ignacio. Se ponderan como perjuicio
ligero (5 puntos, a razón de 864,98€/punto) con un valor final de 4.324,90 €.
3.- Indemnización por incapacidad
permanente parcial en su grado máximo (19.172,45€) en función de la grave
alteración de la vida sexual del actor.
4.- Gastos por asistencia sanitaria
futura (29.692 €) por medicaciones o terapias y gastos a las que deba someterse
el actor.
2º.-En la contestación la parte
demandada se opone a lo pretendido, alegando que la actuación de los
facultativos intervinientes fue correcta. Así, se defiende la debida prestación al actor de la
información relativa al tratamiento a seguir y a los riesgos de la intervención
proyectada, entre los que se encontraba la posibilidad de atrofia testicular
finalmente acontecida; la corrección del diagnóstico emitido y la procedencia
de la intervención quirúrgica del varicocele y la técnica; la ausencia de
complicación o actuar negligente en la realización del acto quirúrgico; y la
precisa atención postoperatoria al actor, que sólo cursó dolor leve / moderado
compatible con la cirugía practicada, siendo dado de alta al día siguiente sin
complicaciones. Se entiende, finalmente, que el origen de las lesiones y
secuelas se ubica en una orquitis isquémica bilateral provocada por la reacción
a las mallas quirúrgicas colocadas, que no fue posible tratar oportunamente,
dado el largo tiempo transcurrido (13 días) desde que se realizó la
intervención hasta que el paciente acudió nuevamente a la consulta de urología,
a pesar de la indicación de revisión en los días inmediatos que en tal sentido
se le dio al tiempo del alta médica.
Expuestas las posiciones de las partes
son hechos no controvertidos que, al actor, Don Roque, se le diagnosticó hernia
inguinal bilateral y varicocele grado II bilateral sincrónicas y para su
tratamiento se sometió a una intervención quirúrgica el día 13 de marzo de 2015
en el Hospital Centro Médico Chiclana, realizada por los demandados. El actor
padece atrofia testicular bilateral - hipogonadismo, impotencia, esterilidad-.
B) Diagnosis y necesidad de la
intervención. Técnica quirúrgica.
La parte recurrente estima que la
sentencia recurrida parte de un error en la valoración de la prueba, y las
normas de la carga de la prueba conforme a la consolidada jurisprudencia.
1º.-Respecto de la necesidad de la
intervención quirúrgica ante el diagnóstico del actor, cabe adelantar la
estimación del recurso en cuanto a los motivos alegados.
Para la valoración de la prueba, en el
presente procedimiento tenemos un abundante material probatorio, con una amplia
documentación médica- historia clínica del actor, citas médicas, medicamentos
prescritos, numerosas pruebas e informes médicos, y cuatro informes periciales,
que en el caso que nos ocupan devienen en relevantes para poder entender el
devenir de los acontecimientos, y que nos ilustren en una materia tan técnica y
especifica como es la medicina y en particular la urología y la cirugía, y así
poder valorar la sala el amplio material probatorio del que disponemos .
Como sostiene el recurrente, en el caso
de medicina satisfactiva o reparadora, la obligación es de medios, no de
resultado, y la carga de la prueba sobre las alegaciones de infracción de la
lex artis corresponde a la parte actora ex art 217 de la LEC.
Por la parte actora se han elaborado
informes y han depuesto en el acto del Juicio: el señor Torcuato (especialista
en urología, andrología y trasplante renal del Hospital clínico de Barcelona y
miembro de la junta directiva de la sociedad española de andrología, entre
otras consideraciones) y el Sr Juan Ignacio (Licenciado en medicina y cirugía,
especialista en medicina de la educación física y deporte, máster en evaluación
del daño corporal, entre otras consideraciones).
Y por la parte demandada: el Sr Roque
(Licenciado en medicina y cirugía general y especialista en cirugía general y
del aparato digestivo, entre otras consideraciones) y el Sr. Roman (Licenciado
medicina y especialista en urología, jefe de la unidad de urología andrológica
del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla hasta el año 2015, entre otras
consideraciones).
Respecto de esta primera cuestión, la
sentencia de instancia considera que "la decisión de proceder a la
intervención quirúrgica del varicocele grado II bilateral que presentaba el
actor no se ha mostrado asentada en los criterios y razones médicas atendibles
que la convertían en procedente y necesaria para salvaguardar la salud del
actor. El varicocele grado II (visible y palpable) padecido por el actor, no
aprecia que el mismo cursara con dolor persistente, ni que el actor presentara
un cuadro seminal anormal”.
En este punto, consideramos que existe
una errónea valoración de la prueba, y valoramos justo lo contrario que lo
establecido en la sentencia de instancia. En primer término, todas las consideraciones del perito
de la parte actora, Sr. Torcuato, en cuanto la incorrecta diagnosis y la
inadecuación de la intervención quirúrgica no pueden ser tenidas en cuenta por
extemporáneas tal y como se ha indicado en el fundamento anterior, tanto las
del informe como las explicaciones realizadas en tal sentido en el acto del
Juicio.
Así pues, por la parte actora, tenemos
la pericial del Sr. Juan Ignacio que parte de la inexistencia del dolor, tal y
como consta por manifestaciones del actor, para afirmar que no estaría indicado
en el caso que nos ocupa la intervención quirúrgica del varicocele por ser los
indicadores dolor persistente, que según le indicó el actor estaba asintomático,
y la mejora de la fertilidad que no procede, por ser su seminograma normal.
En relación a tal pericial obran en
autos informes y han depuesto en juicio los peritos de la parte demandada Sr.
Roque, especialista en cirugía, que no se ocupa de dicha cuestión, y el Sr.
Roman especialista en Urología.
De los tres informes periciales y las
explicaciones dadas en el acto del juicio no cabe duda de que debemos acoger
las conclusiones del Sr. Roman.
En primer término, por la coherencia interna del informe con las explicaciones
que da en el acto del Juicio a ambos letrados, no sólo en esta cuestión sino en
todas, y fundamentalmente por ser un especialista en la materia, y ser concorde
su pericial y explicaciones con las fechas y las pruebas médicas, que consta
como documentales periféricas. Debiendo descartar respecto del informe del Sr.
Juan Ignacio que sus conocimientos sobre esta materia son mucho más limitados
que los del Sr. Roman, especialista en urología, en tanto que el Sr. Juan
Ignacio lo es en valoración del daño personal; como lo demuestra el hecho de
que atribuya como causa de las lesiones una sección iatrogénica de las arterias
espermáticas durante la operación, que se descarta tanto en la sentencia
recurrida, como por la sala, y el resto de intervinientes.
Así pues, siguiendo al perito Sr. Roman,
en el caso presente queda acreditada la existencia del dolor persistente desde
la primera analítica en noviembre de 2014 hasta la intervención en marzo de
2015.
En primer término, se debe destacar que
no corresponde a los demandados la carga de la prueba de la persistencia del
dolor tras el dolor inicial, que no se ha discutido. Pues sería una probatio diabolica,
al exigirles el juzgador una prueba negativa, máxime cuando el dolor como
refiere el perito Sr. Roman es algo tan subjetivo. Tampoco es necesario ni que
el dolor aumentara para que el referido dolor fuera persistente, sino que dicho
dolor, cuya intensidad no se ha indicado, persista en el tiempo, como así
ocurrió. El dolor inicial ha sido referido por el actor, y se acredita también
en la sentencia recurrida, y es el motivo de la consulta de urología, tras
verificar la existencia de un varicocele grado II bilateral. Dicho dolor es
además persistente, según consta, cuanto menos durante las diferentes consultas
desde noviembre de 2014 hasta enero de 2015 (consultas de 9 de diciembre de
2014, 8 y 15 de enero de 2015); y entendemos que por toda lógica dicho dolor
siguió hasta la intervención el 13 de marzo de 2015. Debiendo destacar que
también fueron 3 las consultas previas con el cirujano- Sr. Raimundo-, según
consta en el bloque documental de la demandada- en fecha 17 de diciembre de
2014, 21 de enero de 2015 y 17 de febrero de 2015. El Perito Sr. Roman ha
explicado que el varicocele - varices en los testículos, dilatación de las
venas que drenan la sangre de los testículo- conlleva un deterioro del
testículo de forma progresiva, y en caso de dolor, pesadez testicular, y
entiende que en tal situación la única solución realmente eficaz para poder
curar definitivamente el varicocele es la intervención quirúrgica, teniendo en
cuenta también la edad del paciente y considera adecuado y buen consejo médico
operarse.
Que el motivo de la intervención de
varicocele fue el dolor persistente, como afirma el demandado y el perito Sr.
Roman queda acreditado,
y así consta que dicho dolor provoca, primero las analíticas de noviembre de
2014, y éstas y la radiología las posteriores consultas al urólogo, que son
tres antes de la intervención, y en varios meses, no una única consulta, y que
las pruebas del seminograma son solicitadas por el propio urólogo Sr. Patricio
posteriormente el 12/01/2015.
En caso de dolor, y cuando este
persiste, como ocurre en el presente caso, siendo tres las consultas al
urólogo, y existiendo previamente ya el dolor, la intervención está indicada. A mayor abundamiento en el presente
caso, coadyuva a la indicación de intervención la mejora de la fertilidad. En
la primera consulta en diciembre de 2014 el actor ya refiere estar desde hace
seis meses buscando descendencia, lo que determina que, en la fecha de la
intervención, marzo de 2015, un paciente con 39 años, - fumador de 30
cigarrillos diarios, como consta en la hoja de intervención quirúrgica-, lleva
9 meses buscando la descendencia, y con varios meses de dolor por el varicocele
grado II que consta radiológicamente. Si bien no fue el motivo determinante, no
podemos obviar su deseo manifestado de ser padre, lo que coadyuva a la
indicación médica de llevar a cabo la operación quirúrgica, para mejorar los
indicadores negativos de fertilidad, pese a la normozooespermia, el seminograma
era mejorable como ha explicado el Sr. urólogo Sr. Patricio y el perito de la
actora Sr. Roman.
De modo que queda acreditada la correcta
indicación médica para la intervención quirúrgica del varicocele bilateral, y
no cabe ninguna duda respecto de las hernias bilaterales, al quedar corroborado
por los peritos intervinientes.
2º.- La sentencia parte de la correcta
realización por parte de los demandados de la técnica quirúrgica, laparatomía o
cirugía abierta, y descarta la sección iatrogénica de las arterias espermáticas
como la causa (tesis sostenida por la actora en su demandada y en sus
periciales aportadas, sólo mantenida en sala por el Sr. Juan Ignacio), lo que
no ha sido objeto de impugnación expresa.
El perito de la parte demandada, Sr.
Roman, afirma que lo normal es la cirugía abierta- laparatomía- en estos casos
de hernia y varicocele, y afirma también que la laparoscopia tiene más riesgo, más
efectos adversos al no poder ligar venas del cordón. Afirma que en caso de
cirugía de hernia simple o bilateral puede, si el profesional cirujano domina
la técnica hacerse por laparoscopia, pero cuando es combinada con una
varicocele no es apropiada al no ser minuciosa dicha técnica para ligar venas
del cordón. Es concorde con tales afirmaciones el perito de la parte actora Sr.
Juan Ignacio, que explicó que excluye la laparoscopia como técnica de rutina en
la cirugía del varicocele.
3º.- En cuanto al desarrollo de la
intervención, descartada la sección iatrogénica de las arterias espermáticas de
modo bilateral durante la intervención, acogiendo lo expuesto en este punto en
la sentencia recurrida, y valorada la documentación relativa a la intervención
quirúrgica, dicho acto ocurrió conforme a las lex artis y sin incidencias.
Siendo la elección de técnica para la
intervención quirúrgica adecuada y su desarrollo correcto. Por lo que con
estimación del motivo del recurso se afirma la correcta diagnosis e indicación médica
de la intervención, su técnica y desarrollo por los demandados.
C) Consentimiento informado.
1º) En primer término debemos analizar
los requisitos legales, así como lo establecido por la Jurisprudencia en torno
al consentimiento informado, para después analizar en este caso concreto la
actuación realizada por los profesionales médicos demandados.
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre,
básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica define en su artículo 3:
- Consentimiento informado: la
conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el
pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para
que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.
- Documentación clínica: el soporte de
cualquier tipo o clase que contiene un conjunto de datos e informaciones de
carácter asistencial.
- Libre elección: la facultad del
paciente o usuario de optar, libre y voluntariamente, entre dos o más
alternativas asistenciales, entre varios facultativos o entre centros
asistenciales, en los términos y condiciones que establezcan los servicios de
salud competentes, en cada caso".
El art 4 dispone "1. Los pacientes tienen derecho a
conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la
información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por
la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no
ser informada. La información, que como regla general se proporcionará
verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo,
la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus
consecuencias.
2. La información clínica forma parte de
todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente
de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar
decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.
3. El médico responsable del paciente le
garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que
le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un
procedimiento concreto también serán responsables de informarle."
El artículo 8. Consentimiento informado."1. Toda actuación en el ámbito de
la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del
afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya
valorado las opciones propias del caso.
2. El consentimiento será verbal por
regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes:
intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores
y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o
inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del
paciente.
3. El consentimiento escrito del
paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el
punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar
anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre
el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.
4. Todo paciente o usuario tiene derecho
a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de
pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto
docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional
para su salud.
5. El paciente puede revocar libremente
por escrito su consentimiento en cualquier momento."
El artículo 10. Condiciones de la información y
consentimiento por escrito. "1. El facultativo proporcionará al paciente,
antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:
a) Las consecuencias relevantes o de
importancia que la intervención origina con seguridad.
b) Los riesgos relacionados con las
circunstancias personales o profesionales del paciente.
c) Los riesgos probables en condiciones
normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente
relacionados con el tipo de intervención.
d) Las contraindicaciones.
2. El médico responsable deberá ponderar
en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más
necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".
2º) Si bien si consideramos que, en
principio, dicho consentimiento se realizó en términos generales conforme a las
previsiones legales, no obstante, hemos de realizar algunos matizaciones a
dicha afirmación para el concreto caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que se
trata de una operación de varicocele bilateral y hernia también bilateral, pues
eran cuatro intervenciones realizadas en una. Por otro lado, no podemos obviar
que existe un déficit temporal en la documentación del consentimiento.
La información en sí, cumple los
requisitos del art 8 y 10 transcritos. El actor fue informado antes de recabar
el consentimiento escrito por ambos profesionales de los riesgos abstractos, en
particular atrofia testicular (el riesgo acaecido) - y sin perjuicio de otros-,
y las alternativas, y consta de modo correcto la documentación de dicho
consentimiento. Con los riesgos, técnica y demás especificaciones que constan.
Constan también alternativas, revocación y el resto de exigencias legales.
Dicha información fue facilitada, y
consta por escrito, como efectivamente se requiere legalmente. Es más, existe
hasta una ilustración del aparato reproductor masculino para clarificar la
intervención a realizar. Consta la técnica a realizar, tanto respecto del
varicocele como de la hernia, y sus riesgos, que al ser bilateral la intervención,
dichos riesgos podrían materializarse conjunta o separadamente por cada
patología e intervención y tanto por separado, en un testículo, como
simultáneamente, en ambos testículos. Sin que por otro lado sea necesario que
dicha actuación deba realizarse de modo conjunto por los demandados.
En cuanto a la técnica, consta en el
consentimiento informado de la hernia y del varicocele que son posibles ambas
técnicas- laparoscopia y la cirugía abierta-. Consta que efectivamente fue
realizada la cirugía abierta y el cirujano ha aclarado verazmente en el acto
del juicio que nunca ha realizado la laparoscopia, y explica el motivo de la
divergencia con la previa autorización administrativa que analizaremos posteriormente.
Además, queda corroborado por la pericial del Sr. Roman que para ambas
intervenciones lo indicado es la cirugía abierta.
En cuanto a los riesgos, consta en el
consentimiento informado tanto de la hernia como del varicocele y la atrofia
testicular. (De igual modo que constan otros riesgos también materializados,
aunque de menor entidad: inflamación, hidrocele - formación de líquido en el
escroto).
3º) Una cuestión que no podemos dejar de
analizar, por la importancia que se le ha pretendido dar por la parte actora, y
que entendemos erróneamente valorada en la sentencia es la relativa a la
autorización "administrativa" previa de la compañía sanitaria
otorgada al paciente para la intervención. En dicho documento consta una autorización de la
intervención por parte de la compañía y con un código interno de la compañía
aseguradora, si bien diferente de la efectivamente realizada. Pero ello no
puede erigirse, como pretende la parte actora, en la base para determinar la
falta de información, o de consentimiento informado sobre la intervención. No
puede olvidarse la naturaleza de dicho documento, que es una suerte de carta de
pago por la compañía al profesional médico por sus servicios prestados al paciente
asegurado en la misma. Dicha "carta de pago" es ajena al acto médico
en sentido estricto, y en ningún caso forma parte del consentimiento informado-
antes analizado-. Es más, es habitual que el precio de las intervenciones,
consultas o actos autorizados por las compañías de seguros de salud en pago a
los profesionales sanitarios esté previamente concertado y sea notablemente
inferior al mismo precio que un paciente pagaría a dicho profesional por la
misma asistencia sanitaria. Y esa y no otra es la trascendencia de dicha
autorización de la aseguradora en el caso que nos ocupa, siendo ajena al
consentimiento informado. Consentimiento informado que como hemos indicado, sí
consta. La trascendencia de dicha divergencia queda limitada al abono por parte
de la compañía a los sanitarios. Las autorizaciones lo son también para el
material quirúrgico utilizado, la malla, el anestesista y la estancia
hospitalaria, es decir aquello que hay que abonar. Es sólo una cuestión de
abono de precios. Ya que si atendiéramos a la literalidad de la misma, como
pretende la actora, también deberíamos hacerlo en toda su extensión, y entonces
por parte del urólogo Sr. Patricio no estaría prescrita por el mismo en tanto
que médico, sino que sólo sería una prueba, y así consta el varicocele como
prueba diagnóstica, y sólo está prescrita, según dicho documento, por el
cirujano Sr. Raimundo, cuando ha quedado acreditado que dicha intervención
doble y bilateral fue prescrita por ambos, y ambos profesionales se coordinan
para realizarlo conjuntamente. Y así constan dos consentimientos informados,
uno para cada intervención.
Acreditado que sólo se trata de una
cuestión de abono de sus servicios a los profesionales sanitarios por parte de
la compañía aseguradora, y destacar que consta en dicho documento de modo
expreso "De interés para el facultativo: Para facturar la asistencia
prestada bastará con adjuntar el presente documento debidamente cumplimentado,
requisito imprescindible para el abono de sus honorarios".
Se llevó a cabo la intervención y para
las enfermedades y patologías padecidas por el actor, y siendo racionalmente
necesarias como ya se ha expuesto. Así pues, al tratarse de documentos
normalizados y con dicha finalidad de abono de los servicios, a los efectos que
nos ocupan, no podemos sino concluir que sólo sería una prueba que dicha
compañía aseguradora Adeslas , ajena al presente procedimiento, y por las
relaciones comerciales entre los profesionales demandados y la misma, tuvo a
bien abonar y puede que , compensar a dichos profesionales por su intervención
profesional con al abono de una intervención por una técnica más cara-
laparoscopia- que al realizarse de modo simultáneo y bilateral por ambos
profesionales, sería más económica por la compañía, que la técnica
efectivamente realizada- - que por otro lado, consta efectivamente en el
consentimiento informado, y fue la informada previamente al paciente, al ser la
única que realiza el cirujano demandado Sr. Raimundo, como ha explicado con
plena verosimilitud en el acto del juicio, y ratifica también el otro
codemandado Sr. Patricio.
A mayor abundamiento, decae la
afirmación de la parte actora en su demanda de que fue informado de que la
técnica sería por laparoscopia y con sedación. Circunstancia que primero, no
consta en el consentimiento informado, sino que en ambos constan justo lo
contrario, ambas técnicas. Y en mayor medida, como muestra de la falta de
concordancia de su relato con lo acaecido, y conforme al principio de los actos
propios, justo en las autorizaciones de la intervención referidas que usa para
afirmar la divergencia de la técnica, consta expresamente la autorización para
anestesia- y no sedación-.
D) Valoración del consentimiento
informado.
El consentimiento informado debe ser
valorado "per se", en abstracto, y no por el desafortunado desenlace
que tuvo para el actor.
Los efectos que origina la falta de
información, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2011,
"están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o
asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes
distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la
información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en
la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos
excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una
intervención innecesaria o de una necesidad relativa (SSTS de 12 de febrero de
2007, 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; STS de 23 de octubre
2008). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles,
independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos
desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención (SSTS 21 de
octubre 2005 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-);
padecimiento y condiciones personales del paciente (STS de 10 de febrero 2004
-corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y
frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal,
incluidas las del postoperatorio (SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-; 15
de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 -
abdominoplastia-; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera
izquierda-); alternativas terapéuticas significativas (STS de 29 de julio 2008
-extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la
intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009
-Vitrectomía-); necesidad de la intervención (SSTS de 21 de enero 2009 -
cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con
especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21
de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).
Dice la STS de 16 enero de 2012:
"Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar,
de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de
cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma
siguiente:
(i) Por los totales perjuicios causados,
conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del
resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin
excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente, de
haber conocido las consecuencias resultantes, no se hubiera sometido a un
determinado tratamiento o intervención.
(ii) Con el alcance propio del daño
moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las
circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del
derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.
(iii) Por la pérdida de oportunidades o
de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y
trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en
su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado
final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes
desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la
intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada;
posibilidades de fracaso)."
Esa STS de 16 de enero de 2012 continúa
diciendo que en el ámbito de la doctrina por la pérdida de oportunidad debe
valorarse la
"incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los
hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual y dentro del
ámbito de la causalidad física, es posible hacer un régimen especial de
imputación probabilística que permite reparar en parte el daño, como es la
pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la
salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de
decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide
libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica sin el beneficio de
conocer las consecuencias para su salud una vez que estas ya se han producido.
Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes
desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que en el caso se
concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de
confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud, el
fracaso del tratamiento conservador, las complicaciones de escasa incidencia
estadística y en las consecuencias que se derivaron de la misma.
Así expuesto lo anterior, el tiempo de
la documentación de dicho consentimiento informado, al haber sido firmado y
documentado el mismo día de la operación, incide en la reducción de la
posibilidad efectiva de la revocación del consentimiento y también existe, por
tal motivo, una pérdida de oportunidad. Dicha perdida de oportunidad de la meditación pausada por
el paciente del conocimiento de la existencia de los riesgos, y su ponderación
frente a las alternativas, junto con la minimización de la posible revocación
tras ponderar la posibilidad de que los riesgos graves previstos para las
intervenciones se materializaran de modo simultaneo, por el hecho de realizarse
dos operaciones bilaterales, (al ser cuatro las intervenciones) , con las
graves consecuencias que ello pudiera derivar para el paciente. No teniendo las
mismas consecuencias la atrofia de un testículo que la de ambos. Y, en caso de
ser bilateral la materialización del riesgo, como efectivamente sucedió, se
agravan los daños exponencialmente.
La incidencia de la aplicación de la
doctrina de la perdida de oportunidad es aplicable en este caso, en cuanto al
escaso tiempo que medió entre la documentación del referido correcto y previo
consentimiento y la operación quirúrgica. Así como a la posible materialización real simultanea de
los efectos y riesgos adversos, con sus efectos colaterales derivados de modo
necesario, tras ponderar todas las particulares circunstancias de la
intervención realizada, que es una cuádruple operación, y sus riesgos en
abstracto.
Ello nos lleva a considerar que, como
indicó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de enero de 2012, transcrita
en parte anteriormente, se produce una "incertidumbre causal en torno a la
secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente".
No es posible saber la decisión que
habría adoptado el demandante si se le hubiese facilitado de forma completa,
clara y con antelación suficiente de toda esa información. Ante esa
"incertidumbre causal", la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de
enero de 2012 indicó que para determinar la pérdida de oportunidad hay que
tomar como referencia:
- de un lado, el daño a la salud sufrido
a resultas de la intervención,
- y de otro lado, la capacidad de
decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide
libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica, sin conocer las
consecuencias para su salud.
Para ello se dijo en esa Sentencia del
Tribunal Supremo que se "exige una previa ponderación de aquellas
circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad
médica".
En el caso que nos ocupa consideramos
que hay que tener en cuenta que las intervenciones motivadas por la hernia
inguinal bilateral eran necesarias, pues en caso de optarse por no realizar la
operación se corría un riesgo alto. Pero no había datos que hicieran que esas
intervenciones fuesen urgentes.
Mientras las intervenciones relativas a los varicoceles estaban también
justificadas, pero en este caso era todavía más clara la falta de urgencia. Por
lo tanto, cabía la posibilidad de haber realizado las diversas intervenciones
de forma separada, lo cual podría haber permitido una moderación del riesgo de
una situación tan adversa como la que finalmente se produjo, o cierta capacidad
de reacción ante una afectación parcial.
Todo ello tiene además relación directa
con el núcleo del perjuicio sufrido, pues la impotencia coeundi y generandi, es
la principal secuela que presenta el demandante, a lo que se une la repercusión
psíquica sufrida por ello y los gastos generados por las medidas tendentes a
paliar esa situación.
Como criterio para la valoración, se
puede señalar que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de enero de 2012
tuvo en cuenta que la intervención era clínicamente aconsejable, que existía una previa relación de
confianza entre el paciente y el médico, el previo estado de salud del
paciente, el fracaso del tratamiento conservador, la escasa incidencia
estadística de las complicaciones y las consecuencias derivadas de la intervención
quirúrgica. Y en base a todo ello el Tribunal Supremo fijó la indemnización en
"un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica
acreditada, tomando como referencia la misma que recoge la sentencia de la
Audiencia, mediante la aplicación del baremo, que no ha sido cuestionada."
Sin embargo, en el caso que nos ocupa consideramos que hay razones para
reducir ese porcentaje por debajo del 50 %. Pues, incluso en el caso de que
el paciente hubiera dispuesto de toda la información precisa sobre las
operaciones y con el tiempo necesario para valorarla debidamente, nos parece
que en la decisión del paciente podría haber influido de forma importante los
aspectos atractivos de someterse una sola operación, dada la aparente sencillez
de ese tipo de cirugía, realizada habitualmente de forma ambulatoria. Por
ello, sobre ese porcentaje del 50 %, al que se refería la Sentencia del
Tribunal Supremo que hemos indicado, vamos a reducir un 15 % adicional el
importe de la indemnización y vamos a fijarla en el 35 % de la indemnización
que hubiese correspondido en caso de una mala práctica en la realización de la
operación. Ese porcentaje consideramos que indemniza suficientemente la
pérdida de oportunidad derivada de la defectuosa información en la que se basó
el consentimiento otorgado.
E) Causa de las lesiones padecidas.
Valoración de la actuación médico-quirúrgica. Acto quirúrgico.
En la sentencia recurrida se afirma que
"la prueba no permite alcanzar la conclusión sostenida por la parte
actora, esto es, que los demandados incurrieran en la sección iatrogénica de
las arterias espermáticas del paciente". Y añade la sentencia recurrida:
"En definitiva, a los fines que interesan en esta litis, la prueba
practicada no advera que los demandados desplegaran una defectuosa técnica
operatoria en el acto quirúrgico ejecutado, por lo que no puede derivarse en
este campo infracción de la lex artis aplicable".
Por otro lado, el recurso, tras
transcribir esas frases, dice: "Con todo lo cual estamos perfectamente de
acuerdo, por lo que no cabe incidir más en este asunto pues en este extremo
estamos perfectamente conformes con la Sentencia recurrida, en tanto en cuanto
que no se ha acreditado por la actora que se haya producido en este campo una
infracción de la lex artis por ninguno de mis dos mandantes".
Pese a lo cual, el recurso plantea a
continuación la cuestión relativa a cuál fue la causa que produjo la necrosis o
atrofia testicular del demandante.
Concretamente, el recurso argumenta que la sentencia recurrida habría
considerado probado que el "proceso dañoso" se habría generado por la
colocación de la malla quirúrgica. Y en base a ello, el recurso sostiene que la
colocación de la malla se habría realizado únicamente por la hernia bilateral,
sin ninguna relación con el varicocele. Pero como se admite en el propio
recurso, esa cuestión no es objeto ya de esta segunda instancia, dado que la
sentencia recurrida ha declarado que la prueba practicada no permite concluir
que los demandados desplegaran una defectuosa técnica operatoria en el acto
quirúrgico ejecutado, " por lo que no puede derivarse en este campo
infracción de la lex artis aplicable".
F) Valoración del Post- operatorio.
En la sentencia recurrida se afirma que
los demandados habrían actuado negligentemente en el control post-operatorio.
La sentencia recurrida indica que "la evolución tórpida del paciente con
persistencia e intenso dolor exigía que los facultativos, alertados de los
síntomas, no diagnosticaran por teléfono, sino que acudieran a explorar
personalmente al paciente. De manera que, ante el estado clínico que
presentaba, realizaran las actuaciones o pruebas médicas oportunas...que
pudieran haber ubicado el dolor (inguinal o testicular) y efectuar un
diagnóstico o juicio clínico acertado. Máxime cuando no era descartable que de
la operación se derivara un cuadro clínico de isquemia testicular, que podía
desembocar en pocas horas en la pérdida de los testículos...".
En el recurso de apelación se argumenta
que de la prueba practicada no resulta un dolor persistente y con una
intensidad que excediera lo corriente en una intervención como la realizada,
sin que se acreditase la existencia de ningún síntoma que alertase a los
médicos demandados.
No podemos compartir tampoco la
valoración del Juzgador en cuanto al post- operatorio, inmediato.
El hecho de que el actor tras la
intervención padeciera dolor y que el mismo fuera mayor del inicialmente
previsto, y que posteriormente fuera diagnosticado de isquemia testicular, no
conduce a afirmar sin más que la actuación de los demandados no fuera en esta
fase la adecuada.
El caso que nos ocupa es lo
suficientemente complejo para analizar con detenimiento no solo la existencia
de dolor, sino valorar su intensidad de modo adecuado.
1º.- El paciente bajó del quirófano con
dolor, pero el mismo pese a ser intenso, y precisar rescate mórfico no fue de
la gravedad ni intensidad suficientes para sospechar que padeciera o un cuadro
clínico de isquemia testicular súbita, que pudiera desembocar en pocas horas en
la perdida de los testículos.
2º.-El paciente no fue dado de alta el
mismo día sino al siguiente, lo que, contrariamente a lo valorado por el
juzgador de instancia, no hace sino corroborar las precauciones y previsiones
en un tipo de operación normalmente ambulatoria cuando se realiza de modo
individual, y que por su carácter conjunto y bilateral se estableció un postoperatorio
más precavido y más que adecuado, y así ha explicado el perito Sr. Roman. El
indicado perito- que fue jefe de cirugía- explica el protocolo ordinario. Así
refiere que las cirugías de hernia y varicocele en hospitales mayores más
cercanos, como el Virgen del Rocio (Sevilla) y el Puerta del Mar (Cádiz), se
hace de modo ambulatorio, de forma que el paciente tiene el alta esa misma
tarde, pasa a sala de rehabilitación con seguimiento siempre por enfermería y
hay un anestesista supervisor en el hospital y el alta la da enfermería. Se
adecúa dicho alta a un protocolo por nivel de dolor, que permita dormir-
descansar y levantarse al baño, y verificado, se da el alta y se puede marchar
el paciente.
3º.- El mero hecho de referir dolor y
que éste pudiera ser intenso no implica que debiera ser explorado o visitado
por los facultativos demandados, ya que el dolor que les refiere la enfermera,
(cuya hoja de incidencias no es lo exhaustiva que debiera, al cometer
importantes defectos en cuanto a las pautas suministradas) no determinaba dicha
presencia, ni prueba complementaria más allá de las realizadas.
La ficha del postoperatorio de la
historia clínica del actor debe ser valorada con cautela por contener varias
inexactitudes. Ya que en el periodo en que hay rescate de mórfico - que
discurrió entre las 13:30 horas y las 23.35 horas-, constan errores en cuanto a
la dosis de cloruro mórfico administrada, que fue pautada en 3 mg y consta de
30 mg, respecto de la no hay duda que es un error ya que todos los
intervinientes- demandados y peritos de ambas partes coinciden en dicha
afirmación. No consta en dicha hoja si el dolor es inguinal o escrotal o conjunto.
La hoja aportada por la parte actora, es incompleta, sin embargo, si constan los
dos días en la historia clínica aportada por el centro hospitalario El
protocolo DAP (dolor agudo postoperatorio) pautado por el anestesista fue
protocolo II, para dolor de leve a moderado, y la enfermera con la
administración de los mórficos, no hace sino seguir lo pautado. No consta en
dichas hojas de enfermería que se le administrara medicación ni del protocolo
III de DAP, dolor moderado a severo - metocloparina 30mg y tramadol 150 mg de
DAP ni de Protocolo IV metocloparina 30mg y dosis alta especifica de cloruro
mórfico.
Aunque el dolor sea subjetivo y el
umbral del dolor puede variar de unas personas a otras, el dolor sufrido por el
paciente en caso de una isquemia súbita habría sido mucho más intenso, agudo y
brusco que el que sufrió el actor, compatible con protocolo grado IV DAP. Ya
que ni se ha probado que la causa fuese la sección iatrogénica de las arterias
espermáticas ni una isquemia testicular que no se hubiera calmado con tres
rescates de cloruro mórfico a 3mg.
Particularmente ilustrativo en este
punto ha sido la explicación dada por el perito de la parte demandada Sr.
Roman, (urólogo especialista) cuyo informe pericial a diferencia de los de los
actores, es concordante y coherente con lo explicado en el acto del juicio,
tiene refrendo pleno en el resto de documental y es compatible con la pericial
del Sr. Roque y con la clínica sufrida por el actor, razones que llevan a la
sala a asumir sus afirmaciones y valoración. Así ha afirmado de modo rotundo
que no hay dolor isquémico como el pretendido por la parte actora (similar a la
torsión testicular) que se quite con un mórfico, es imposible ir al baño ni
dormir. Aclara que no se debe confundir mórficos con morfina. Explica el dolor
compatible y lo describe como si al sujeto que lo padece le retorcieran el
testículo, grita de dolor, se revuelca de dolor. Explica los dos tipos de
isquemia testicular existentes. Una primera brusca, parecida a la torsión
testicular , cuya concurrencia en el caso descarta, como se ha explicado
anteriormente y de modo muy esclarecedor identifica el dolor de la isquemia testicular
con un infarto de miocardio- es también una isquemia, y cuyo dolor no cede aun
con prescripción de mórficos a altas dosis y otros fármacos; y la segunda que
es progresiva, derivada de una inflamación ( daño con compresión, la propia
evolución cicatrizal, etc....) y depende del grado de inflamación. Que es la
que afirma que ocurrió en el caso que nos ocupa. Sin poder determinar si es
derivado del propio proceso inflamatorio o por la malla quirúrgica.
4º.- Así, descartamos que por el tipo de
dolor padecido hubiera algún indicio de que se estuviera en presencia de una
isquemia brusca, cuya carga de la prueba incumbe a la parte actora, (ex art 217
de la Lec), sin que tampoco haya prueba de que el dolor no fuera compatible con
la doble cirugía a la que había sido sometido, hernia y varicocele de carácter
bilateral ambas (4 intervenciones en una). De modo que siendo un dolor
compatible con la operación a la que se había sometido, ninguna prevención
especial, aparte del inicial reconocimiento por el cirujano y el urólogo era
necesaria. Como tampoco el hecho de que se quedara firmada el alta- que se da
de modo efectivo si todo permite dicha alta, como así fue- en un tipo de
intervención que normalmente no requiere ni hospitalización, como todos los
intervinientes han afirmado.
Por lo que concluimos que la actuación
de los demandados, en el inmediato postoperatorio es conforme con la lex artis
y la clínica en ese momento padecida, tal y como se ha expuesto, y tras la
inicial revisión por los profesionales intervinientes, resultó adecuada la
supervisión telefónica, que efectivamente se produjo con el cirujano demandado
Sr. Raimundo, y se realizó conforme a protocolos médicos.
Por lo que debe descartarse cualquier
tipo de responsabilidad por no proporcionar los medios adecuados en el postoperatorio.
G) Daño desproporcionado.
La doctrina del daño desproporcionado
fue alegada por la parte actora en su demanda. Pero en la sentencia recurrida
se señaló que "No cabe suplir la carencia probatoria apuntada con la
aplicación de la doctrina del daño médico desproporcionado."
En el escrito de oposición al recurso de
apelación se vuelve a hacer mención a que el profesional médico puede estar
obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo, cuando se
presenta en la esfera de su actuación y no es de los que habitualmente se
originan por una conducta negligente. En ese sentido, la Sentencia del Tribunal
Supremo de 24 de Noviembre de 2016, entre otras, se ocupa del daño
desproporcionado: " La doctrina del daño desproporcionado - STS 6 de junio
2014 - permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una
presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del
agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues
ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se produce sino por
razón de una conducta negligente, se espera del agente una explicación o una
justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa
que ya entonces se presume.
El daño desproporcionado - STS de 19 de
julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación
profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias
en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le
exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia
existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la
consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede
determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de
negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución
causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre
responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la
relación de causalidad y la presunción de culpa (SSTS de 30 de junio 2009, rec.
222/205; STS nº 27 de diciembre 2011, rec. Núm. 2069/2008, entre otras), sin
que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por
actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad
de su autor, debido a esa evidencia (res ipsaloquitur)" (STS de 23 de
octubre de 2008, rec. num. 870/2003).
Pero el examen de las pruebas y en
especial de los informes periciales y lo anteriormente expuesto nos lleva a
concluir que, en este caso, como señaló la sentencia recurrida, no es de
aplicación esa doctrina sobre el daño desproporcionado. Porque la complicación sufrida no era
descartable, dadas las características de la intervención, a las que ya se ha
hecho referencia, y por las razones que han sido también expuestas en los
anteriores fundamentos jurídicos.
H) Determinación de la indemnización.
La parte recurrente considera que existe
una errónea valoración del importe de la indemnización, al haber impugnado
todos los documentos de contrario, no siendo adecuada y que existe una
duplicidad en la valoración, por valorar la pérdida del testículo y la
impotencia.
En cuanto a dichas alegaciones
realizadas en el recurso, se trata como afirma la parte apelada de una "
mutatio libelli " argumental, respecto de su contestación a la demandada,
donde sólo se discute el importe reclamado el relativo a las cicatrices, y no
se realiza valoración alguna contradictoria del daño, limitándose en cuanto al
resto y sin especificar a su mera negación. Por lo tanto no cabe ahora, en fase
de apelación, discutir este extremo, cuando el mismo no fue cuestionado en la
contestación, y al no haberlo denunciado en su escrito de contestación, privó a
la actora de haber propuesto prueba al respecto, incurriendo con dicho actuar
de la hoy recurrente en infracción del principio de mutatio libelli antes
mencionado, y ello con arreglo al art. 456.1 de la LEC que establece que
"en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los
fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el
tribunal de instancia . . . ", y, en relación con el mismo, el artículo
412.1 de la misma Ley Procesal Civil dispone que "establecido lo que sea
objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la
reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente."
Expuesto cuanto antecede, en cuanto a
las partidas a indemnizar hemos de atender al único informe pericial emitido al
respecto, la pericial de la parte actora del Sr. Juan Ignacio, y adjunto a la
demanda. Y no pudiendo obviar que dicho perito es especialista en valoración
del daño.
Si bien, de dicho informe hay que
excluir las relativas a las secuelas por cicatrices. En tanto que dichas
cicatrices, como constan en las fotografías anexas al informe pericial Sr. Juan
Ignacio, se verifican como las normales y ordinarias derivadas de una
intervención de hernia y varicocele bilateral por cirugía abierta. En el
referido informe las cicatrices se ponderan como perjuicio ligero (5 puntos, a
razón de 864,98 €/punto) y se valoran por un importe de 4.325 €, que es la
cantidad que debe ser detraída de la valoración de los daños reclamados y
otorgados en la sentencia, lo que daría un total de 195.676 euros.
Como hemos indicado en el fundamento de
derecho quinto al analizar el consentimiento informado, consideramos procedente
reducir la condena al 35 % del total correspondiente a las patologías lesivas
que sustentan la pretensión indemnizatoria. Con la exclusión ya indicada
correspondiente a las cicatrices. Y sin que quepa ahora cuestionar los demás
conceptos reclamados, pues se trata de una modificación respecto a lo que la
parte demandada opuso en la primera instancia.
Por todo lo expuesto, con estimación
parcial del recurso de apelación, la indemnización a abonar por los demandados
se va a reducir a 68.486'60 euros, que corresponde al 35 % de 195.676 euros.
A dicha cantidad habrá que añadir los
intereses legales de la misma desde la interposición de la demandada,
expresamente solicitados y conforme a los art 1100 y 1108 del Código Civil.
928 244 935
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