La pérdida de oportunidad por el retraso en el diagnóstico de un cáncer que da lugar a cuidados paliativos y no curativos, solo da derecho a una indemnización por el daño moral sufrido por la falta de un diagnóstico más temprano.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sec. 2ª, de 13 de noviembre de 2024, nº 940/2024, rec. 266/2022, declara que cuando el retraso en el diagnóstico de un cáncer solo da lugar a cuidados paliativos y no curativos, la perdida de oportunidad por el daño moral sufrido por la falta de un diagnóstico más temprano que hubiera evitado la incertidumbre y propiciado un tratamiento paliativo ajustado a su situación, merece una indemnización de 6.000 para su viuda y 1.500 para cada una de las hijas.

Los informes coinciden, que aun cuando el cáncer se hubiera diagnosticado en junio de 2016 el tratamiento hubiera sido paliativo, pues el dolor que se calificó como lumbalgia en realidad indicaba la existencia ya en ese momento de metástasis de hueso.

En las circunstancias descritas la perdida de oportunidad que podemos asumir es muy escasa y se concreta en el daño moral sufrido por la falta de un diagnóstico más temprano que hubiera evitado la incertidumbre y propiciado un tratamiento paliativo ajustado a su situación, por la Sala a su prudente arbitrio se fija una indemnización de 6.000 para su viuda y 1.500 euros para cada una de sus hijas, más los intereses correspondientes desde la fecha de su solicitud en vía administrativa.

A) Objeto de la litis.

Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 21/diciembre/2021, de la Subsecretaria de la Conselleria de Sanidad que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Las actoras partiendo del relato de la asistencia médica dispensada a su esposo y padre desde junio hasta 15 de noviembre de 2016, sostienen que existe infracción de la lex artis al no indagar el verdadero motivo del dolor del paciente, el TAC se debió haber acordado antes ante la falta de mejoría y el empeoramiento paulatino, siguen diciendo que las pruebas radiológicas pautadas no fueron interpretadas por radiólogo. Sostienen que hubo pérdida de oportunidad asistencial en su vertiente de mejora de su calidad de vida y supervivencia. Con un tratamiento paliativo el paciente y su familia hubieran estado más reconfortados y tranquilos.

Cuantifican los daños conforme al baremo de la ley 35/2015, de 22 de septiembre, si bien lo reducen en un 50%, cifrándolos en la cantidad de 50.612,17 euros para la viuda, y en 12.590,66 para cada una de sus hijas, más los intereses legales.

B) Doctrina del Tribunal Supremo.

Conforme establece una reiterada jurisprudencia (SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en STS de 21/diciembre/2020 RC 803/2019, se reitera que es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento. Resumiendo, en su FD sexto:

"Exponente ---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS: 2018:1084, RC 1016/2016), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia del TS de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.""

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala del TS de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y STS de 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011, nos recuerda que:

<<La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia del TS de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia (STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.

Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, la sentencia del TS de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" (STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que" la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

C) Requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

1º) Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que, en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba (STS. 20/septiembre/2.005, STS de 4/julio/2.007, y STS de 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

2º) Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

D) La pérdida de oportunidad por el retraso en el diagnóstico de un cáncer que solo da lugar a cuidados paliativos y no curativos, solo da derecho a una indemnización por el daño moral sufrido por la falta de un diagnóstico más temprano.

1º) Como ya sabemos las actoras con apoyo en el informe médico acompañado junto con su demanda sostienen que existió un retraso diagnóstico, circunstancia que en su opinión se reconoce implícitamente por Promede y por la Inspección médica. Las pruebas radiológicas que se le realizaron no fueron informadas por radiólogo, señalando su perito que: " por lo que distintos hallazgos pueden pasar inadvertidos (en el caso que nos ocupa, por ejemplo, que la alteración radiológica de la vértebra pudiera sugerir una vértebra metastásica al detectarse imagen lítica y blastica de forma concomitante."

Admiten que aun diagnosticado en junio de 2016, solo se hubiera podido pautar tratamiento paliativo, y lo reconducen a una pérdida de oportunidad del 50%.

En el escrito de conclusiones destacan que el paciente no llevaba tratamiento para la osteoporosis, ni aparece fecha de diagnóstico, así como la prueba asociada, por lo que debe considerarse un error en la historia clínica.

2º) La administración se opone a la demanda y destaca que promede y la inspección médica, consideran que la asistencia sanitaria fue conforme a la lex artis, al no existir retraso en el diagnóstico de la neoplasia gástrica.

En cualquier caso, en junio de 2016 ya estaba en estado avanzado (grado IV) y era irreversible por las metástasis óseas y el paciente no tenía curación, solo paliativo para el dolor.

En primer término, debemos señalar, que no hay ningún indicio probatorio, más allá de las afirmaciones de las actoras, que nos lleve a dudar de la veracidad de los diagnósticos que figuran en la historia clínica del paciente en los folios 175-179 del expediente.

La Sala, partiendo que entre el 7/junio y el 18/noviembre/2016, el paciente acudió en 15 ocasiones al Centro de Salud de Oliva, que las pruebas radiológicas realizadas no fueron informadas por radiólogo, al parecer por la sobrecarga de trabajo del servicio de radiología según informe obrante a los folios 96 y 97 del expediente, y que la clínica del paciente no mejoraba, aprecia un cierto retraso en la solicitud por parte del médico que le atendía de nuevas pruebas diagnósticas (análisis, TAC) que confirmaran o descartaran el diagnóstico de lumbalgia y que hubieran llevado al diagnóstico del cáncer que sufría.

Desgraciadamente coinciden todos los informes, que aun cuando el cáncer se hubiera diagnosticado en junio de 2016 el tratamiento hubiera sido paliativo, pues el dolor que se calificó como lumbalgia en realidad indicaba la existencia ya en ese momento de metástasis de hueso.

En las circunstancias descritas la perdida de oportunidad que podemos asumir es muy escasa y se concreta en el daño moral sufrido por la falta de un diagnóstico más temprano que hubiera evitado la incertidumbre y propiciado un tratamiento paliativo ajustado a su situación, por la Sala a su prudente arbitrio se fija una indemnización de 6.000 para su viuda y 1.500 euros para cada una de sus hijas, más los intereses correspondientes desde la fecha de su solicitud en vía administrativa.

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