La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec.
10ª, de 11 de noviembre de 2024, nº 730/2024, rec. 982/2022, declara que en un supuesto de
diagnóstico tardío de una peritonitis bacteriana secundaria que dio lugar a un
tratamiento tardío y al fallecimiento de la paciente ha existido mala praxis médica
con pérdida de oportunidad que da derecho a indemnización.
Se produjo por mala praxis una
prolongación en el tiempo del intento de resecar el pólipo sésil (adenoma
tubular sin malignidad) por colonoscopia (en una paciente de alto riesgo) y un
manifiesto retraso en el diagnóstico de la peritonitis que la paciente
desarrolló como consecuencia de la perforación de colon.
El Tribunal no se explica por qué razón
no se intervino quirúrgicamente a la paciente tan pronto como se diagnosticó la
peritonitis bacteriana, pues no existe explicación de esa demora en la historia
clínica ni en el informe de la Medico Inspectora.
Existe relación de causalidad entre la
mala praxis y falta de diligencia por una demora en el diagnóstico de la
peritonitis, y el resultado final que supuso el fallecimiento de la paciente,
por una pérdida de oportunidad.
En la pérdida de oportunidad hay una
cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en
cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.
Todo ello nos lleva a cuantificar
prudencialmente la indemnización correspondiente a los demandantes en la
cantidad total de 100.000 euros, de los que 74.000 euros corresponden al viudo,
y 13.000 euros a cada una de las hijas.
A) Antecedentes.
Don Borja, doña Elvira y doña Esmeralda
interpusieron recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por
silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial
presentada en fecha de 19 de abril de 2022 para la indemnización, en la
cantidad total de 209.399,99 euros, de los daños y perjuicios sufridos como
consecuencia del fallecimiento de doña Rosalia, esposa y madre de los
demandantes, el día 6 de mayo de 2021 a los 64 años de edad, por sepsis grave
secundaria a peritonitis por perforación de colón en colonoscopia, y que
imputan a la vulneración de la "lex artis" en la asistencia sanitaria
dispensada a la paciente en el Hospital Universitario de Getafe, a partir de la
colonoscopia realizada el 20 de abril de 2021.
El recurso contencioso administrativo se
amplió posteriormente a la resolución dictada en fecha de 6 de junio de 2024
por la Viceconsejera de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó la
reclamación con fundamento en la historia clínica de la paciente en el Hospital
Universitario del Getafe, el informe del Servicio de Aparato Digestivo de 7 de
julio de 2022, el informe de la Inspección Sanitaria de 30 de agosto de 2023 y
el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Madrid de 23 de mayo de 2024,
así como el dictamen pericial realizado por especialista en Cirugía General y
del Aparato Digestivo aportado al expediente por los reclamantes.
La resolución de 6 de junio de 2024
recoge una extensa relación fáctica y descarta la mala praxis al resultar de
las historias clínicas y de los informes que no hubo vulneración de la
"lex artis", retraso negligente ni limitación de medios en el
diagnóstico de la perforación de colon producida en la colonoscopia de 20 de
abril de 2021, en la realización de la cirugía, ni en el tratamiento posterior,
concluyendo -haciendo propios los términos del dictamen de la Comisión Jurídica
Asesora- que:
"En definitiva, por lo que resulta
de los informes médicos incorporados al procedimiento contrastados con la
historia clínica examinada, resulta que la prueba diagnóstica estaba indicada
en el caso de la familiar de los reclamantes para la resección del pólipo; que
la prueba realizada el 20 de abril de 2021 se realizó sin incidencias, no
obstante la paciente sufrió una de las complicaciones posibles de este tipo de
pruebas terapéuticas aunque no medie mala praxis, como es el caso, la
perforación, que como tal figuraba en el documento de consentimiento informado
firmado por la paciente; que la enferma fue diagnosticada de manera correcta en
función de los síntomas que presentaba en cada momento y los hallazgos
evidenciados en las exploraciones clínicas y que se pusieron a su alcance los
medios y tratamientos exigidos según los protocolos médicos, si bien,
desgraciadamente no se pudo evitar el fatal desenlace".
Previa narración extensa y detallada de
los hechos, y con invocación del artículo 106.2 de la Constitución Española,
los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público, así como de doctrina jurisprudencial en materia de
responsabilidad patrimonial sanitaria, y con apoyo en el dictamen pericial
realizado por don Juan Alberto, Especialista de Cirugía General y del Aparato
Digestivo, se sostiene en la demanda, que en el caso concurren los presupuestos
determinantes de la generación de responsabilidad patrimonial porque existe
relación de causalidad directa entre el fallecimiento de doña Rosalía y la
actuación médica, en la que se incurrió en vulneración de la "lex
artis" y en pérdida de la oportunidad porque:
"1º.- No se valoró suficientemente
por los médicos especialistas la necesidad de realizar la segunda colonoscopia
a Rosalía, dado que era una paciente de alto riesgo por sus patologías previas,
y se debieron extremar las precauciones necesarias en estos casos. No siempre
hay que intervenir o proceder, como fue el caso.
2º.- Una vez se decide repetir la
colonoscopia, y al encontrase con dificultades en su extirpación, dicho
procedimiento se debió suspender o interrumpir, y realizar una biopsia, para
saber si el pólipo era maligno o benigno, (ya que como luego las pruebas
demostraron dicho adenoma tubular o pólipo en el colon no era por cáncer
maligno). Sin embargo, dicho procedimiento de resección o extracción tuvo
complicaciones.
3º.- Tantas complicaciones, que el
endoscopista causó una perforación en el colon el día 20 de abril de 2021.
4º.- Extraña sobremanera a esta parte,
que existiendo dicha dificultad en la colonoscopia que se le práctico, y dado
que Rosalía era una paciente de alto riesgo, en vez de dejarla ingresada para
ver como evolucionaba o se recuperaba, o hacerle alguna prueba TAC, respecto de
cómo había quedado el colon, incomprensiblemente se la da el alta y se la manda
a su domicilio el mismo día 20 de abril de 2021.
5º.- Debido a que ya ese día tenía
perforado el colon, los dolores abdominales eran muy fuertes, persistentes y su
situación era grave por un empeoramiento de su estado de salud, por lo que al
día siguiente volvió a entrar en el Hospital de Getafe "por
urgencias". Se le hace un TAC, pero no vieron o detectaron la perforación
del colon.
6º.- Conforme nos señala el Perito, pese
a que los dolores abdominales no remitían eran continuos e incluso rebeldes a
la analgesia pasando un cuadro clínico de extrema gravedad, y aun cuando y esto
sí que es más grave las pruebas analíticas que se realizaron (PCR,
Procalcitonina, etc.) demostraban un incremento considerable de la infección,
así como se acumulaba una ingente cantidad de líquido ascítico, y estaba
oligoanúrica, los responsables médicos de la paciente, debiendo de hacerlo no
repitieron cada día o al menos cada 48 horas, la prueba de TAC, ecografía o
pruebas de imágenes que correspondían, cuando los medios técnicos estaban a su
disposición o alcance perfectamente.
7º.- También, y como hecho que ocurrió
el día 21 de abril de 2021, una vez ingresa Rosalía con dichos cuadros clínicos
y conociendo que fue objeto de una colonoscopia el día anterior, en vez de ser
ingresada en UCI, se la deja en Planta de dicho Hospital, cuando los medios
materiales, técnicos y la atención de los médicos es más intensa en dicha
Unidad de Cuidados Intensivos que en planta, por lo que, tampoco procedieron
adecuadamente conforme a la lex artis, en estos casos.
8º.- Como refiere el Perito médico, en
estos casos, la detección efectiva y precoz del diagnóstico correcto respecto
de la lesión o dolencias de la paciente (por neumoperitoneo, repetimos causado
por el endoscopista), es fundamental y relevante, para poderla dar o prestarle
el tratamiento terapéutico o la asistencia sanitaria correcta, y esto no paso,
existiendo desidia o dejadez por parte de los responsables de la Unidad de
aparato Digestivo del Hospital, transcurriendo siete días hasta que se le vuelve
a hacer un TAC, a fin de comprobar que el colon estaba perforado. Extremo que
obedece a una mala praxis médica, un error inicial y evidente retraso en el
diagnóstico precoz, y a la consiguiente pérdida de oportunidad, dado que la
probabilidad de salvar la vida a la paciente, es mayor si dicha asistencia se
realiza a tiempo, y no cuando, pasan los días sin tomar dicha medida,
ocasionando con ello, que la infección se extendiese por órganos vitales,
agudizado con los problemas que la misma ya tenía (cirrosis hepática no
alcohólica, diabetes e hipertensión portal), llegando al fracaso renal y
hepático, y el resultado de muerte.
9º.- Por último, y conociendo que el día
27 de abril de 2021 dicho colon estaba perforado, con el agravamiento
exponencial de la infección que desarrolló por días, se espera o no se realiza
la intervención quirúrgica de forma inmediata, y se hace al día siguiente a las
13:40 horas, cuando dada la extrema urgencia de la situación exige que sea
imprescindible acometer dicha intervención lo antes posible".
Por haberse incurrido en mala praxis
médica y retraso en el diagnóstico con pérdida de oportunidad, los demandantes
solicitan una indemnización de 209.339,99 euros en total, tomando como punto de
partida el baremo contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de
octubre, y en la Resolución de 2 de febrero de 2021, de la Dirección General de
Seguros y Fondos de Pensiones.
B) Responsabilidad patrimonial por mala
praxis médica por retraso en el diagnóstico y el tratamiento al paciente a
título de pérdida de la oportunidad.
Puesto que en este proceso también se ha
planteado la responsabilidad patrimonial a título de pérdida de la oportunidad,
interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las
sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en
las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se
refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada
en los siguientes términos:
<<Como hemos dicho en la Sentencia del TS de 24 de noviembre de 2009:
"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.
Con cita de las sentencias del Tribunal
Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la sentencia del TS dictada
en fecha de 20 de marzo de 2018
insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la
incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber
evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la
consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos
elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad
de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado,
entidad o alcance de éste mismo".
En similar sentido, la sentencia del
Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida
de la oportunidad
"exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es
una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto
en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber
determinado, razonablemente, un desenlace distinto».
La sentencia del Tribunal Supremo de 7
de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por
retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el
tratamiento que necesitaba,
lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más
favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de
expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de
oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º)
y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño
antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es
consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la
inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente
a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a
ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la
ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen
derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de
servicio»".
En la STS de 12 de julio de 2007, tras
declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por
evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en
función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que "Al no diagnosticarse en forma,
por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente,
remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de
cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la
pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia
y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que
finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice
el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida
de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".
En la sentencia del Tribunal Supremo de
12 de marzo de 2007 se entiende que,
en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso
y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño
finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la
sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que "
acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha
sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de
actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su
reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la
responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho
de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la
Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo
demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en
el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las
administraciones públicas".
La ya citada sentencia del Tribunal
Supremo de 2 de enero de 2012, con cita de otras, delimita los ámbitos de la
responsabilidad patrimonial sanitaria por vulneración de la lex artis y por
pérdida de la oportunidad,
así como la interrelación entre ambas, en un supuesto de fallecimiento con
demora en el diagnóstico y en el tratamiento la citada sentencia parte de una
inicial vulneración de la lex artis: aunque en el caso existió un lapso
temporal inicial en el que el diagnóstico fue adecuado a la sintomatología del
paciente, se vulneró la lex artis cuando, al no mejorar, no se reevaluaron los
síntomas y signos ni se efectuó un diagnóstico diferencial, lo que le privó de
un diagnóstico adecuado más temprano, sin embargo, la indemnización del daño
causado se determinó en función de la pérdida de oportunidad, no solo por la
inicial adecuación del diagnóstico a los síntomas y signos que entonces
presentaba el paciente, sino también por la incertidumbre sobre el curso que habría
tomado la enfermedad si se hubiera diagnosticado precozmente.
Por ello, en los casos en que no conste,
de manera clara e indubitada, que se ha incurrido en una clara y patente
vulneración de la lex artis, aun existiendo un cierto quebranto de la misma, o
cuando el daño producido no sea consecuencia de una acción directa de los
facultativos, sino debidos a errores de diagnóstico u omisiones de pruebas o de
tratamiento, o cuando no haya certidumbre sobre el resultado final en el caso
de no haber mediado aquel quebranto, se estaría ante un supuesto de pérdida de
la oportunidad debiendo determinarse la indemnización en proporción a la
pérdida sufrida.
C) Valoración jurídica de los peritajes.
Ya se ha dicho que el carácter técnico
de la cuestión relativa a la conformidad de la asistencia sanitaria a la
"lex artis" hace necesario valorar en este caso los dictámenes de los
peritos de designación judicial y de parte, respecto de los que se ha de
señalar que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos al
margen de la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la
valoración conjunta de la prueba, y que su fuerza de convicción reside en gran
medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica
de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las
partes.
También se ha tener en consideración el
informe de la Inspección Sanitaria que, sin ser propiamente una prueba
pericial, constituye un notable elemento de juicio cuya fuerza de convicción
proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con
criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes,
dependiendo también de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y
sean objetivas y coherentes.
Pues bien, la valoración conjunta y
racional las pruebas periciales practicadas conduce a las siguientes
consideraciones sobre la asistencia sanitaria dispensada a doña Rosalia:
1.- Sin perjuicio de que la reclamación
de responsabilidad patrimonial no alcanza al periodo comprendido entre los días
24 de marzo al 19 de abril de 2021,
remarcamos que los peritos y la Médica Inspectora no discrepan sobre la
corrección de la atención recibida por la paciente en el Hospital Universitario
de Getafe -y, en mucha menor medida, en el Centro de Atención Primaria- durante
ese tiempo.
2.- Todos convienen en que la
colonoscopia de 20 de abril de 2021 estaba indicada y, aunque el doctor Juan Alberto señala
que se debe estudiar minuciosamente la repetición de una colonoscopia en
pacientes con enfermedades como las padecidas por doña Rosalía, lo cierto es
que el perito no ha afirmado ni justificado que ese estudio no se hubiera
hecho.
En cualquier caso, no advertimos razones
para considerar contraindicada la repetición de la colonoscopia porque en la
del 31 de marzo de 2021 no se pudo extirpar una lesión plana de aspecto
adenomatoso de unos 30 mm, a 30 cm de margen anal, debido a que la paciente
sufrió una depresión respiratoria (Durante el procedimiento, la paciente
presenta una apnea prolongada secundaria a obstrucción de la vía respiratoria
con desaturacion al 60% que remonta tras ventilación no invasiva y maniobras),
y la perito judicial explica que el tamaño y el potencial de sangrado y de
malignización de la lesión no extirpada hacía inevitable la repetición de la
colonoscopia, mientras que la biopsia no estaba indicada porque los pólipos
presentan, a veces, diferentes grados de displasia simultáneamente y, además,
puede generar una reacción cicatricial que dificulte la extirpación posterior.
Pese a que en la demanda se sugiere que
no era preciso repetir la colonoscopia, en realidad no existe prueba que haga
pensar razonablemente que los recurrentes tienen razón.
3.- Sin embargo, de las pruebas
practicadas no resulta acuerdo en la correcta realización de la colonoscopia
del día 20 de abril de 2021:
El perito doctor Juan Alberto considera
que, al tratarse de una paciente de alto riesgo -lo que no se discute-, el
procedimiento de resección completa del pólipo sénsil debió interrumpirse
cuando aparecieron las dificultades, y completarlo solo con una biopsia del
mismo, lo que la doctora Adelina no considera acertado por las razones ya
expuestas.
La perito judicial, la doctora Emilia y
la Médica Inspectora no han apreciado que la extirpación completa del pólipo
del colon hubiera vulnerado la "lex artis" por el solo hecho de
haberse enfrentado con mucha dificultad, valoración que compartimos porque no
hay prueba alguna de que la decisión de proseguir el procedimiento no haya sido
adecuada, no solo porque la perforación es una de las complicaciones de la
colonoscopia sino también porque el perito de designación de los demandantes no
ha asegurado tal hecho de una forma indubitada y categórica.
En la historia clínica no se recogen
complicaciones del procedimiento, lo que significa que no se advirtieron, hecho
que, en defecto de más datos concretos, no puede calificarse, ni ningún perito
lo califica, como una vulneración de la "lex artis", lo que es
razonable pues las complicaciones de la colonoscopia no siempre son visibles ni
detectables en el acto quirúrgico.
No constando la existencia de
complicaciones, el solo hecho de que doña Rosalía fuera una paciente de alto
riesgo no impedía el alta hospitalaria en ese momento.
4.- Cuestión distinta es la actuación
sanitaria subsiguiente al ingreso hospitalario de la paciente el día 21 de
abril de 2021:
Como señala la perito judicial, el
ingreso tuvo lugar a raíz de que la paciente se presentó en el Servicio de
Urgencias del Hospital de Getafe con dolor abdominal, signos de irritación
peritoneal, reactantes de fase aguda elevados y ascitis de nueva aparición, sin
signos de perforación según TAC.
En el informe del TAC se solicitaba
valoración por el Servicio de Aparato Digestivo, que indicó realizar
paracentesis diagnóstica para cultivo antes de instaurar tratamiento
antibiótico.
Sin embargo, el Servicio de Urgencias no
realizó la punción por escasez de líquido ascítico -el informe del TAC no dice
escasa, sino "moderada cuantía de ascitis no presente en estudio
previo"- e inició antibioterapia, ajustó analgesia y dispuso en ingreso de
la paciente a cargo del Servicio de Aparato Digestivo.
La perito judicial considera que esa
actuación fue contraria a "lex artis". Y lo explica:
"PERITONITIS BACTERIANA SECUNDARIA
EN EL PACIENTE CIRRÓTICO.
Existen numerosas causas de ascitis,
pero la causa más común de ascitis en los países desarrollados es la cirrosis,
que representa aproximadamente el 80 % de los casos (26).
La peritonitis bacteriana espontánea
(PBE) puede ocurrir en el paciente cirrótico y se define como una infección del
líquido ascítico sin un origen evidente intraabdominal tratable
quirúrgicamente; ocurre principalmente en pacientes con cirrosis avanzada (26,
27, 28). El diagnóstico se establece por un cultivo bacteriano de líquido
ascítico positivo y un recuento elevado de leucocitos polimorfonucleares
absolutos (PMN) en líquido ascítico (=250 células/mm).
Las infecciones tratables
quirúrgicamente, por ejemplo, úlcera duodenal perforada, colecistitis aguda,
diverticulitis aguda o perforación de colon que conducen a una infección del
líquido ascítico se denominan peritonitis bacteriana secundaria. La patogenia
de esta forma de peritonitis es bastante diferente a la de la PBE; millones de
bacterias inundan el peritoneo a través del desgarro en la pared intestinal.
Cuando se enfrenta a un paciente que
parece tener PBE, el médico debe al menos considerar la posibilidad de que el
paciente pueda tener una fuente de infección tratable quirúrgicamente. Esta
distinción es crucial porque la mortalidad de la peritonitis bacteriana
secundaria en presencia de ascitis se acerca al 100 por ciento si se trata solo
con antibióticos sin intervención quirúrgica (1). Por el contrario, si un
paciente con PBE recibe una laparotomía exploradora innecesaria, la mortalidad
es de aproximadamente el 80 por ciento (29).
Los signos y síntomas tanto de la PBE
como de la peritonitis quirúrgica en presencia de ascitis pueden ser
sorprendentemente sutiles. La ascitis impide el desarrollo de un abdomen rígido
al separar las superficies peritoneales viscerales de las parietales (1). Por
lo tanto, incluso con una perforación franca del colon y la fuga de decenas de
gramos de materia fecal hacia la cavidad peritoneal, no se desarrolla un
abdomen quirúrgico clásico.
La paracentesis debe preceder al inicio
de la terapia con antibióticos, aunque es frecuente que a los pacientes se les
suele administrar de manera inapropiada una o más dosis de un antibiótico
parenteral antes de someterse a la paracentesis, en particular en el servicio
de urgencias. Es común que el médico del servicio de urgencias utilice las
características clínicas y la exploración física y descarte la PBE; esto ha
demostrado ser insuficiente (30). La paracentesis es obligatoria. El impacto
potencial de la terapia antimicrobiana en los resultados del cultivo se
demostró en un estudio de pacientes con PBE con cultivo de líquido positivo
antes del tratamiento: el 86 % de los cultivos repetidos de líquido ascítico no
desarrollaron bacterias cuando se obtuvo líquido seis horas después de una
dosis única de 2 g de cefotaxima intravenosa (1).
El momento óptimo para repetir la
paracentesis en pacientes con ascitis infectada parece ser 48 horas después del
inicio del tratamiento. Después de 48 h de tratamiento, la concentración de
neutrófilos en el líquido ascítico estaba por debajo del valor inicial previo
al tratamiento en todos los episodios de peritonitis espontánea, pero solo en
dos tercios de los pacientes con peritonitis secundaria (1).
Una vez que se establece el diagnóstico
de peritonitis bacteriana secundaria en un paciente cirrótico y se identifica
el foco, la intervención quirúrgica para tratar dicho foco se convierte en la
máxima prioridad.
Pero incluso con cirugía precoz, las
tasas de mortalidad entre los pacientes con cirrosis y peritonitis bacteriana
secundaria son altas (54 %) (31, 32).
El hallazgo de una mortalidad exagerada
en la peritonitis secundaria en comparación con la PBE probablemente se deba a
la carga bacteriana presumiblemente más alta y la naturaleza frecuentemente
polimicrobiana inducida por causas secundarias".
Como el informe de la Médico Inspectora
y el dictamen escrito de la doctora Emilia no abordan la cuestión de la
conformidad a la "lex artis" de la decisión del Servicio de Urgencias
de no realizar la punción para el cultivo e instaurar tratamiento antibiótico,
atribuimos suficiente fuerza de convicción sobre el particular que se examina
al dictamen de la perito judicial, muy motivado en este punto, por lo que
consideramos que la actuación fue contraria a la "lex artis".
5.- La doctora Adelina aprecia
negligencia porque, cuando se estableció el diagnostico de síndrome
postpolipectomía el día 22 de abril, no se planteó la posibilidad de que la
paciente pudiera presentar una peritonitis bacteriana secundaria, ya que, tras 24
horas de ingreso, continuaba con dolor,
el TAC de urgencias había informado de presencia de ascitis que no presentaba
en el TAC previo del día 29 de marzo de 2021, y a reactantes de fase aguda muy
elevados, valoración que la Sala asume por las explicaciones contenidas en el
punto anterior y porque no ha sido desvirtuada por prueba en contrario.
6.- Por razones análogas, la misma
valoración de negligente es predicable de la actitud mantenida en los días 23,
24 y 25 de abril, durante los que no se realizó paracentesis diagnóstica por no
haberse sospechado de sepsis, pese a que la "paciente continúa empeorando
con tendencia a la hipotensión, oliguria progresiva, ascitis en aumento y
proteína C reactiva en ascenso".
7.- La Sala comparte los argumentos y la
conclusión de la perito judicial al calificar como negligente la actitud que se
limitó a ampliar la cobertura antibiótica (piperacilina- tazobactam) y a pautar
sobrecarga de albumina cuando el 26 de abril se realizó una paracentesis
diagnóstica y evacuadora, y el estudio del líquido ascético arrojó un recuento
celular de leucocitos 7534/(10-150).
Y es significativo que el apartado de
Evolución y Comentarios de la UCI -donde la paciente ingresó al día siguiente-
recoja que: "Se realiza paracentesis diagnostica y evacuadora obteniendo
un recuento celular muy patológico y sugerente de peritonitis bacteriana".
Ya se ha dicho que la doctora Adelina ha
informado en su dictamen de la altísima mortalidad de la peritonitis bacteriana
secundaria en presencia de ascitis cuando solo se trata con antibióticos sin
intervención quirúrgica, lo que no se ha desvirtuado por otros medios de
prueba.
8.- El día 27 de abril se había
deteriorado considerablemente el estado de la paciente que, entre otros signos,
presentaba un aumento de leucocitos (11537 uL) y marcado deterioro de la
función renal. Se le realizó un TAC que se informó verbalmente con datos de
perforación y neumoperitoneo. El informe definitivo fue:
"DIAGNOSTICO: Neumoperitoneo.
Dilatación de asas de yeyuno proximal con engrosamiento mural, hallazgo
inespecífico. Neumoperitoneo localizado en meso e hipogastrio y pequeñas
burbujas en parietocólico izquierdo. Dilatación y discreto engrosamiento mural
de asas de yeyuno proximal, sin otros hallazgos asociados. Podría ser
secundario a isquemia venosa por la trombosis de VMS que se apreciaba en
exploración previa. Signos de hepatopatía crónica. Ascitis, esplenomegalia y
colaterales portosistémicas, como signos de hipertensión portal. Lesión ovoidea
de densidad grasa localizada en colon ascendente, de 17 x 7 mm, probable
lipoma. Sonda vesical".
A las 18:41 horas el equipo de Cirugía
de guardia consideró que la paciente no tenía indicación quirúrgica, y se
decidió su ingreso en UCI.
En el apartado de Evolución y
comentarios de la UCI se dice al respecto: "Diagnostico principal:
Peritonitis bacteriana secundaria y neumoperitoneo secundarios o perforación
postpolipectomía endoscópica".
El informe de la Inspección Sanitaria no
se pronuncia acerca de esas decisiones. Se limita a señalar que:
"El día 27 presenta aumento
progresivo del dolor abdominal, deterioro del estado general y oliguria. En la
analítica presenta aumento de leucocitos no presente en las analíticas
anteriores.
Se solicita radiografía abdominal
urgente, en la que no hay signos de neumoperitoneo. Se solicita TAC abdomen
urgente (tiene mayor sensibilidad para detectar aire extraluminal que las
radiografías simples), que se informa como datos de perforación y neumoperitoneo.
Se avisa al servicio de Cirugía General y Digestivo para valoración del
tratamiento de la perforación.
Se decide traslado de la paciente en la
UCI. En la UCI ingresan los pacientes que, siendo susceptibles de recuperación,
requieren soporte respiratorio o que precisan soporte respiratorio básico junto
con soporte de, al menos, dos órganos o sistemas; así como todos los pacientes
complejos que requieran soporte por fallo multiorgánico".
Tampoco lo hace el dictamen escrito de
la doctora Emilia, pese a recoger que, cuando la paciente fue trasladada a UCI,
el juicio diagnostico era de perforación postpolipectomía, neumoperitoneo y
peritonitis bacteriana secundaria.
No nos explicamos por qué razón no se
intervino quirúrgicamente a doña Rosalía tan pronto como se diagnosticó la
peritonitis bacteriana, pues no existe explicación de esa demora en la historia
clínica ni en el informe de la Medico Inspectora -pese a haber señalado que el
tratamiento quirúrgico es la opción adecuada si se sospecha de peritonitis en
pacientes con diagnóstico tardío de la perforación, entre otros casos- ni
tampoco ha dado explicación razonable la doctora Emilia, mientras que el doctor
Juan Alberto y la doctora Adelina enfatizan la urgencia de la intervención por
la exagerada mortalidad de la peritonitis bacteriana secundaria a un foco
séptico abdominal no tratada quirúrgicamente, e incluso por las altas tasas de
mortalidad entre los pacientes con cirrosis y peritonitis bacteriana
secundaria, aun cuando se hubiese practicado una cirugía precoz.
Por esas razones compartimos con la
perito judicial la conclusión de "mala praxis" en esa actuación.
9.- Cuando, estando en UCI, la paciente
presentó "fracaso hepático agudo sobre crónico, shock séptico, síndrome
compartimental abdominal y fracaso renal agudo anúrico", se reconsideró
por el Servicio de Cirugía la indicación quirúrgica.
No se ha desvirtuado la conclusión de la
perito judicial, compartida con el doctor Juan Alberto, de que esa intervención
quirúrgica, realizada a las 13:40 horas del día 28 de abril de 2021, llegó
demasiado tarde, cuando la mortalidad era prácticamente del 100% (mientras que
la operación precoz llevaba asociada una tasa próxima al 46%).
Por todo ello rechazamos la conclusión
de la Inspección Sanitaria y de la doctora Emilia de haberse realizado las
pruebas diagnósticas necesarias e instaurado los tratamientos adecuados.
Y compartimos la opinión de la doctora
Adelina de que tanto el retraso en el reconocimiento del cuadro de peritonitis
bacteriana secundaria, como su intervención quirúrgica tardía constituyeron una
pérdida de oportunidad de supervivencia de doña Rosalía estimada en un 46
%."
D) Calculo de la indemnización por
perdida de oportunidad según la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
A los efectos de determinar la
indemnización procedente, señalaremos que la jurisprudencia -por todas la
sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se
citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño
indemnizable no es el daño material causado "sino la incertidumbre en torno a la secuencia que
hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio
otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las
circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida
de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de
tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el
concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación
médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben
ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de
la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse
actuado diligentemente".
En un supuesto de diagnóstico tardío,
las STS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011, y las que en ellas se
citan, declaran que la
"privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de
pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que
la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con
certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido,
pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la
pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia
de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en
los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que
explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben
contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al
menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los
instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones
sanitarias".
Al alcance de la indemnización también
se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 19
de junio, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, en el sentido de que la
privación de determinadas expectativas de curación o de supervivencia deben ser
indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la
probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse
actuado diligentemente. Y en la de 19 de octubre de 2011 se declaraba que
"la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de
que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente
estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de
valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción,
como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el
efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste".
Finalmente, la sentencia del Tribunal
Supremo de 25 de mayo de 2016 precisa:
"La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad
frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente
especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una
ventaja simplemente hipotética... La cuantificación de la indemnización,
atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la
pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino
que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación
médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como
consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el
menor...".
Pues bien, consideramos de aplicación al
caso la precitada doctrina jurisprudencial y ponderables las siguientes
circunstancias: que la determinación de la indemnización que corresponde a los
recurrentes no ha sido objeto de estudio en ningún dictamen pericial; que las
demandadas no han rebatido pormenorizadamente los conceptos y las bases en que
se ha basado la indemnización solicitada en la demanda -de acuerdo con el Real
Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y la Resolución de 2 de febrero
de 2021, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones-; que la
jurisprudencia no excluye la utilización de algún baremo objetivo, de manera no
vinculante pero sí orientativa; que la perito judicial ha estimado en un 46 %
la pérdida de oportunidad de supervivencia de doña Rosalía, así como su edad y
estado previo de salud en el momento de su fallecimiento; la falta de certeza
del resultado que se habría derivado de una operación quirúrgica precoz, aunque
en tal caso consideramos que habrían sido mayores las posibilidades de evitar
su fallecimiento; la imprudente demora en alcanzar el diagnóstico; la dilación
en una intervención quirúrgica muy urgente; y las prácticamente nulas
expectativas de éxito de una operación intempestiva e injustificablemente
retrasada.
Todo ello nos lleva a cuantificar
prudencialmente la indemnización correspondiente a los demandantes en la
cantidad total de 100.000 euros, de los que 74.000 euros corresponden a don
Borja, 13.000 euros a doña Elvira y 13.000 euros a doña Esmeralda, de cuyo pago deberán responder
solidariamente la Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES
MUTUELLE (SHAM), y considerando dichas cantidades como indemnización
actualizada a la fecha de esta sentencia, al resultar aplicable al caso la doctrina
jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de
21 abril 1998, y las que en ella se citan, que estima como uno de los
instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad, junto
con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora,
la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de
valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su
determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( Sentencias
del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1992, de 24 de enero de 1997 y de 16 de
diciembre de 1997, entre otras), y sin que haya lugar a imponer el interés del
artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, por todo lo cual procede estimar
parcialmente el presente recurso contencioso administrativo.
928 244 935
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