La ausencia total de consentimiento informado en una intervención quirúrgica de la que se sale con un daño que antes no se padecía, es causa suficiente para declarar la responsabilidad y la consiguiente obligación de indemnizar.

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias sede de Santa Cruz de Tenerife, de 12 de noviembre de 2018, nº 251/2018, rec. 146/2017, declara que la falta de consentimiento informado es un incumplimiento de la "lex artis", una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público sanitario que da lugar a una indemnización que no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara, o no, a la buena praxis médica, sino de la relación causal existente entre la actuación del servicio público sanitario y el resultado dañoso o perjudicial para el paciente, de cuya posibilidad no se le ha informado. 

Una constante jurisprudencia del TS insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad.

Nuestra jurisprudencia (SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008, 25 de marzo de 2010, rec. casación 3944/2008), sostiene que no sólo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también incluso descuidos parciales.

La ausencia total de consentimiento informado a propósito de una intervención de la que se sale con un daño que antes no se padecía, es causa suficiente para declarar la responsabilidad y la consiguiente obligación de indemnizar. 

B) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos: 

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. 

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. 

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. 

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que: "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que “es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público (Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero, 13 de marzo y 29 de marzo de 1999)". 

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido. 

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras). 

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar. 

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. 

C) También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras). 

En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que:  "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración (Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003)". 

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico -sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001-. 

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: 

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004, con cita de las STS de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año). 

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)". 

D) CONSENTIMIENTO INFORMADO: En el caso que nos ocupa, es también relevante añadir el dato de que no consta el consentimiento informado. El artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente dispone que: "el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud ", así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos. 

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declara lo siguiente: 

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" (art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986, art. 8.2. Ley 41/2002) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones. 

Se ha recordado en la sentencia del TS de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la sentencia del TS de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que: "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos". 

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)". 

Y una constante jurisprudencia (Sentencias del TS de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. 

En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011, estimando un recurso de amparo por quebrantamiento de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad". 

Nuestra jurisprudencia (SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008, 25 de marzo de 2010, rec. casación 3944/2008), sostiene que no sólo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también incluso descuidos parciales. 

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia. 

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento. 

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento informado constituye, en sí mismo, mala praxis (Sentencia del TS de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007). 

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo , ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981 , 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996 ). 

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones. 

Pues bien, habida cuenta de que el documento de Consentimiento Informado suscrito por don Isidro correspondía a una intervención quirúrgica de hernia abdominal, es claro que nada tenía que ver con la operación que se le realizó, conclusión que no queda desvirtuada por la corrección a mano del documento ni por la declaración testifical de don Jaime, ya que, de una parte, se ignora el momento en que la corrección manual se realizó y, aunque se hubiese efectuado con carácter previo a la operación, el contenido del documento resultaba de todo punto ineficaz para informar debidamente al paciente; y de otra, porque la implicación del testigo con el caso no permite asegurar con certeza la realidad y contenido de la información verbal. 

La doctrina jurisprudencial considera que la falta de consentimiento informado es un incumplimiento de la "lex artis", una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público sanitario que da lugar a una indemnización que no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara, o no, a la buena praxis médica, sino de la relación causal existente entre la actuación del servicio público sanitario y el resultado dañoso o perjudicial para el paciente, de cuya posibilidad no se le ha informado, como ha sido el caso, donde no consta ni consentimiento informado ni informe de lo sucedido durante la intervención quirúrgica. Y que el daño que padece don Antón ha sido consecuencia de la intervención quirúrgica resulta del contenido del expediente administrativo, de la documental aportada a los autos judiciales y de las propias periciales practicadas, de manera que antes de ser operado no presentaba los padecimientos que sólo después ha presentado y no habiendo probado la demandada que éstos puedan deberse a una causa que no sea esa intervención quirúrgica en relación con la cual no consta documento de consentimiento informado. Si bien, como decimos y hemos expuesto, la ausencia total de consentimiento informado a propósito de una intervención de la que se sale con un daño que antes no se padecía es causa suficiente para declarar la responsabilidad y la consiguiente obligación de indemnizar. 

E) DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO: También es de aplicación la doctrina del daño desproporcionado. No solamente se ha omitido de manera total el consentimiento informado, sino que se ha producido un daño desproporcionado al paciente. 

- Siguiendo la sentencia de la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.136/2016, de diecinueve de mayo (recurso: 2.822/2014; ponente: José Luis Requero Ibáñez), "la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente: 

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado. 

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada. 

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor. 

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño. 

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado". 

- En el presente caso, consideramos desproporcionado, anormal, que quien se somete a una artrodesis cervical C5-C6 salga de dicha operación con un cuadro de pérdida de sensibilidad en miembros inferiores, problemas de control de esfínter, problemas de eyaculación, espasmos en las cuatro extremidades, parestesias en las palmas de las manos...habiendo tenido que ser declarado el recurrente en situación de incapacidad permanente total con fecha 15 de enero de 2016. 

El perito propuesto por el recurrente ha ofrecido al menos tres posibles causas de lo sucedido y ha aclarado que no puede ser más específico por cuanto no se ha documentado lo sucedido en la intervención quirúrgica, ni la anestesia suministrada. Y es que, en efecto, correspondía a la Mutua demandada acreditar de manera plena qué sucedió, cómo y por qué, plenitud probatoria que en ausencia de la documentación antes indicada y de ausencia asimismo de consentimiento informado no alcanza a proveer el dictamen pericial aportado por la demandada. 

F) INDEMNIZACION: Debe recordarse que el baremo establecido para los supuestos de accidentes habidos con motivo del tránsito rodado de vehículos a motor y ciclomotores por el legislador es meramente orientativo y así lo ha establecido la jurisprudencia, pudiéndose citar al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2014 (recurso de casación nº 3724/2012 ) que dice: "En este sentido, venimos declarando, entre otras muchas, en Sentencia de 9 de junio de 2009 (recurso de casación núm.. 1822/2005) que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial".

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Derecho de los familiares recurrentes a una indemnización por los daños y perjuicios producidos por el fallecimiento de su hermano, deficiente mental, al ser atropellado por automóvil tras su fuga de centro dependiente de la Diputación Provincial de Granada.

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 6ª, de 28 de febrero de 1995, rec. 1902/1991, reconoce el derecho de los recurrentes a una indemnización por los daños y perjuicios producidos por el fallecimiento de su hermano, deficiente mental, al ser atropellado por automóvil tras su fuga de centro dependiente de la Diputación Provincial de Granada. 

El TS entiende que la muerte tuvo su causa directa en la falta de una necesaria e imprescindible vigilancia por parte del personal del centro, que hizo posible su fuga, y fija la indemnización por daños morales, reduciendo la solicitada por el recurrente en función de las circunstancias concurrentes. 

B)  ANTECEDENTES DE HECHO: El 16 de marzo de 1.987 D. Antonio, actuando en beneficio de la comunidad de herederos de su fallecido hermano D. José, constituida por él mismo y por D. Francisco y D. Manuel, presentó escrito solicitando de la Diputación Provincial de Granada una indemnización de daños y perjuicios, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Corporación, por el fallecimiento del citado D. José, deficiente mental que se encontraba internado desde 1 de marzo de 1.976 en el Centro de Deficientes Mentales Adultos de Armilla, dependiente de la Diputación Provincial, que en la tarde del día 12 de noviembre de 1.986 se fugó del Centro, procediéndose a su busca, que no dio resultado, y cursándose aviso a la Guardia Civil, siendo atropellado y muerto por un vehículo automóvil hacia las 23'30 horas en la carretera C-340 (Armilla-Antequera) dentro del término municipal de Churriana de la Vega, al irrumpir D. José súbitamente en la calzada, hecho por el cual se tramitó juicio de faltas que concluyó mediante sentencia absolutoria del conductor del vehículo y de los directivos y funcionarios del Centro de Deficientes Mentales de Armilla. No habiendo obtenido respuesta a su petición, D. Antonio formuló recurso de reposición el 15 de marzo de 1.988 que tampoco fue expresamente resuelto por la Diputación Provincial de Granada. Contra la desestimación presunta, en virtud de silencio administrativo, de su solicitud de indemnización de daños y perjuicios, D. Antonio promovió recurso contencioso-administrativo que fue asimismo desestimado por sentencia dictada el 10 de diciembre de 1.990 por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, que entendió, fundamentalmente, que no existía relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios de la Diputación Provincial de Granada prestados por medio del Centro de Deficientes Mentales Adultos de Armilla y el fallecimiento de D. José. 

Frente a la referida sentencia desestimatoria ha deducido el presente recurso de apelación D. Antonio, manteniendo que, en contra de lo argumentado en el fallo combatido, existe un nexo causal directo entre el fallecimiento de D. José y la falta de vigilancia suficiente por parte del centro psiquiátrico en que era atendido, que determinó su fuga, invocando la aplicación de los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1.957 (vigente por razón de la fecha de los hechos enjuiciados) y 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, y solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de que procede que la Diputación Provincial de Granada indemnice a los hermanos del fallecido en la cantidad de ocho millones de pesetas o en la que al efecto se establezca por la autoridad judicial. 

C) OBJETO DE LA LITIS: En el presente supuesto el tema debatido se centra en la existencia o inexistencia de nexo causal entre la muerte de D. José y la falta de vigilancia que se produjo en el Centro de Deficientes Mentales Adultos de Armilla, dependiente de la Diputación Provincial de Granada, que hizo posible su fuga del Centro en la tarde del 12 de noviembre de 1.986. Entendemos que para resolver la cuestión debemos tomar en cuenta que D. José, deficiente mental de grado medio, estaba incluido en el grupo de internos necesitados de vigilancia o acompañamiento en sus salidas del Centro, dando lugar a que fuese vigilado o acompañado en sus desplazamientos hasta el Centro ocupacional y en salidas de otra clase (informe del Centro de Armilla de 17 de febrero de 1.987); que el mencionado D. José se fugaba frecuentemente del Centro de internamiento, lo que sin duda debió exigir una atención y vigilancia especial por parte de los directivos y empleados de dicho Centro para evitar tales fugas; que, según declaración de uno de los empleados del Centro (verificada en el acto del juicio de faltas celebrado el 25 de noviembre de 1.987), existían unos treinta enfermos en vigilancia especial, que normalmente se prestaba por siete u ocho sanitarios, pero que el día en que se produjo el hecho enjuiciado estaba desempeñada por cuatro sanitarios. Estos hechos, habida cuenta del estado de salud mental de D. José, determinan que debemos entender que su muerte por atropello de un vehículo automóvil tuvo su causa directa en la falta de una necesaria e imprescindible vigilancia por parte del personal del Centro de Deficientes Mentales de Armilla, que hizo posible su fuga del Centro en la tarde del 12 de noviembre de 1.986 y su deambular sin vigilancia alguna, lo que, dado su estado mental, provocó su muerte por atropello de un vehículo automóvil. El fallecimiento no hubiera ocurrido de existir en el Centro la atención exigible para evitar la fuga, que resultaba imprescindible dada la clasificación de D. José como enfermo que la requería en sus desplazamientos fuera del Centro y las múltiples fugas que había ya realizado. En consecuencia, debemos entender que el fallecimiento por atropello de D. José tuvo su causa directa en la falta de la necesaria y exigible vigilancia por parte de los directivos y empleados del Centro de Deficientes Mentales Adultos de Armilla, que hizo posible su fuga y su ulterior conducta, en virtud de lo cual, concurriendo los requisitos exigidos por el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1.957, la Diputación Provincial de Granada, de la que depende como servicio asistencial el Centro de Armilla, debe satisfacer a los hermanos de D. José la correspondiente indemnización por su fallecimiento, sin que altere el nexo causal el hecho de haberse procedido a la búsqueda del enfermo y avisado a la Guardia Civil, en cuanto la causa del fallecimiento fue, como hemos señalado, la falta de la necesaria e imprescindible vigilancia que permitió su fuga. 

D) INDEMNIZACION:  La parte recurrente en apelación pide como indemnización la cantidad de ocho millones de pesetas (aunque en la demanda se limitaba a siete millones) y, en su defecto, la que el Tribunal fije. En primer lugar, debe señalarse que el único concepto indemnizable a sus hermanos por la muerte de D. José es el daño moral o "pretium doloris", ya que dichos parientes en nada dependían económicamente del fallecido. Este Tribunal Supremo tiene declarado que los daños morales escapan por su naturaleza a toda objetivación mensurable, por lo que su cuantificación ha de moverse dentro de una ponderación razonable de las circunstancias del caso, situándose en el plano de la equidad (cfr. sentencias de 2 de febrero de 1.980, 29 de enero de 1.986, 4 de abril de 1.989 y 26 de octubre de 1.993). En el supuesto ahora enjuiciado son circunstancias que debemos considerar las de que el fallecido contaba 67 años de edad; que los parientes que tienen derecho a la indemnización son sus tres hermanos, D. Antonio, D. Francisco y D. Manuel, vínculo familiar no tan cercano como el que existe entre padres e hijos; así como que los referidos hermanos no convivían ni tenían a su cuidado a D. José, que estaba internado en el Centro de Deficientes Mentales Adultos de Armilla desde el día 1 de marzo de 1.976. Ello determina que fijemos equitativa y razonablemente los daños morales en que la Diputación Provincial de Granada debe indemnizar a los hermanos de D. José en la cantidad total de un millón de pesetas, que, por otra parte, es la que el Ministerio Fiscal solicitó como indemnización para los herederos del fallecido en el acto del juicio de faltas que tuvo lugar el 25 de enero de 1.989 en el Juzgado de Distrito número tres de Granada.

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Es compartible la indemnización por daño moral con la compensación prevista por denegación de embarque y cancelación o retraso de los vuelos.

1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, de 20 de mayo de 2020, nº 757/2020, rec. 1106/2019, considera compartible la indemnización por daño moral con la compensación prevista por denegación de embarque y cancelación o retraso de los vuelos. El daño moral viene determinado por la pérdida de dos días de vacaciones, el cambio de planificación y las molestias que todo ello conlleva. 

2º) HECHOS: La Sentencia de 12 febrero 2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Verbal 294/2018 condena a "TAP AIR PORTUGAL, S.A." a abonar a los actores Don Constancio, Doña Amelia y Don Claudio la cantidad de 4.159,28 euros como indemnización por la cancelación del vuelo contratado con la demandada que tenía prevista su salida el día 20 agosto 2018 a las 21,10 horas desde el aeropuerto de Asturias con destino al aeropuerto de Lisboa. 

En el recurso de apelación presentado por "TAP AIR PORTUGAL, S.A." se viene a alegar primeramente la improcedencia de condenar por daño moral en caso de compensación por cancelación de vuelo, y subsidiariamente se solicita se reduzca la condena por este concepto. 

3º) DOCTRINA A APLICAR: Como premisa general conviene comenzar advirtiendo que no existe ningún obstáculo a la posibilidad de acoger el daño moral en el marco de un contrato de transporte aéreo, y así la Sentencia del TS de 31 de mayo de 2000, admite la indemnización por este concepto para los retrasos aéreos "como consecuencia de las horas de tensión, incomodidad y molestia producidas por una demora importante de un vuelo, que carece de justificación alguna". 

Lo que plantea la apelante en su recurso es que la indemnización por daño moral resulta incompatible con la aplicación del Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos. 

El Reglamento (CE) nº 261/2004 contempla en su art. 12 la posibilidad de establecer una compensación suplementaria a los casos expresamente previstos de denegación de embarque, cancelación o gran retraso, disponiendo a tal efecto en su apartado 1 que "El presente Reglamento se aplicará sin perjuicio de los derechos del pasajero a obtener una compensación suplementaria. La compensación que se conceda con arreglo al presente Reglamento podrá deducirse de la misma". 

Pues bien, la cuestión ahora planteada por la apelante aparece resuelta en la STJUE 13 octubre 2011 (asunto c-83/10) al declarar en su párrafo 41 que "A este respecto, cabe recordar que, en su sentencia de 6 de mayo de 2010, Walz (C63/09, Rec. p. I0000, apartado 29), el Tribunal de Justicia declaró que debía considerarse que el término «daño» (en francés «préjudice» y «dommage»), mencionado en el capítulo III del Convenio de Montreal, comprende los daños tanto de carácter material como moral. De ello se sigue que el perjuicio que puede ser objeto de compensación en virtud del artículo 12 del Reglamento nº 261/2004 puede ser un perjuicio de naturaleza no sólo material, sino también moral". En atención a ello el Tribunal viene a establecer en su parte dispositiva que "El concepto de «compensación suplementaria», mencionado en el artículo 12 del Reglamento nº 261/2004, debe interpretarse en el sentido de que permite al juez nacional conceder, en las condiciones previstas por el Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional o por el Derecho nacional, indemnización de daños y perjuicios, incluidos los daños morales, por incumplimiento del contrato de transporte aéreo". 

Y en el mismo sentido se pronuncia la STJUE de 23 octubre 2012 (asunto acumulados C581/10 y C629/10) cuando en su párrafo 59 declara que "A este respecto, el Tribunal de Justicia ha señalado, al interpretar el artículo 12 del Reglamento nº 261/2004, bajo la rúbrica «Compensación suplementaria», que dicho artículo pretende completar la aplicación de las medidas previstas en dicho Reglamento, de modo que los pasajeros sean compensados por la totalidad del perjuicio que hayan sufrido a causa del incumplimiento, por parte del transportista aéreo, de sus obligaciones contractuales. Esta disposición permite así al juez nacional condenar al transportista aéreo a indemnizar el perjuicio resultante para los pasajeros del incumplimiento del contrato de transporte aéreo sobre la base de un fundamento jurídico distinto del Reglamento nº 261/2004, es decir, en particular, en las condiciones previstas por el Convenio de Montreal o por el Derecho nacional (sentencia de 13 de octubre de 2011, Sousa Rodríguez y otros, C83/10, Rec. p. I9469, apartado 38)". 

Por tanto, quedando fuera de duda la compatibilidad de la indemnización por el concepto de daño moral con la aplicación del Reglamento (CE) nº 261/2004, al quedar subsumida en la regulación de la compensación suplementaria contemplada por el art. 12 la indemnización que pueda ser acordada por tal concepto conforme el Derecho nacional, es por lo que el recurso habrá de decaer en cuanto al extremo examinado. 

4º) CUANTIA DEL DAÑO MORAL:Por lo que respecta a la cuantía del daño moral, que se plantea como motivo subsidiario del recurso, la Sentencia apelada concede a cada uno de los tres demandantes la cantidad de 1.000 euros (total 3.000 euros) al haber perdido dos días de sus vacaciones, la situación de abandono en que se les dejó, además de todas las incomodidades propias de la cancelación. 

Efectivamente en el caso examinado el matrimonio demandante tenía contratado un vuelo desde Asturias hacia Lisboa con salida prevista a las 21,10 horas del día 20 agosto 2018, teniendo previsto pasar tres noches en esta ciudad junto con su hijo de 8 años de edad, y a continuación volar hacia Funchal (Madeira) para continuar allí sus vacaciones hasta el día 3 septiembre 2018 en que regresaban. Sin embargo, la cancelación del vuelo con salida desde Asturias les obligó a aceptar el cambio ofrecido por la compañía para otro vuelo con salida el día 22 agosto a las 21,10 horas, lo que supuso renunciar a conocer Lisboa y llegar a las 2 de la madrugada del día 23 de agosto al aeropuerto de Funchal. Estas circunstancias generan claramente un daño moral por la pérdida de dos días de vacaciones, el cambio de planificación y las molestias que todo ello conlleva, como bien dice el Juez de lo mercantil, si bien entendemos que su valoración no puede ser igual para los padres que para el menor, a lo que cabe añadir que el importe reclamado por este concepto triplica el coste del total de las vacaciones reservadas, tal y como sostiene la apelante, motivo por el que procede reducir la indemnización en cuanto al daño moral para fijarla en la cantidad de 1.500 euros que se estima prudentemente adecuada a las datos arriba expuestos, todo lo cual conduce al parcial acogimiento del recurso.

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Derecho a una indemnización al existir una intromisión ilegítima en el derecho al honor dado que el periodista no fue diligente al momento de informar, entendiendo que bastaba con una simple gestión ante la policía para contrastar si el afectado, retratado en una fotografía publicada en el periódico, era acompañado por los agentes en calidad de detenido o no.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 28 de septiembre de 2020, nº 491/2020, rec. 5251/2019, condena al pago de una indemnización de 3.000 euros, porque considera que concurre una intromisión ilegítima en el derecho al honor dado que el periodista no fue diligente al momento de informar, entendiendo que bastaba con una simple gestión ante la policía para contrastar si el afectado, retratado en una fotografía publicada en el periódico, era acompañado por los agentes en calidad de detenido o no. 

Es doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, citada en la sentencia nº 252/2020, de 3 de junio que constituye requisito para que la libertad de información resulte amparada constitucionalmente, que sea veraz. 

La veracidad de la información no va dirigida tanto a la exigencia de una rigurosa y total exactitud, cuanto a negar la garantía o protección constitucional a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúan con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente e irresponsable. 

El artículo 20 de la Constitución establece que:

 

1. Se reconocen y protegen los derechos:

 

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c) A la libertad de cátedra.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

 

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.

 

3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.

 

4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. 

B) RESUMEN DE ANTECEDENTES. Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación: 

1º) D. Gerardo y D. Lucas, interpusieron demanda de juicio ordinario contra D. Humberto y Federico Joly y CIA, S.L., en el ejercicio de la acción de protección de su derecho al honor. Más en concreto en la demanda se solicita que se declare la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor de los demandantes y que se condenase a los demandados a publicar la sentencia, con abono de una indemnización de 6.000 euros a cada uno de los demandantes, así como al pago de las costas del procedimiento. Apoyan tal petición en la publicación en el Diario de Jerez de 14 de septiembre de 2017, de una información bajo el título "Varios heridos y detenidos en una reyerta en las 102 viviendas de Juan Ramón" junto a una fotografía en color en la que aparecen varios policías uniformados alrededor de dos hombres, uno de los cuales sangraba por la cabeza, con un pie de foto en el que se indicaba "Un momento de la detención de ayer de uno de los implicados en la pelea que sangraba por la cabeza". Indican los demandantes que la información contenida en el citado artículo es absolutamente falsa por no ajustarse a la realidad de los hechos ya que no fueron detenidos y, por tanto, son gravemente perjudiciales al imputarles la condición de delincuentes y detenidos como agresores. 

2º) La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, condenando a los demandados a abonar a don Gerardo la cantidad de 3.000 euros como indemnización por haberse producido una intromisión ilegítima en su derecho al honor. Dicha resolución considera que el pie de foto se refiere sin duda a D. Gerardo que es la persona que aparece sangrando por la cabeza en la fotografía. La indicación contenida en el pie de foto no responde a la realidad de lo sucedido pues don Gerardo no fue detenido por estos hechos. La falta de veracidad de la información publicada constituye una vulneración en el derecho al honor de D. Gerardo al habérsele atribuido la condición de detenido policial y por ello presunto autor de los hechos delictivos. Señala que los demandados no han acreditado haber realizado las necesarias comprobaciones de veracidad de la noticia, negando que la subsanación de la noticia publicada al día siguiente altere la existencia de una infracción en el derecho al honor del demandante. 

3º) El recurso de apelación fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, que hoy es objeto del presente recurso de casación. Dicha resolución estima el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda. A tales efectos indica que no puede hablarse de falta de verosimilitud del pie de foto, que respondía al contenido de la noticia y al contenido de la fotografía, siendo esos los datos de los que podía disponerse en ese momento en que se publicó la noticia, sin perjuicio de que al día siguiente se corrigiese el error cometido y se transmitiese la información correcta de que el hombre ensangrentado no había llegado a ser detenido. Añade que en este caso el dato esencial era la participación del fotografiado en la pelea, dato que quedaba claro por el conjunto de la información publicada, mientras que el error sobre la condición de detenido debe considerarse de menor entidad teniendo en cuenta el contenido de la fotografía y que el hombre aparecía de espaldas, sin que se le viese la cara, por lo que era razonable que no podía resultar afectado en su honor ni en ningún otro aspecto por la información. 

C) El recurso de casación se articula en un motivo único en el que se alega por la parte recurrente como precepto legal infringido el artículo 20.4 CE. Señala la parte recurrente que en el presente caso la sentencia recurrida, para negar la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor, considera que la noticia que en la que se imputa al demandante la condición de detenido recoge la verdad esencial de los hechos y que la mención a la detención del mismo es de carácter secundario, lo que afirma el hoy recurrente que no se ajusta al concepto jurisprudencial de veracidad toda vez que este no se refiere tanto a una exactitud precisa entre los hechos ocurridos y los informes periodísticos al respecto, sino al deber de diligencia que debe realizar el profesional de la información, contrastando la noticia con fuentes fiables y objetivas, lo que en el presente caso no se hizo ya que en los informes de Policía y Guardia Civil que se acompañan con la demanda no queda duda de la condición de víctima de la agresión del demandante y no de detenido, considerando que tal circunstancia determina por sí misma la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante por falta de veracidad de los hechos. 

El Ministerio Fiscal apoya el recurso de casación y solicita su estimación. Se apoya en los argumentos siguientes:

 

(i) El error en el titular que acompaña a la fotografía no puede considerarse como de menor entidad, pues es de los que afecta relevantemente al honor del recurrente, al atribuirle erróneamente su detención por la comisión de un hecho delictivo.

 

(ii) La parte recurrida no ha acreditado su diligencia en la publicación de la noticia a pie de foto.

 

(III) A efectos de identificación del actor la Audiencia se limita a decir que se encontraba de espaldas, sin entrar a desmontar la valoración del Juzgado de Primera Instancia que razona cumplidamente que la fotografía permitía identificar al actor. 

El Ministerio Fiscal no entra a valorar la indemnización concedida por la sentencia de primera instancia, por cuanto la parte recurrente la acepta en el suplico de su recurso de casación. 

D) DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO: 

1º) Para una mejor inteligencia de la decisión del recurso es preciso hacer dos consideraciones preliminares:

 

(i) La noticia publicada sobre la que recae el litigio, según recoge la sentencia recurrida, es la contenida en el Diario de Jerez, de 14 de septiembre de 2017, bajo el título: "Varios heridos y detenidos en una reyerta en las 102 viviendas de Juan Ramón", junto a una fotografía en color en la que aparecían varios policías uniformados alrededor de dos hombres, uno de los cuales sangraba por la cabeza, con un pie de foto en el que indicaba: "Un momento de la detención ayer de uno de los implicados en la pelea, que sangraba por la cabeza".

 

(ii) El actor, y ahora recurrente, pone el acento de su reclamación no en la existencia de la reyerta con heridos, sino en no ajustarse la información a la realidad de que él, que aparece en la fotografía herido, hubiese sido detenido; por lo que, al atribuírsele tal situación, con la carga consiguiente de disvalor hacia su persona, entiende que se ha lesionado su derecho al honor. 

2º) Es doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, citada en la reciente sentencia nº 252/2020, de 3 de junio que constituye requisito para que la libertad de información resulte amparada constitucionalmente, que sea veraz (Sentencia del Tribunal Constitucional nº 216/2013), debiendo entenderse la veracidad como el resultado de una razonable diligencia por parte del informador al contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales y ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información con el transcurso del tiempo, pueda ser desmentida o no resultar confirmada (Sentencias del Tribunal Constitucional nº 139/2007 y nº 29/2009) faltando esa diligencia cuando se transmiten como hechos verdaderos simples rumores carentes de constatación o meras invenciones. 

Por tanto y como recuerdan la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de  2 de diciembre de 2013, recurso de casación número 547 /2010 , y 15 de enero de 2014, recurso de casación número 897/2010 entre otras) y la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 6/1988, 105/1990, 171/1990, 172/1990, 143/1991, 19 7/1991 , 40 /1992 , 85/1992, 240/1 992 y 1/2005) la veracidad de la información no va dirigida tanto a la exigencia de una rigurosa y total exactitud, cuanto a negar la garantía o protección constitucional a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúan con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente e irresponsable. 

En todo caso, la diligencia exigible a un profesional de la información no puede precisarse a priori y con carácter general, sino que depende de las características concretas de la comunicación de que se trate y, al fin, de las circunstancias del caso (sentencias del Tribunal Constitucional 1/2005, que cita las 240/1992, de 21 de diciembre, y 136/2004, de 13 de julio). Constituye doctrina del Tribunal Constitucional la de que, para comprobar si el informador ha actuado con la diligencia que le es constitucionalmente exigible, ha de valorarse cuál es el objeto de la información, pues no es lo mismo "la ordenación y presentación de hechos que el medio asume como propia", que "la transmisión neutra de manifestaciones de otro" - sentencia 28/1996, de 26 de febrero-. Tampoco hay que descartar la utilización de otros criterios que pueden ser de utilidad a estos efectos, como "el carácter de hecho noticioso, la fuente que proporciona la noticia, las posibilidades efectivas de contrastarla, etc. (Sentencia del Tribunal constitucional 21/2000, de 31 de enero). 

3º) Si se aplica la anterior doctrina a las consideraciones preliminares y se pone en relación con la ratio decidendi de la sentencia recurrida, es procedente estimar el recurso de casación en los términos que plantea la parte recurrente, con apoyo del Ministerio Fiscal: 

(i) No comparte la Sala la valoración jurídica de la sentencia recurrida acerca del carácter secundario de la mención de la detención en pie de foto, en el marco de la publicación de la noticia sobre la realidad de la reyerta. 

No es lo mismo informar que don Gerardo intervino en la pelea y que existió heridos y detenidos como consecuencia de la misma, que añadir el plus de que uno de los detenidos fue D. Gerardo, por ser el que, sin citarlo, se infiere de la fotografía y pie de foto, según razona cumplidamente la sentencia de primera instancia, sin que la Audiencia la desautorice. 

Ese dato no es secundario sino el más peyorativo y cargado de disvalor para el actor, por inferirse de él, "a priori", una autoría directa y activa del mismo en la reyerta, como para que diese lugar a su detención. 

De ahí, que la cuestión se haya de centrar en si el periodista que informó desplegó la diligencia, a que hemos hecho mención en nuestra doctrina; a la hora de comunicar y difundir ese dato. 

(ii) La respuesta, en contra de la valoración jurídica que hace el tribunal de instancia, es que no la desplegó. 

La afirmación que hace la sentencia recurrida respecto de la posición de las manos de los policías sobre el cuerpo del recurrente para inferir de ello su detención por un observador de la foto es feble y poco consistente, pues también podría inferirse que tratan de sujetarlo con fines tuitivos en atención a encontrarse herido. 

El informador pecó de precipitación, pues bastaba, como afirma la sentencia de primera instancia, con una simple gestión ante la policía para contrastar si el señor de la foto era acompañado por los agentes en su calidad de detenido. 

Contrastar ese dato era tan fácil y rápido, que obviarlo supone una elemental falta de diligencia a la hora de informar sobre un hecho que notoriamente afecta al honor de las personas, si se tienen en cuenta las circunstancias que rodean la noticia y la facilidad para verificarla.

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