Responsabilidad del demandado por transmitir a su novia la hepatitis B vía transmisión sexual y se le condena al pago de una indemnización de 10.500,69 euros, al probarse su actuación negligente al no tomar medidas preventivas y existir relación de causalidad entre la misma y los daños y perjuicios ocasionados.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 7ª, de 4 de abril de 2019, nº 139/2019, rec. 707/2018, confirma la responsabilidad del demandado por transmitir a la que fue su novia una enfermedad de transmisión sexual y se le condena al pago de una indemnización de 10.500,69 euros. 

Se confirma la actuación negligente del demandado al no tomar medidas preventivas y existir relación de causalidad entre la misma y los daños y perjuicios ocasionados al transmitir la hepatitis B a su novia. 

B)  HECHOS: 

1º) La sentencia dictada en primera instancia estima sustancialmente la demanda formulada por Dª Paloma frente a D. Ambrosio , en la que con fundamento en los arts. 1.902 y ss. del Código Civil , reclamaba una indemnización de 13.539,70 euros por los daños y perjuicios causados como consecuencia de haberle contagiado el demandado, con quien mantuvo una relación de noviazgo estable desde el 1 de noviembre de 2.016 hasta el 31 de abril de 2.017, en el curso de la cual mantuvieron relaciones íntimas, una hepatitis aguda B, no obstante saber que podía ser portador del virus y no habiéndole informado de esta circunstancia, ni haber adoptado medidas preventivas para evitar su transmisión. 

Resolución en la que, tras declarar la responsabilidad del demandado por entender acreditados los hechos base de la demanda, una vez valorada en su conjunto la prueba practicada en estos autos conforme a las normas de la sana crítica, se estima procedente la indemnización reclamada por daño corporal cifrada en 2 días de hospitalización y 141 días, según rectificación de la actora, de baja (perjuicio personal particular moderado), por importe, respectivamente, de 150,36 euros y de 7.350,33 euros. Y por daño moral, consistente en una situación de ansiedad, zozobra y estrés tanto por el temor de poder contagiar a otras personas, como por el posible rechazo social que la enfermedad generase, como también por el propio hecho de que quien le contagia es la persona con la que mantiene una relación sentimental, la cifra de 5.805,44 euros en lugar de cantidad reclamada de 5.934,75 euros ya que, si bien para su cuantificación sigue el criterio utilizado en la demanda en la que se toma como referencia la indemnización diaria por perjuicio personal básico, explica que debe ser a razón de 30,08 euros/día por ser la que correspondería. Condenando, por tanto, al demandado a abonar a la actora la cantidad de 13.306, 15 euros, más intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición de las costas procesales causadas en dicha instancia. 

2º) De la lectura de los escritos de demanda y contestación a la demanda y de la revisión de la prueba documental obrante en las actuaciones, informe emitido por el perito judicial Sr. Roberto , así como la llevada a cabo en el plenario de primera instancia, resulta acreditado, por propio reconocimiento de las partes, que mantuvieron una relación sentimental, que se prolongó, aproximadamente, en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2.016 y 31 de abril de 2.017, en el curso de la cual mantuvieron relaciones íntimas y que la actora sabía que D. Ambrosio había padecido hepatitis B porque así se lo había manifestado, si bien le aseguró que estaba curado; extremo que entendemos acreditado, como así lo entendió el Magistrado de instancia, no sólo por la mera manifestación de Dª Paloma , sino porque así se recoge expresamente en el escrito de contestación a la demanda, en su Hecho Tercero: "en ningún momento le dijo que seguramente él le contagió la enfermedad ya que estaba curado, padeció la enfermedad en junio de 2014, casi dos años y medio antes”, lo que permite deducir la certeza de lo afirmado por aquella en orden a que le ocultó que era portador del virus. Condición de portador y persona potencialmente infectante, desde mediados del año 2014, que se desprende de la documental médica incorporada a las actuaciones en la que se recoge el término de "portador crónico activo", habiendo estado sometido a numerosos controles de los que se hace eco el informe pericial emitido por el Sr. Roberto para incidir en tal condición y que, en atención a lo expuesto, no podía desconocer el demandado, así como la necesidad de adoptar medidas de prevención en las relaciones sexuales, habiendo sido advertido médicamente sobre este punto (F.115). También ha quedado probado, como manifestó el citado perito y que no se no se discute en el recurso, que teniendo en cuenta el periodo de incubación de la enfermedad, entre 30 y 180 días, y la fecha en que tuvo lugar la infección aguda de VHB de la actora, que la transmisión hubiera tenido lugar en el período de la relación habida entre las partes y la realidad de los daños sufridos por Dª Paloma, salvo la discrepancia en orden a los daños morales. 

C) A partir de los hechos declarados probados, coincidentes con los apreciados por el Magistrado de instancia, debemos dirimir si concurren los presupuestos necesarios para la estimación de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada en la demanda, concretamente, los atinentes a la actuación negligente del demandado y relación de causalidad, en su caso, entre dicha actuación y los daños acreditados, que son los discutidos en el recurso ya que, como adelantamos, los daños recogidos en la demanda no son objeto de discrepancia, con excepción de los morales. 

En primer lugar, hemos de señalar que la transcendencia que pretende otorgársele en el recurso al carácter de la relación sentimental mantenida entre las partes, haciendo hincapié en que no era una relación estable, ni formal, no es tal a los efectos pretendidos, si del resultado del conjunto de la prueba se desprende la concurrencia de los requisitos discutidos. Dicho esto, entendemos plenamente acreditado que el demandado era conocedor de su condición de portador del virus de la hepatitis B y, por ende, de ser una persona potencialmente contagiosa, como se trasluce del contenido de la documental médica analizada, habiendo sido informado de los riesgos de dicha transmisión y de las medidas de prevención a adoptar en sus relaciones sexuales; de hecho en el recurso se incide en que no se habría acreditado que hubiese ocultado a la actora tal condición y que no hubiese adoptado las medidas de protección necesarias. Si bien, debemos reiterar que tal ocultación se desprende de su propio escrito de contestación donde se afirma "estar curado", de ahí que no pudiese manifestar a Dª Paloma, como ha sostenido ésta, que había sido él quien la había contagiado. Más difícil resulta la prueba, en cuanto a su objetivación, de que no hubiese adoptado las medidas de prevención necesarias en sus relaciones íntimas con la actora, como aseguró ésta y niega el apelante, para lo cual es preciso acudir al resultado arrojado por el conjunto de la prueba practicada. Así, ha quedado acreditado que la infección del virus de la hepatitis B es plenamente compatible con el tiempo en que las partes mantuvieron relaciones íntimas, que tampoco discute el recurrente, si bien apunta que por el periodo de incubación también es compatible con las relaciones previas o paralelas que hubiera tenido la actora (relaciones íntimas fuera de la pareja que negó ésta), mera manifestación no sustentada en dato o indicio alguno de esas posibles relaciones y sustentada en el mero hecho de la admisión por Dª Paloma de contar con otras amistades, lo que le sirve, sin más, para afirmar en el recurso que ha mantenido una vida social activa, cuando al aludir a relaciones paralelas bien habría podido, cuando menos, reseñar alguna de ellas. También, se alega como motivo de exoneración el hecho de que no se hubieran contagiado las personas de su entorno más próximo, alegato también huérfano de prueba, y ello, sin dejar de reflejar que en el plenario y al decir del perito, bastaría la administración de una vacuna para eludir el citado contagio. 

Por último, debemos salir al paso de la imputación de responsabilidad que se pretende trasladar a la actora por no haber adoptado, en su caso, medidas de protección, de un lado porque es al demandado al que le corresponde en cuanto portador de un virus infeccioso al que le corresponde, en todo caso, observar tales medidas y, de otro, porque la invocada concurrencia de culpas en los daños sufridos por aquella se ha realizado extemporáneamente y "ex novo", de tal forma que es una cuestión sobre la que no ha de pronunciarse la Sala, siendo doctrina jurisprudencial reiterada por este Tribunal, por todas la sentencia de fecha 25 de octubre de 2018, Rec.229/2018 , que: 

"Las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, infringen los principios de audiencia bilateral y congruencia (SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 9 de mayo de 2005 ), no cabiendo variar el debate de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC, ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia (......) implicando lo contrario la infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho (Sentencias del TC 15 y 22 de marzo de 1997,15 febrero 1999, 15 marzo y 17 de mayo de 2001, y Sentencia del TS de 30 de octubre de 2008)". 

En suma, coincidimos con la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida ya que valorado el resultado probatorio en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica y aplicando la doctrina jurisprudencial relativa a la causalidad adecuada o de probabilidad cualificada (así, SSTS de 30 de noviembre de 2001, 23 de diciembre de 2002, 5 de octubre de 2006 , 13 de julio de 2010 o 18 de junio de 2013 ) no cabe otra cosa que predicar la responsabilidad del demandado en los hechos base de la demanda en cuanto se ha constatado su actuar negligente y la relación causal de ésta con los daños y perjuicios causados a la actora, con la consiguiente desestimación del recurso en este punto. 

D) CUANTIA DE LA INDEMNIZACION: Declara la responsabilidad del demandado-apelante, debemos pronunciarnos sobre la indemnización reconocida en la recurrida por el concepto de daños morales, al alegarse su improcedencia en el recurso. 

En la demanda se anuda el daño moral padecido con la angustia, inquietud y zozobra derivada de las consecuencias del contagio de la enfermedad tanto a nivel personal, como familiar y de relación con las personas más próximas (compañeros de trabajo, amigos, alumnos) por el miedo a ser fuente de contagio, como a nivel social en sentido amplio por el temor al rechazo social. Daños que, en contra de lo manifestado en el recurso, han quedado acreditados por el propio médico de cabecera de Dª Paloma , Sr. Onésimo, quien tanto en su informe (doc.2 demanda, f.17) como en el plenario aludió a "cuadros de inquietud", siendo indiferente que no conste documentado, ni plenamente aseverado por dicho médico que la actora haya estado a tratamiento con ansiolíticos, ya que nunca se sostuvo que hubiese padecido trastorno psicológico alguno por mor del contagio enjuiciado, de igual modo el perito Sr. Roberto corroboró que era perfectamente razonable la situación de ansiedad, angustia y temor por la incertidumbre del resultado final. 

Daño moral que, como afirma el Magistrado de instancia, es compatible con el daño corporal reclamado, no concurriendo, en consecuencia, una doble indemnización por idénticos conceptos, siendo susceptible de indemnización por separado en cuanto desligado de los daños derivados propiamente del contagio de la Hepatitis B, no se trata de un perjuicio psicológico derivado de dicho contagio. 

Indemnización por separado admitida en la Sentencia dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 232/2016, de 8 de abril, Rec. 1.741/2015, en la cual tras plasmar el criterio mantenido por la jurisprudencia de dicha Sala en orden a la posibilidad de utilizar como criterios orientadores, no vinculantes, las reglas del Baremo establecido por LRCSCVM para cuantificar las indemnizaciones por los perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal ocasionado en actividades distintas de la circulación [entre muchas, SSTS 906/2011, de 30 de noviembre (Rec. 2155/2008 ), 403/2013, de 18 de junio (Rec. 368/2011 ), 262/2015, de 27 de mayo (Rec. 1459/2013) o la S.284/2014, de 6 de junio (Rec. 847/2012 )] y que, aunque el principio de reparación íntegra comprende el resarcimiento de los daños morales, por lo general, de aplicarse, el sistema de valoración incorporado en la LRCSCVM, la indemnización del daño moral quedaba comprendida en las cantidades que se concedieran para el resarcimiento de los diferentes conceptos susceptibles de indemnización con arreglo al mismo, de modo que la regulación del factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta demuestra que tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales y el factor de corrección por perjuicios económicos cubrían los daños morales, permitiendo el íntegro resarcimiento de daño moral reclamado.

Recoge que "... esta Sala debe matizar o complementar ahora esa doctrina jurisprudencial en el sentido siguiente: La utilización de las reglas del Baremo como criterios orientadores, es decir, para cuantificar las indemnizaciones por los perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal no ocasionado por un hecho de la circulación (de un vehículo de motor), no excluye la indemnización por separado de los daños morales que no sean consecuencia del referido daño corporal; requisito, éste último, que elimina por hipótesis la posibilidad de una doble indemnización por el mismo daño moral. Concluyendo en el supuesto analizado "Fue, pues, acertada la decisión de la Audiencia a quo de conceder indemnización por el daño moral inherente a "la situación de agonía, zozobra, ansiedad y estrés" -en términos de la sentencia impugnada, empleados con frecuencia por esta Sala, junto a otros similares, para describir el daño moral [SSTS 533/2000, de 31 de mayo (Rec. 2332/1995),810/2006, de 14 de julio (Rec. 4426/1999,521/2008, de 5 de junio (Rec. 289/2001) y nº 217/2012, de 13 de abril (Rec. 934/2009 ) entre otras]....". 

Doctrina aplicable, a tenor de lo expuesto, al caso de autos. Ahora bien, para cuantificación del daño moral dimanante de la situación expuesta, no cabe cuantificar dicho daño moral conforme al criterio utilizado por la parte demandante y acogido en la recurrida, consistente en tomar como referencia la indemnización diaria por perjuicio personal básico, sino que, como razonamos en la sentencia de fecha 30 de mayo de 2012 (Rec. 519/2011 ) en orden a su ponderación se debe acudir, siquiera sea a modo de guía a los criterios sentados en otros sistemas legales de valoración del daño, resultando especialmente útil el sistema de valoración o baremo integrado como Anexo de la LRCSVM, que contempla como elemento a cuantificar el síndrome depresivo, al que en cierto modo se asimila el presente, el que otorga una valoración que oscila entre 5 y 10 puntos, y en el que el daño reclamado estaría en un escalón inferior ya que no llega a causar el estado de zozobra una secuela como aquella, de modo que situándolo ponderadamente en un escalón inferior y teniendo en cuenta la incertidumbre padecida por la actora sobre el resultado final, el temor al descrédito social y de resultar contagiosa unido al sufrimiento por la ocultación de que había sido objeto por parte de la persona con la que mantenía una relación sentimental y en la que tenía puesta su confianza, se cifra la indemnización por daño moral en 3.000 euros. 

Por lo que se condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 10.500,69 euros, con los intereses fijados en la recurrida.

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