A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 23 de junio de 2020, nº 312/2020, rec. 132/2018, establece la responsabilidad patrimonial de la administración por deficiente asistencia sanitaria por el retraso en el servicio de ambulancia y del helicóptero, al existir una pérdida de oportunidad, por lo que se la condena al pago de una indemnización de 50.000 euros.
La pérdida de oportunidad se presenta como una figura alternativa a la " lex artis" que se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente.
El TSJ declara que pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo, constituyéndose en una figura alternativa a la quiebra de la lex artis" que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.
En el mismo sentido, la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (recaída en el recurso de casación 6787/2010) ha declarado que la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro.
B) DOCTRINA GENERAL SOBRE LA
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN:
El régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1998, 19 de junio y 25 de septiembre de 2007, 2 de diciembre de 2009, 11 de mayo de 2010, 21 de marzo, 3 de mayo y 25 de octubre de 2011) ha definido los requisitos exigidos para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a los siguientes condicionantes:
a) La acreditación de la realidad del resultado dañoso: "en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
b) La antijuridicidad de la lesión producida, por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido;
c) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad, entendiéndose la referencia al "funcionamiento de los servicios públicos" como comprensiva de toda clase de actividad pública, tanto en sentido jurídico como material e incluida la actuación por omisión o pasividad; y entendiéndose la fórmula de articulación causal como la apreciación de que el despliegue de poder público haya sido determinante en la producción del efecto lesivo; debiéndose precisar que para la apreciación de esta imputabilidad resulta indiferente el carácter lícito o ilícito de la actuación administrativa que provoca el daño, o la culpa subjetiva de la autoridad o agente que lo causa;
d) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor; y
e) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se curse antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad: "en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".
Respecto a los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la
Administración, la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Supremo de 22 de abril de 2016 (recurso de casación 4080/2014) ha
declarado:
El artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dispone: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".
Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial:
a) unitario: rige para todas las Administraciones;
b) general: abarca toda la actividad (por acción u omisión) derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general;
c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave;
d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y,
e) tiende a la reparación integral.
Por tanto, para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración
es preciso:
1) Que se aprecie una relación de causalidad entre la acción/omisión y el resultado lesivo.
2) Que el daño sea antijurídico, o, lo que es lo mismo, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo y ello supone: a) que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y b) que el ordenamiento no imponga al perjudicado expresamente el deber de soportar el daño.
3) Que el daño sea indemnizable: a) daño efectivo; b) evaluable económicamente; y c) individualizable en relación a una persona o grupo de personas".
C) HECHOS QUE SE CONSIDERAN PROBADOS RESPECTO AL MODO DE PRODUCCIÓN DEL ACCIDENTE Y LESIONES DEL DEMANDANTE TRAS EL SINIESTRO:
1º) De cara a detallar los hechos acreditados no debemos olvidar el modo en que ocurre el accidente porque, como veremos, las lesiones y secuelas principales que sufre el señor Luis Pedro proceden del siniestro, y la demora en la asistencia sanitaria solamente dio lugar a una peor evolución de las secuelas, haciendo perder la oportunidad de una atención más temprana al herido.
El accidente ocurre a las 14:30 horas del día 2 de septiembre de 2012 cuando don Luis Pedro, tras solicitar a don Feliciano que le prestase el vehículo especial "quad" Kawasaki de su titularidad, a cuyo manejo estaba poco acostumbrado, lo conducía, sin ir provisto de casco, por el lugar de Cruz de Gonce, y al llegar al punto kilométrico 1,500 de la carretera LU-P- 2923, término municipal de Lugo, donde la calzada, de riego asfáltico, tiene una anchura de 3,10 metros, tramo ligeramente curvo a la derecha, perdió el control del vehículo, saliendo de la vía por el lado izquierdo, por lo que fue a colisionar con una piedra de grandes dimensiones volcando el quad, quedando inconsciente el conductor.
2º) Del completo informe de 30 de septiembre de 2015 elaborado por doña Celia, médico forense (folios 169 a 187 del expediente administrativo), se extraen las lesiones sufridas por el actor tras el accidente, que se reflejan seguidamente.
En el momento de la primera asistencia médica a las 15:25 horas se estableció el diagnóstico de traumatismo cráneo encefálico severo, en base a la exploración neurológica que se le realizo en el lugar, con puntuación 3 de la escala de Glasgow, que se mantiene estable en los controles realizados a las 15:35, 15:52 y 16:00 horas, durante el tiempo que duró la asistencia médica en el mismo lugar del accidente y durante el traslado en helicóptero. También se detectó en ese primer momento "pupilas midriáticas" como signo de daño cerebral importante.
Tras la llegada del herido al Hospital de Lugo, se confirmó la existencia de traumatismo cráneo encefálico severo, y una vez que se realizaron pruebas de imagen a su ingreso, se confirmó el diagnóstico final de politraumatizado con: A) traumatismo abdominal: rotura de bazo con hemoperitoneo, confirmado en ecografía y Tac abdominal, B) traumatismo vertebral: fractura desplazada de apófisis posteriores de L5-S1 con luxación sacra secundaria, fractura de apófisis transversas derecha L1, L2 y L3 y de apófisis transversas de L5, confirmado en Tac abdominal, C) traumatismo torácico: fractura de 10º y 11º arcos costales izquierdos con contusión pulmonar bilateral, confirmado en Tac abdominal, y D) traumatismo cráneo encefálico severo: tras Tac cerebral se aprecia fractura temporal izquierda con mínimo neumoencéfalo, hematoma subdural laminar en convexidad frontoparietal izquierda, importante edema cerebral difuso perimesencefálicas con incipientes contusiones hemorrágicas en lóbulo frontal izquierdo.
En Tac de control realizado el 9 de septiembre siguiente se constataron imágenes compatibles con infarto frontal y temporal izquierdos y daño axonal difuso grado III, con un pronóstico infausto, descartándose el tratamiento quirúrgico porque causaría unas secuelas inaceptables.
El pronóstico esperado en esas circunstancias era, con una alta probabilidad, de discapacidad severa como secuelas, o con alta frecuencia se produce coma vegetativo y muerte en fases iniciales (entre 50% y un 60% de probabilidades de muerte, según las doctoras Celia y Fermina).
3º) El 23 de agosto de 2013 el equipo de valoración de incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social informó sobre el cuadro clínico residual derivado del traumatismo cráneo encefálico severo (folio 193 EA), lo que motivó que el 4 de setiembre de 2013 la Dirección provincial en Lugo del Instituto Nacional de Seguridad Social dictó resolución (folio 189 EA) declarando la incapacidad permanente absoluta del señor Luis Pedro para todo trabajo (figuraba como profesión del recurrente vigilante de seguridad), siendo el importe líquido de la pensión mensual a percibir la de 742,47 euros.
D) EXAMEN DEL FUNCIONAMIENTO DEL SERVICIO DE EMERGENCIAS QUE INTERVINO PARA LA EVACUACIÓN DEL HERIDO:
1. Ya hemos visto que la imputación de defectuoso funcionamiento del servicio público que achaca el recurrente se debe fundamentalmente a la demora en la evacuación del herido desde el lugar del accidente, tardanza que achaca el actor a una absoluta descoordinación entre los distintos servicios de emergencia, a la falta de medios y a un completo desconocimiento de la geografía de Lugo.
Para esclarecer dicho funcionamiento de los servicios de emergencias a partir del momento en que ocurre el siniestro contamos con el testimonio de don Celso, tío del demandante, quien fue uno de los alertantes una vez que se produjo el percance, cuyo testimonio tiene el respaldo de las audiciones de las comunicaciones en el servicio de emergencias (aportadas a las actuaciones judiciales y escuchadas por la Sala), las cuales avalan lo dicho por el mismo. Indica este testigo que, pese a que indicó perfectamente al 061 el lugar del accidente, quien se desplazaba se equivocó totalmente, porque, viniendo de Palas, en lugar de seguir el camino primitivo de Palas a Lugo, cogieron de Friol a Baamonde en dirección Coruña, la ambulancia tomó dirección a Santalla de Begonte, y pese a que les indicó que le llamasen cuando llegaran a Friol, para orientarles, no lo hicieron, con lo cual perdieron más de media hora para llegar a la ubicación del accidente. Aclara que se trataba de un día soleado, que el lugar está perfectamente señalizado y se encuentra dónde está un monumento nacional.
El testimonio del señor Celso ha sido revelador en el sentido de que ha ofrecido una explicación razonable a la demora sufrida por la ambulancia y medios de asistencia en la llegada al lugar del siniestro, y, pese a tratarse del tío del accidentado, merece toda credibilidad, debido a que su declaración ha venido a ser respaldada por la audición, registrada en dispositivo USB, de todas las conversaciones habidas a partir de las 14:38 horas del día 2/9/2012 entre la operadora del 061, alertantes desde el lugar del siniestro, PAC de Lugo y Palas, taxista que llevaba al médico que primero atendió al herido, y helicóptero.
La audición de todas las llamadas y comunicaciones habidas desde el primer aviso al servicio de emergencias a las 14:38 horas, que se ha unido a los autos con un dispositivo USB, permite discernir:
1º Que ya en la primera llamada, a las 14:38, se identifica perfectamente por quien avisa telefónicamente el lugar del accidente, especificando que ha ocurrido en Santa Eulalia de Bóveda, lugar de Vilanova, municipio de Lugo, carretera de Friol dirección Lugo, pasando "o campo da festa", quien alerta manifiesta con nitidez que es en la carretera Lugo-Friol, señala las características propias del lugar (cercano a un monumento) e incluso advierte que han de atender bien porque ya en otras ocasiones anteriores ha habido confusiones con dicho lugar, aclara que el accidentado es un motorista que está tirado en el suelo, está bastante mal y no se mueve,
2º A las 14:42 vuelven a llamar a emergencias y advierten que el accidentado está inconsciente,
3º Entre las 14:40 y las 14:44, después de que resulta negativa una primera gestión para el envío de una ambulancia (Salutrans dice que no dispone de ninguna), se contacta con un médico de Palas, pero tienen que anular esta gestión porque a la operadora le comentan que tardarían una media hora y no saben exactamente donde se encuentra el punto del accidente, pese a las indicaciones que se le hacen,
4º A las 14:44:21 se consigue que salga en taxi hacia el lugar del accidente un médico del PAC de Lugo,
5º A las 14:45 se activa una ambulancia del 112, se le indica el lugar del accidente y se le dice que salga en ese momento,
6º A partir de las 14:45 existe cierta confusión y descoordinación, porque quienes tienen que desplazarse no entienden bien la ubicación del lugar del siniestro, y por otra parte no queda claro a quien se le encarga el servicio (primero se dice que es un H3 y después un H4),
7º A las 14:52 vuelve a llamar un alertante desde el punto del siniestro advirtiendo que el accidentado se encuentra bastante mal, y se le informa que ha salido para el lugar una ambulancia desde Palas, un médico y un helicóptero del 112,
8º Tanto a las 15:05 como a las 5:12 vuelven a llamar desde el lugar del percance alertando de que no llegó nadie, e incluso el alertante le da indicación al taxista que lleva al médico de cómo llegar al lugar, 8º Incluso a las 15:15 horas la Guardia Civil manifiesta al 061 que se perdió y no sabe llegar,
9º A las 15:23 se informa de la llegada del helicóptero del 112 y a las 15:25 llega el médico e inicia las labores de estabilización del herido,
10º A las 15:48 el médico llama al 061 para informar del estado del herido, indicando que se halla "midriático, a reactivo", en coma con un Glasgow 3, y manifiesta que van a salir hacia el Hospital de Lugo, salida que tiene lugar en helicóptero a las 15:49,
11ª A las 16:07 comunican la llegada del helicóptero con el herido al Hospital de Lugo, ingresando a las 16:10 horas.
Dicha audición de todo lo ocurrido con el servicio de emergencias avala lo declarado en la vista por el testigo señor Celso, y respalda la versión que ha ofrecido respecto a la descoordinación y desorientación de los servicios de emergencias, con lo que finalmente, pese que el trayecto desde el lugar del siniestro hasta Lugo es de poco más de quince kilómetros, la primera asistencia médica, para la estabilización del herido, tuvo lugar a las 15:25 horas, es decir, 47 minutos después de la primera llamada alertando al 061, y la atención especializada, una vez que se produjo la arribada al Hospital de Lugo, tuvo lugar a las 16:10 horas, lo que significa más de hora y media desde aquella primera llamada, rebasada ya la denominada "hora dorada", a que se han referido tanto la médico forense doctora Celia como la doctora Fermina, en alusión a la primera hora desde el siniestro, en que es decisiva la asistencia médica respecto a quien sufre un trastorno craneoencefálico de la severidad del que presentaba el lesionado.
E) CONSECUENCIA DEL RETRASO SEGÚN LOS PERITOS: Si bien han sido muy graves los daños sufridos por el demandante a consecuencia del accidente, sin embargo la demora en la recogida del herido y posterior traslado al Hospital de Lugo contraviene los estándares de seguridad exigibles, pues lógicamente en condiciones normales de funcionamiento de los servicios de emergencia la distancia de 15 kilómetros entre el lugar del percance y Lugo la hubiera recorrido la ambulancia en un tiempo mucho menor del empleado, habiendo sido el motivo de la tardanza la descoordinación que se detecta entre los diversos servicios intervinientes (debe recordarse que corresponde a la Xunta de Galicia la planificación de las actuaciones y la coordinación entre las distintas Administraciones Públicas implicadas, ocupándose, a través del servicio de emergencias 112, de la función y la responsabilidad en la localización de la víctima del accidente: artículos 10 y siguientes de la Ley 5/2007, de 7 de mayo, de emergencias de Galicia) y la falta de atención de los miembros de la ambulancia a las indicaciones que les hacía el alertante para llegar, siendo así que tomó una ruta totalmente equivocada, y por ello en un principio, en lugar de acercarse al lugar del siniestro, se alejó de él, dando lugar con ello a que se rebasase sobradamente aquel margen de una hora ("hora dorada") para la asistencia especializada al herido.
Con ello, tal demora en la asistencia especializada acarreó consecuencias para el daño cerebral, tales como no poder asegurar una respiración correcta, riesgo de una aspiración bronquial, retraso en la intubación y coma inducido, tal como especifica el facultativo especialista en neurología don Jose Luis, que ha depuesto como perito, quien en la vista celebrada dictamina que si la asistencia especializada hubiera sido anterior había posibilidad de que las secuelas hubieran sido menores, aunque no llega a concretar en qué medida.
En ese mismo sentido informa la médico forense doña Celia, quien afirma que, dada la gravedad del traumatismo cráneo encefálico que sufría el señor Luis Pedro, existía un pronóstico de un alto riesgo de mala evolución hacia un coma vegetativo, grave daño neurológico permanente e incluso fallecimiento, pese a lo cual no se puede afirmar de forma categórica que el cuadro de secuelas que le resta al accidentado en la actualidad hubiese sido de la misma gravedad en el caso de haber recibido el tratamiento completo en un período más corto de tiempo, reseñando en las conclusiones de su informe que existe una cierta posibilidad de que el retraso en la asistencia médica completa, como consecuencia del funcionamiento de los servicios de urgencias, le hubiera privado de una evolución menos grave de las lesiones sufridas, en caso de que hubiese recibido el mismo tratamiento con más celeridad.
F) CONCURRENCIA DE UN CASO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD:
En base a los hechos que se han especificado en el anterior fundamento jurídico, y los dictámenes periciales analizados, podemos afirmar que, tal como alega el demandante, estamos en presencia de un caso de pérdida de oportunidad, al haberse privado al herido de la posibilidad de recibir en un tiempo menor (incluso dentro de la "hora dorada"), la asistencia especializada, y con ello, aminorar las secuelas derivadas del siniestro.
Es por ello que conviene recordar la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad en relación con la responsabilidad patrimonial sanitaria, que nos puede servir de pauta para concluir que en este caso ha tenido lugar una omisión en el funcionamiento de la Administración que podía haber incrementado las probabilidades de reducir el efecto secuelar que finalmente tuvo lugar.
Tal como se desprende de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm. 5893/2006, y de 3 de julio de 2012, (RC 6787/2010), la pérdida de oportunidad se presenta como una figura alternativa a la " lex artis " que se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente.
Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación 2820/2016), con cita de las anteriores STS de 22 de mayo de 2012 (RC 2755/2010) y 27 de enero de 2016 (RC 2630/2014), "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo, "constituyéndose en "una figura alternativa a la quiebra de la lex artis" que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio”.
Por tanto, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, y 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010).
En el mismo sentido, la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (recaída en el recurso de casación 6787/2010) ha declarado que la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro.
En concreto, se extrae de la jurisprudencia que para la aplicación de la
doctrina de la pérdida de oportunidad basta con cierta oportunidad de que la
actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza,
para que proceda la indemnización en una cifra que estimativamente tenga en
cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como
consecuencia del diagnóstico tardío de la enfermedad.
En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal
Supremo de 23 de enero de 2012 (recurso de casación 43/2010) y 19 de junio de
2010 (RC 579/2011), en las que se declara que: "basta con
cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque
no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, no por la
totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que
estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el
paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad,
pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica
de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la
curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la
salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia
aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a
disposición de las administraciones sanitarias”.
Como declara la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación 2820/2016), con cita de las anteriores STS de 22 de mayo de 2012 (RC 2755/2010) y 27 de enero de 2016 (RC 2630/2014), "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo", constituyéndose en "una figura alternativa a la quiebra de la lex artis" que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio ".
En el sentido indicado, concurre relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público de emergencias, cuya coordinación corresponde a la Xunta de Galicia, y el daño producido, aunque no por la vía de la "mala praxis" sino de la pérdida de oportunidad, lo cual va a incidir en la cuantía indemnizatoria, como veremos seguidamente.
G) FIJACIÓN DE LA CUANTÍA INDEMNIZATORIA:
Una vez que se ha especificado que nos hallamos en un caso de pérdida de oportunidad, no resulta procedente la reparación integral del daño ni la aplicación del baremo de accidentes de circulación, sino la indemnización por la pérdida de expectativa de una evolución menos grave de las lesiones o de que las secuelas no fueran tan extremas.
En efecto, la reparación integral del daño procederá cuando se aprecie "mala praxis" o infracción de la " lex artis ad hoc", pero la cuantía de la indemnización será necesariamente menor cuando el defectuoso funcionamiento de la Administración no haya sido el directo causante del daño, sino que haya concurrido con la privación de la expectativa de una menor entidad del daño o perjuicio que se cause.
En materia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria hemos tenido ocasión de establecer dicho matiz, que ahora procede trasladar a este caso, asimismo de responsabilidad patrimonial de la Administración, aunque relacionado con la actuación de los servicios de emergencias para la localización, el traslado y la asistencia a un accidentado.
En ese sentido la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015) razona, con cita de la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que:
"A la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia del TS de 3 de diciembre de 2012, la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. En análogo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008, 25 de junio de 2010, 23 de septiembre de 2010 y STS de 16 de febrero de 2011.
En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011,3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo (Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2010,19 de octubre de 2011,23 de enero de 2012y 3 de julio de 2012 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012)".
Ni la doctora Celia ni el doctor Jose Luis llegan a cifrar porcentualmente la probabilidades de una menor derivación secuelar si la demora se hubiera reducido por debajo de la "hora dorada", limitándose a referir la primera "cierta posibilidad" de que el retraso en la asistencia médica completa (con ello se refiere a la especializada que se le prestó en el Hospital), como consecuencia del funcionamiento de los servicios de urgencias, le hubiera privado de una evolución menos grave de las lesiones sufridas, mientras que el segundo sólo afirma que el retraso en la asistencia de un traumatismo cráneo encefálico como el presente acarrea consecuencias para el daño cerebral, tales como no poder asegurar una respiración correcta, riesgo de una aspiración bronquial, retraso en la intubación y coma inducido.
En todo caso, no cabe duda de que el daño neurológico tuvo su principal origen y causa en el impacto sufrido por el conductor del "quad" contra una piedra de grandes dimensiones, tras perder el control de dicho vehículo y salirse de la carretera por la que circulaba, habiendo constituido factor relevante el hecho de que no fuera provisto de casco, por lo que aquella demora en la asistencia, derivada del mal funcionamiento del servicio de emergencias, constituye un factor concurrente, pero no entraña causa principal del daño.
En definitiva, en función de la ponderación de todas las circunstancias expuestas, y de las cantidades que se suelen conceder en los casos de pérdida de oportunidad, la Sala estima como suma adecuada y debidamente actualizada la de 50.000 euros por todos los conceptos, lo que incluirá los intereses de todo tipo.
No se incluirá en la condena a la compañía aseguradora pues, pese a que se
ha personado y ha intervenido en este litigio, en el suplico de la demanda no
se ha postulado su condena, por lo que la aplicación del principio de
congruencia lo impide.
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