A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sec. 4ª, de 28 de diciembre de 2018, nº 792/2018, rec. 146/2018, declara la regla general de no resultar indemnizables los perjuicios que se irroguen a los negocios por los desvíos que hubiese requerido la ejecución por la Administración de obras en las vías públicas, al no estar en tales supuestos en presencia de un daño antijurídico, sino de riesgos o consecuencias lesivas que los particulares tienen el deber de soportar, con lo que desaparece uno de los requisitos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración.
El Tribunal estima que la limitación al acceso a la gasolinera fue acorde con los estándares e índices de proporcionalidad aceptables que eliminan la antijuridicidad del daño.
Ciertamente, la regla general establecida por la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (véanse las sentencias del TS de 18 de abril de 1995 (casación 306/1993, FJ 2º); de 14 de abril de 1998 (casación 7292/93, FJ 3º); y de 13 de octubre de 2001 (casación 5378/97) únicamente reconoce el derecho a ser indemnizado, en concepto de responsabilidad patrimonial, por la pérdida total de los accesos a un establecimiento desde una carretera; considera, por el contrario, que no ha lugar a esa responsabilidad si la intervención administrativa se limita a la reordenación del viario con la finalidad de mejorar su trazado.
En tales supuestos el daño no puede reputarse antijurídico, siendo más bien consecuencia de los riesgos que los ciudadanos tienen que soportar por su condición de tales.
Así lo ha expresado el Tribunal Supremo también en pronunciamientos posteriores, incluso para casos en los que el reclamante era titular de una instalación de restauración dedicada exclusivamente a dar servicio a los usuarios de la calzada (Sentencias del TS de 3 de junio de 2003 (casación 193/2001, FJ 4º) y STS de 19 de septiembre de 2008 (casación 7370/04).
B) HECHOS: La representación del Ayuntamiento de Reus impugna la Sentencia nº 6/2018, de 18 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Tarragona en el recurso ordinario nº 281/2016, que estimó el recurso interpuesto por la entidad demandante, anuló el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Reus, de 25 de abril de 2016, declaró la responsabilidad patrimonial de la Administración y reconoció en favor de la entidad actora una indemnización de 53.248,16 euros, más los intereses legales correspondientes.
Los hechos que sustentan la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración pública se basan en el corte de la circulación de vehículos acordado por el Consistorio para la construcción de los accesos al centro comercial La Fira de Reus. Dicha medida afectó a la demandante desde el día 9 de junio de 2014 hasta el día 14 de octubre de 2014, periodo cuya indemnización, por lucro cesante, se reclama.
En efecto, los daños se concretan en las ganancias dejadas de percibir en tres actividades: (i) venta de carburante; (ii) ingresos por la venta de productos y (iii) ingresos del tren de lavado.
La Sentencia de instancia funda su estimación en el documento nº 7 aportado por la actora, que es un acta de notoriedad en la que, según el Notario actuante, "se observa el corte de la circulación a que alude la recurrente, así como la señal de tráfico en la que se establece la prohibición de entrada a la vía, así como la obligación de seguir el sentido marcado por la flecha. Al entender de este Juzgador, no se señaliza adecuadamente y de una forma fácilmente comprensible para el conductor medio que, a pesar de la prohibición de entrada en la vía, se permite el acceso exclusivo a la misma para llegar a la gasolinera y al concesionario. Sin duda alguna, lo llamativo para el conductor son las señales de prohibición de entrada y de sentido obligatorio, no quedando clara la posibilidad de acceder a la vía para el acceso a los comercios referidos, y ello a pesar de que se coloque la indicación de gasolinera a 150 metros entre la prohibición de entrada a la vía y el sentido obligatorio. Por otro lado, es llamativo que el "accés exclusiu benzinera i concessionari" se escriba en rojo y se coloque bajo la señal de prohibición lo que a mi entender puede llevar a cualquier conductor medio a pensar a simple vista que dichas letras no reproducen sino la prohibición de entrada que las encabeza. En resumen, pues, queda probado el corte de los accesos a la gasolinera, así como la deficiente información que se ofrece en cuanto al posible acceso a la gasolinera ".
C) RECLAMACION DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL: Presupuesto que la reclamación se presentó dentro del año de prescripción, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado es preciso que concurran los presupuestos legales, es decir, (i) que exista un funcionamiento normal o anormal del servicio público; (ii) que se aprecie un daño efectivo, individualizado y valorable económicamente; (iii) que exista un nexo causal entre ambos, que desaparece si concurre fuerza mayor y (iv) que el perjudicado no tenga el deber de soportar.
Pues bien, es evidente que la conclusión a la que llega la Sentencia de instancia no puede ser compartida por el Tribunal.
1º) Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la que nos referiremos más adelante- no cabe entender que ha habido un funcionamiento anormal por el hecho de que se haya limitado -que no impedido- el acceso a estación gasolinera que explotaba el demandante en régimen de arrendamiento o por cualquier otro, pues ha quedado acreditado que durante todo el periodo que reclama la entidad demandante tuvo la posesión de dicho inmueble y lo explotó.
El acta de notoriedad que obra en las actuaciones (folios 88 y s.s.) y las fotografías que incorpora nos llevan a rechazar las alegaciones de la Sentencia de instancia en la medida en que la señalización que aparece en dichas fotografías no acredita que hubiera una clara excepción a la prohibición de circular por la parte de la calzada reservada para facilitar el acceso a la gasolinera.
Efectivamente, la señal deja clara, por un lado, la prohibición de circular en general y la obligatoriedad de hacerlo virando a la derecha, en todas las direcciones, pero también la única excepción a dicha prohibición que, en lo que ahora interesa, era el acceso a la gasolinera.
Dicho acceso se señala siguiendo recto (señal rectangular de gasolinera, 150 m). Bajo la señal roja redonda de prohibición se apostilla "Accés exclusiu Benzinera i concessionari". Es decir, que la prohibición no afectó a los clientes que se dirigían a la gasolinera (y al concesionario). Estas indicaciones se ajustaron al plan de movilidad, que obra en el folio 82 de las actuaciones, que obligaba a desviar la circulación de vehículos por la venida de Marià Fortuny en dirección a la plaza de Pompeu Fabra y que debía desviarse por la calle Ventura i Gassol y por la calle de Ceferí Olivé, con la única excepción de los vehículos que se dirigieran a la gasolinera y a las empresas de dicho tramo de vial.
2º) Ha quedado claro más arriba que el acceso a la gasolinera no fue impedido, sino que su acceso fue objeto de una señalización especial, individualizada. El acta de notoriedad, como cualquier otra prueba, ha de ser valorada por el Tribunal. Las fotografías que incorpora permiten observar que la señal de tráfico fue colocada por la empresa de obras justo al inicio de la vía de acceso de modo que la fotografía que obra en el acta levantada por Notario, en los términos indicados, no permite concluir que a los clientes de la entidad demandante se le impidiera el acceso a la gasolinera.
Precisamente, son las circunstancias fácticas concretas, examinadas en términos de proporcionalidad, las que definirán la antijuridicidad del daño, el estándar admisible en la limitación de derechos.
Las obras públicas satisfacen a intereses generales. En este caso, la ejecución del planeamiento mediante la construcción de un centro comercial que precisaba una modificación de las vías de acceso tanto a dicho centro comercial como a otros servicios o negocios ya existentes, como es el caso de la gasolinera.
Como nos dice la Sentencia del TS de 13 octubre 2001 (RJ 2001, 10084):
"... la Sala de instancia no ha respetado lo dispuesto concordadamente por los artículos 9.3 de la Constitución,139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, al denegar la indemnización pedida derivada de responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que, a pesar de no haberse interrumpido el acceso a las instalaciones hoteleras mientras se ejecutaron las obras de remodelación de la carretera, aquél resultó extremadamente complicado para que fuese factible usarlo salvo por los propios trabajadores de la empresa o por los residentes en la localidad más próxima, y en casos de haberse dificultado extraordinariamente los accesos desde las carreteras a instalaciones situadas en sus márgenes, la jurisprudencia, recogida en las sentencias que se citan de esta Sala, ha concedido derecho a indemnización por los perjuicios causados con la pérdida de clientela.
Las esporádicas Sentencias citadas, como fundamento de este motivo, por los recurrentes sólo sirven para confirmar la regla general de no resultar indemnizables los perjuicios que se irroguen por los desvíos que hubiese requerido la ejecución por la Administración de obras en las vías públicas, al no estar en tales supuestos en presencia de un daño antijurídico sino de riesgos o consecuencias lesivas que los particulares tienes el deber de soportar (artículo 141.1 de la Ley 30/1992, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, con lo que desaparece uno de los requisitos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, según acertadamente lo considera la Sala de instancia con expresa aceptación del parecer del Consejo de Estado.
En las Sentencias del TS de 18 de abril de 1995, 14 de abril de 1998 y 19 de abril de 2000, esta Sala ha declarado que el derecho a ser indemnizado, en concepto de responsabilidad patrimonial, por la pérdida de los accesos a un establecimiento desde la carretera sólo procede cuando se ha privado totalmente de aquéllos, pero no cuando se produce una reordenación de dichos accesos con la finalidad de mejorar el trazado de la propia carretera.
En el caso enjuiciado, la situación generada por las obras de la autovía fue transitoria, sin que, mientras su ejecución, resultase privado de acceso el restaurante, aunque hubiera que efectuarlo por un camino diferente del que tenía con anterioridad a las obras o del que se haya realizado una vez finalizadas".
Esta misma doctrina se ha mantenido en las Sentencias del TS de 14 de abril de 1998 (RJ 1998, 4044); y de 18 de abril de 1995 (RJ 1995, 3230).
3º) Una excepción a la doctrina general del TS se encuentra en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2009 (RJ 2009, 2502):
"La cuestión consiste, pues, en indagar si, tal y como acontecieron los hechos, extremo sobre el que hay consenso, el perjuicio sufrido por la compañía recurrente supera el objetivamente admisible en función de los estándares sociales [ sentencia de 16 de diciembre de 1997 (casación 4853/93, FJ 6º )] o, en otros términos, si las limitaciones y las restricciones que la ejecución de la obra impuso a la actividad que constituye su objeto empresarial exceden de las que afectaron por la realización de la misma al conjunto de los ciudadanos y a otros negocios emplazados en la zona, perdiendo esa nota de generalidad que, en aras del interés público, las legitimaría desde la perspectiva que ahora examinamos, singularizándose en el patrimonio de la actora [véanse en este extremo las sentencias de 14 de febrero de 2006 (casación 256/02, FJ 3 º) y 16 de noviembre de 2008 SIC (casación 453/06 , FJ 3º ), que, aunque referidas a supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado-legislador, contienen reflexiones en torno a la antijuridicidad de la lesión pertinentes para el actual supuesto].
Pues bien, en esa pesquisa dos notas, una objetiva y la otra de índole
subjetiva, se destacan sobremanera para evidenciar lo que, a nuestro juicio,
constituye un error de la Sala de instancia en la apreciación y en el análisis
de este elemento, netamente jurídico, del instituto de la responsabilidad
patrimonial de las Administraciones públicas.
La primera consiste en que, como se enfatiza en la propia sentencia y se obtiene de las actuaciones (véase el artículo 88, apartado 3, de la Ley 29/1998), las obras se emplazaron a lo largo de toda la fachada del hotel, de manera que afectaron muy directa y singularmente a la actividad desenvuelta en el mismo. Los trabajos, por su ubicación, no incidieron con la misma intensidad en otros inmuebles, negocios o actividades del entorno. Los transeúntes soportaron las molestias de una calle cortada y en obras; los titulares de actividades económicas en la zona sufrieron, sin excepción, las consecuencias de la ejecución de unos trabajos públicos, llevados a cabo en beneficio de todos y para mejorar el transporte metropolitano de Madrid; pero nadie, salvo la compañía recurrente, tuvo que soportar durante un largo periodo una excavación "a cielo abierto" en la puerta de su negocio, con maquinaria pesada y los consiguientes efectos. Los documentos aportados en el periodo de prueba reflejan esas singulares consecuencias (ocasionales cierres de los accesos; cambio de los mismos que obligan a sacar la basura por la zona de equipajes; cortes en el suministro de gas; rotura de las tuberías que abastecen de agua al hotel; pérdidas de las comunicaciones telefónicas; etc.).
La nota subjetiva consiste en la actividad desenvuelta por la empresa recurrente, que es la hotelera. Un hotel es un establecimiento destinado a proporcionar un cómodo alojamiento y alimentación adecuada a huéspedes y viajeros. A nadie se le puede escapar que esa actividad se ve seriamente obstaculizada por la realización de unas obras públicas que, según se nos dice en la sentencia impugnada, supusieron el despliegue de maquinaria y trabajadores, polvo, ruidos y vibraciones durante muchas horas al día. Difícilmente puede reposarse con trabajos de excavación y perforación en las inmediaciones, muy cercanos a la puerta del alojamiento.
En suma, no compartimos la opinión de la Sala madrileña, conforme a la que los perjuicios padecidos por "Hotel Miguel Ángel" no pasan de ser las normales consecuencias que todos hemos de encarar fruto de la vida en una sociedad que demanda unos mejores servicios, constituyendo cargas generales ligadas al estatus jurídico de ciudadano. Ni por la ubicación y características de las obras ni por la naturaleza del negocio que explota dicha entidad estaba jurídicamente obligada a soportar el daño. Las circunstancias de que los accesos al hotel se clausuraran ocasionalmente, de que las obras se ejecutaran conforme al proyecto aprobado y de que sus responsables mantuvieran contactos y reuniones frecuentes con los directivos del hotel no desdicen nuestra conclusión, pues únicamente evidencian que la actuación administrativa fue normal, pero esta regularidad no elimina la responsabilidad patrimonial ex artículo 106, apartado 2, de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, que obligan a indemnizar a los ciudadanos que sufran en su patrimonio jurídico una lesión que no estén constreñidos a sobrellevar, aun cuando derive de una actuación administrativa jurídicamente correcta.
Las anteriores razones nos permiten discrepar también del dictamen emitido en este caso por el Consejo de Estado, que se mantiene en un análisis muy abstracto de la cuestión, sin abordar el estudio de las particularidades concurrentes en el supuesto sobre el que dictamina, pues no se trata simplemente de que se hayan realizado unas obras junto a un inmueble donde se regenta un negocio, cuyo titular tenga unas expectativas amparadas por las mismas, sino de los perjuicios singulares e individuales causados a esa actividad mercantil.
En definitiva, a nuestro juicio nos encontramos en el caso analizado ante
una lesión antijurídica, por lo que, al no entenderlo así, la sentencia
impugnada infringe el artículo 141 de la Ley 30/1992". Esta Sentencia casó
la de instancia.
D) OBJETO DE LA LITIS: Precisamente, en nuestra Sentencia nº 638/2011, de 25 de mayo (JUR 2011,280344) decíamos que el Tribunal no tenía ninguna duda de la antijuridicidad del daño puesto que:
“La simple observación de las fotografías aportadas como prueba documental son fiel reflejo de la magnitud de las dos obras, especialmente en lo que se refiere al necesario movimiento de tierras, circulación de maquinaria pesadas, grúas, etc. Ello alteró el normal desenvolvimiento de la actividad comercial de la gasolinera, pues dicha actividad en su conjunto supuso una disuasión para los posibles usuarios de la misma, lo que se tradujo en disminución de venta de combustible, perfectamente acreditada y también en el uso del lavadero de automóviles, así como en la venta de productos en la tienda.
Es cierto que no se impidió el acceso en la mayor parte del tiempo que duró las construcciones indicadas, pero sí se obstaculizó dicho acceso por el constante movimiento de camiones, grúas y otras maquinarias de las mismas obras, lo que unido a nubes de polvo que levantaban, produjo la anterior dificultad in extremis, para utilizar los servicios de la gasolinera. No fueron simples molestias las que ocasionaron dichas obras, como lo prueba los daños materiales causados, y la disminución de ventas.
Esta afirmación no queda limitada por el hecho de que, en la construcción del aparcamiento subterráneo, se observasen tres fases en dichas obras, siendo, como afirma FIRA 2000 que en la última de ellas podría haber afectado a la gasolinera, cuando ya se habían producido los perjuicios anteriores. No aceptamos, pues, este razonamiento, porque en el informe pericial se determina con precisión y de forma indubitada que la responsabilidad es de las dos codemandadas, en igualdad de proporción, tanto en cuanto al período de tiempo se refiere, como en cuanto a su participación en el perjuicio causado”.
E) CONCLUSION: Estos razonamientos ya nos han de llevar, sin necesidad de examinar el
resto de las cuestiones planteadas, a concluir que no existió un daño
antijurídico. En consecuencia, hemos de estimar el recurso de apelación, revocar la
Sentencia de instancia y desestimar el recurso contencioso-administrativo, ya
que la limitación al acceso a la gasolinera fue acorde con los estándares e
índices de proporcionalidad aceptables que eliminan la antijuridicidad del
daño.
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