Cabe apreciar una infracción del derecho al consentimiento informado cuando no se cumple con la finalidad de que el paciente pueda valorar todas las opciones que existen en el tratamiento de sus lesiones o enfermedad.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 10ª, de 24 de septiembre de 2020, nº 660/2020, rec. 645/2018, declara que, con ocasión del bypass gástrico laparoscópico a que se sometió para el tratamiento de la obesidad mórbida que padecía la paciente fallecida, cabe apreciar una infracción del derecho al consentimiento informado cuando no se cumple con la finalidad de que el paciente pueda valorar todas las opciones que existen en el tratamiento de sus lesiones o enfermedad, por lo que se condena al pago de una indemnización de 50.000 euros. 

B) OBJETO DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. D. Matías y Dª Joaquina impugnan la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada a la Comunidad de Madrid por los daños y perjuicios derivados de la defectuosa asistencia sanitaria que consideran le fue prestada a su hija, en el Hospital de Fuenlabrada con ocasión del bypass gástrico laparoscópico a que se sometió para el tratamiento de la obesidad mórbida que padecía. 

La paciente, de 25 años de edad en la fecha de los hechos, presentaba numerosos antecedentes, entre los que se hallaba el asma bronquial que se inicia en el año 2007 asociado a patología alérgica con revisiones permanentes por el Servicio de Neumología y frecuentes consultas de urgencia. 

C) SOBRE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL. 

1º) Con carácter preliminar al examen de las cuestiones planteadas en los escritos de demanda y contestación sobre la corrección o incorrección de la asistencia sanitaria enjuiciada, debemos recordar los requisitos necesarios para que proceda la declaración de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. 

Resulta obligado, a tal fin, citar el art. 106.2 de la Constitución española (en adelante, CE), a tenor del cual: 

"Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". 

La remisión que se contiene en el precepto constitucional nos conduce al Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992), aplicable ratione temporis, del que nos interesa destacar ahora su art. 139.1, según el cual: 

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".

A partir de dicha regulación constitucional y legal la jurisprudencia ha decantado los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración en la siguiente formulación que encontramos expuesta, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 5 de diciembre de 2014 (Sec. 6ª, recurso nº 1308/2012 (EDJ 2014/210654), ponente D. ª Margarita Robles Fernández, Roj STS 4942/2014, FJ 3): 

"La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta". 

2º) En el ámbito sanitario. 

De forma más específica, en el concreto ámbito de la asistencia sanitaria, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 (Sec. 4ª, recurso nº 4397/2010), que se expresa del siguiente modo: 

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011, y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados”. 

Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado (sentencias del TS de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales "puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido", cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal". 

3º) EN RELACIÓN CON EL CONSENTIMIENTO INFORMADO.Dado que la reclamación se fundamenta también, como hemos visto, en la infracción del derecho al consentimiento informado, haremos a continuación una referencia a la normativa y jurisprudencia que resultan de aplicación. 

El art. 15 de la Constitución (CE), en su primer inciso, establece: 

"Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes". 

El Tribunal Constitucional, a propósito del derecho fundamental a la integridad física y moral, ha declarado, entre otras, en la sentencia nº 37/2011, de 28 de marzo, FFJJ 5 y 6, que: 

"El art. 15 CE no contiene una referencia expresa al consentimiento informado, lo que no implica que este instituto quede al margen de la previsión constitucional de protección de la integridad física y moral. Con carácter general declaramos en las SSTC 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 3, y 116/1999, de 17 de junio, que "los preceptos constitucionales relativos a los derechos fundamentales y libertades públicas pueden no agotar su contenido en el reconocimiento de los mismos, sino que, más allá de ello, pueden contener exigencias dirigidas al legislador en su labor de continua configuración del ordenamiento jurídico, ya sea en forma de las llamadas garantías institucionales, ya sea en forma de principios rectores de contornos más amplios, ya sea, como enseguida veremos, en forma de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos". Asimismo, es preciso recordar que "de la obligación del sometimiento de todos los poderes públicos a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la eficacia de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos 'los impulsos y líneas directivas', obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su defensa" (Sentencia del TC nº 53/1985, de 11 de abril, FJ 4, y nº 129/1989, de 17 de julio, FJ 3). 

Evidentemente, las actuaciones médicas llevan implícita una posibilidad de afección a la integridad personal protegida por el art. 15 CE, en la medida en que éste tutela la inviolabilidad de la persona contra toda intervención en su cuerpo, de manera que es preciso arbitrar los mecanismos necesarios para garantizar la efectividad del derecho dentro de ese ámbito, cohonestándolo con la función y finalidad propias de la actividad médica. Y es que, como señalamos en la STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 8, la protección constitucional de la vida y de la integridad personal (física y moral) no se reduce al estricto reconocimiento de los derechos subjetivos necesarios para reaccionar jurídicamente frente a las agresiones a ellos inferidas, sino que, además, contiene un mandato de protección suficiente de aquellos bienes de la personalidad, dirigido al legislador y que debe presidir e informar toda su actuación. En lo que aquí interesa, esa garantía de la efectividad del derecho en el ámbito médico implica que cualquier actuación que afecte a la integridad personal, para resultar acorde con dicho derecho, según la delimitación que antes efectuamos del mismo, se ha de encontrar consentida por el sujeto titular del derecho o debe encontrarse constitucionalmente justificada. De ahí que el legislador deba establecer (como en efecto ha hecho, según veremos posteriormente) los mecanismos adecuados para la prestación del consentimiento del sujeto que se ha de ver sometido a una intervención médica, así como los supuestos que, desde una perspectiva constitucional permitirían prescindir del mismo, teniendo siempre presente, de una parte "que sólo ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga al definir cada derecho o ante los que de manera mediata o indirecta de la misma se infieran al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos, puedan ceder los derechos fundamentales (Sentencias del TC 11/1981, fundamento jurídico 7, 2/1982 , fundamento jurídico 5, 110/1984 , fundamento jurídico 5), y de otra que, en todo caso, las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho 'más allá de lo razonable' (Sentencia del TC 53/1986 , fundamento jurídico 3), de  modo que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean 'necesarias para conseguir el fin perseguido' (Sentencias del TC 62/1982, fundamento jurídico 5 ; 13/1985 , fundamento jurídico 2) y ha de atender a la 'proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en que se halla aquel a quien se le impone' (Sentencia del TC 37/1989 , fundamento jurídico 7) y, en todo caso, respetar su [contenido] esencial (Sentencia del TC 11/1981 , fundamento jurídico 10) , 196/1987, fundamentos jurídicos 4 , 5 y 6 , 197/1987 , fundamento jurídico 11), si tal derecho aún puede ejercerse" (Sentencia del TC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8). 

Para determinar las garantías que, desde la perspectiva del art. 15 CE, se imponen a toda intervención médica que afecte a la integridad corporal del paciente, podemos acudir, por una parte, a los tratados y acuerdos en la materia ratificados por España, por el valor interpretativo de las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas que les reconoce el art. 10.2 CE (por todas, STC 6/2004, de 16 de enero , FJ 2), y, por otra, a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que también ha de servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales, de acuerdo con el mismo art. 10.2 CE, según tenemos declarado, entre otras muchas, en las Sentencia del TC nº 303/1993, de 25 de octubre, FJ 8, y nº 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5, para concluir con el examen de la regulación legal encargada de plasmar esas garantías. 

Pues bien, entre esos elementos hermenéuticos encontramos, en primer lugar, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000, y reconocida -tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo- con el mismo valor jurídico que los Tratados por el art. 6.1 del Tratado de la Unión Europea (Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, en vigor desde el 1 de diciembre de 2009). El art. 3 de la Carta reconoce el derecho de toda persona a la integridad física y psíquica, obligando a respetar, en el marco de la medicina y la biología "el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas por la ley" [apartado 2 a)]. En esta misma línea, el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina (en adelante, Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997 y ratificado por España por Instrumento de 23 de julio de 1999 ("BOE" núm. 251, de 20 de octubre de 1999) -con entrada en vigor el 1 de enero de 2000- se refiere en su Capítulo II al "[consentimiento" estableciendo en el art. 5 la regla general, según la cual, sólo podrá realizarse una intervención en el ámbito de la sanidad "después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento", a cuyo efecto, "deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias". Ahora bien, cuando por motivos de urgencia no pueda obtenerse el consentimiento adecuado, será posible proceder inmediatamente "a cualquier intervención indispensable desde el punto de vista médico a favor de la salud de la persona afectada" (art. 8). 

En el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) no existe una norma específica referida a la protección de la integridad física y moral, pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) la ha englobado en la noción de "vida privada" cuyo respeto se consagra en el art. 8.1 CEDH ( SSTEDH de 16 de diciembre de 1997, caso Raninen c. Finlandia, § 63 ; y de 24 de febrero de 1998, caso Botta c. Italia , § 32), como también ha incluido en el mismo la participación de los individuos en la elección de los actos médicos de los que sean objeto así como las relativas a su consentimiento (Sentencia del TEDH de 24 de septiembre de 1992, caso Herczegfalvy c. Austria, § 86 ; y de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 63). En este sentido, el Tribunal de Estrasburgo ha destacado la importancia del consentimiento de los pacientes, considerando que la imposición de un tratamiento médico sin ese consentimiento, si el paciente es adulto y sano mentalmente, supone un ataque a la integridad física del interesado que puede poner en cuestión los derechos protegidos por el art. 8.1 CEDH ( STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido , § 63), poniendo de relieve, también, la importancia para las personas expuestas a un riesgo sobre su salud de tener acceso a la información que les permita evaluar dicho riesgo ( SSTEDH de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros c. Italia, § 60 ; y de 2 de junio de 2009, caso Codarcea c. Rumanía , § 104). En la última Sentencia citada, el TEDH ha señalado que, al amparo de su obligación de adoptar las normas adecuadas para garantizar el respeto a la integridad física de los pacientes, los Estados parte deben imponer las normas precisas para que los médicos se pregunten sobre las consecuencias previsibles de la intervención médica proyectada sobre la integridad física de sus pacientes e informen a éstos convenientemente sobre aquéllas, de modo que la persona pueda consentir el acto con conocimiento de causa, de suerte que si se consuma un riesgo previsible sin que el paciente haya sido informado por el médico, el Estado concernido podría llegar a ser directamente responsable al abrigo del art. 8 CEDH). 

D) EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE: 

1º) De acuerdo con lo expuesto, podemos avanzar que el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Ésta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal (STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 63), y también por este Tribunal (STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 9). 

Ahora bien, para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos. De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación. 

La información previa, que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar consentimiento informado, puede ser considerada, pues, como un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental. 

2º) REGULACION LEGAL: Es consonante con la relevancia que se ha asignado a la información y al consentimiento previos a la realización de cualquier actuación médica la regulación de estos aspectos que se realiza en nuestro ordenamiento interno, contenida, esencialmente, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que actualiza y completa la regulación contenida en la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, con observancia de las previsiones del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina de 4 de abril de 1997, al que ya se ha hecho referencia. 

Entre los principios básicos que enuncia la Ley 41/2002 en su art. 2, figura la exigencia, con carácter general, del previo consentimiento de los pacientes o usuarios para toda actuación en el ámbito de la sanidad, "que debe obtenerse después del que el paciente reciba una información adecuada", y que "se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley" (apartado 2). Asimismo, queda recogido el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, tras recibir la información adecuada (apartado 3), y a negarse al tratamiento, salvo en los casos previstos en la ley (apartado 4). El art. 4 regula el derecho a la información asistencial de los pacientes, como medio indispensable para ayudarle a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, correspondiendo garantizar esa información, con el contenido previsto en el art. 10, al médico responsable del paciente, así como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto, reconociéndose también el derecho a no recibir información (aunque con los límites contemplados en el art. 9.1). Por lo que se refiere al consentimiento informado, el art. 8 prevé que "Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso", y que, como regla general, se prestará verbalmente, salvo determinados supuestos, como las intervenciones quirúrgicas, en las que se efectuará por escrito. Como excepción se permite llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables para la salud del paciente sin necesidad de su consentimiento en supuestos tasados (art. 9.2)". 

En el ámbito legal, la regulación del derecho al consentimiento informado se contiene en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (en adelante, Ley 41/2002). 

El art. 8.1 del referido Texto Legal dispone que: 

"Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso”. 

3º) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Por su parte, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sala Tercera) sobre esta cuestión se recoge, por ejemplo, en la sentencia de 26 de mayo de 2015 (Sec. 4ª, recurso nº 2548/2013, ponente D. Jesús Cudero Blas, Roj STS 2316/2015, FJ 4):

"Como se sigue de los artículos 3, 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud" , consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en " la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias". 

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que: " tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan". De esta forma, " causa, pues, un daño moral , cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (Sentencias del TS de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 y Sentencia del TS de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011, con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores)”. 

Por último, como recuerda la sentencia de la Sala Tercera de 4 de diciembre de 2012 (Sec. 4ª, recurso nº 6157/2011, ponente D. Enrique Lecumberri Marti, Roj STS 8738/2012, FJ 5), "(la) jurisprudencia (SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008, 25 de marzo de 2010, rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales". 

E) OBJETO DE LA LITIS: Dos cuestiones analizaremos a propósito de la infracción del derecho al consentimiento informado de la paciente: 

a) Si los padres de la paciente están legitimados para reclamar por este título.

b) Si se infringió el derecho al consentimiento informado. 

1º) SOBRE LA LEGITIMACIÓN DE LOS PADRES DE LA PACIENTE PARA RECLAMAR POR INFRACCIÓN DEL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO. 

Dando respuesta a la objeción analizada, hemos de contestar afirmativamente según el criterio expresado por esta Sala y Sección en anteriores pronunciamientos. 

Nos referiremos, en concreto, a uno de ellos. 

El constituido por la sentencia de 19 de febrero de 2015 (recurso nº 1251/2012, ponente D. ª Ana María Aparicio Mateo, Roj STSJ M 1772/2015, FJ 3º), en que se razonó así: 

"Planteado en los expresados términos el objeto de debate, procede examinar, en primer lugar, la alegación de falta de legitimación activa de los actores opuesta por ambas codemandadas por entender, con la Orden impugnada, que los actores carecen de legitimación activa para reclamar por unas lesiones que no sufrieron en sus bienes o derechos, dado que el daño reclamado proviene de los daños físicos y morales sufridos por su madre fallecida , que deben reputarse de carácter personalísimo y no son susceptibles de transmisión mortis causa; a lo que añaden que, como señala el Consejo Consultivo, no puede reconocerse legitimación a terceras personas para reclamar los perjuicios irrogados al paciente, cuando este haya fenecido antes de interponer la reclamación. 

Esta Sala ha venido reconociendo legitimación activa a los herederos para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios irrogados al causante, en los supuestos en que este hubiera ejercitado la reclamación con antelación a su fallecimiento, momento en el que transmite ese derecho a sus herederos, por entender que el derecho ejercitado tiene naturaleza patrimonial y es plenamente transmisible a los herederos (Sentencias de la Sección 10ª de 17 de julio de 2013, recurso 401/2011, y de 15 de noviembre de 2013, recurso 12/2011). Junto a los anteriores, concurren asimismo otros pronunciamientos en los que se entiende que el título de heredero no es bastante para sustentar legitimación activa para reclamar por unos daños personalísimos que sólo sufrió el causante en vida y no reclamó antes de fallecer (Sentencia de la Sección 9ª, de 28 de febrero de 2013, recurso 977/2009). 

Sin embargo, frente a ello, no puede ignorarse la doctrina sentada en la materia por Sala Primera del Tribunal Supremo, a título de ejemplo, en Sentencia de 13 de septiembre de 2012 (recurso 2019/2009 ), en la que, con cita de anterior pronunciamiento de la misma Sala, de 10 de diciembre de 2009 (recurso 1090/2005), en un supuesto en el que la víctima de un accidente de tráfico falleció como consecuencia del propio accidente antes de que sus padres formularan reclamación judicial en sede civil, y en el que los padres del fallecido, independientemente de su legitimación para reclamar la indemnización que les correspondía como perjudicados por el fallecimiento de su hijo, optaron por reclamar como herederos la mayor indemnización que le habría correspondido a este por los daños personales sufridos en concepto de lesiones y secuelas, proclama lo siguiente: "En el presente caso, el perjuicio extrapatrimonial trae causa del accidente, y el alcance real del daño sufrido por la víctima estaba ya perfectamente determinado a través de un informe del médico forense por lo que, al margen de su posterior cuantificación, era transmisible a sus herederos puesto que no se extingue por su fallecimiento , conforme el artículo 659 del CC. Como señala la sentencia del TS de 10 de diciembre de 2009 , a partir de entonces existe una causa legal que legitima el desplazamiento patrimonial a favor del perjudicado de la indemnización por lesiones y secuelas concretadas en el alta definitiva, tratándose de un derecho que, aunque no fuera ejercitado en vida de la víctima, pasó desde ese momento a integrar su patrimonio hereditario, con lo que serán sus herederos, en este caso sus padres, los que ostentan derecho -iure hereditatis-, y por tanto, legitimación para exigir a la aseguradora su obligación de indemnizar lo que el causante sufrió efectivamente y pudo recibir en vida, a cuenta de la cual, y de los intereses que pudieran corresponderle, entregó la aseguradora la cantidad de 312.527,75 euros, como legitimación tienen también, aunque no la actúen en este caso, como perjudicados por el fallecimiento que resulta del mismo accidente -iure propio- puesto que se trata de daños distintos y compatibles". 

Asimismo, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 26 de marzo de 2012 (recurso 3531/2012), al resolver una reclamación de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, parte del quebranto de la lex artis en la prestación del consentimiento informado como consecuencia de no haber sido instruida la paciente adecuadamente sobre los riesgos derivados del parto por cesárea, con la consiguiente producción de un daño moral reparable económicamente ante la privación de la capacidad de decidir de la víctima, y admite la legitimación del esposo e hijos de la fallecida para reclamar el concepto indemnizatorio correspondiente al indicado daño moral generado a esta última por la ausencia de consentimiento informado (que cuantifica en la suma de 60.000 euros), además de la legitimación por derecho propio para ejercitar la acción de resarcimiento por el fallecimiento de la citada como consecuencia del también quebranto de la lex artis en la atención sanitaria de la misma. 

En el supuesto enjuiciado, la hija de los demandantes, con antelación a la fecha de su fallecimiento, ocurrido el 31 de enero de 2010, acudió al Gabinete de Valoración del Daño Corporal con la intención de que se procediera a determinar la posible existencia de negligencia médica y se valorasen las lesiones y secuelas concurrentes, con la intención de reclamar por todos los padecimientos sufridos. Así lo evidencia el contenido del informe pericial emitido, en fecha 21 de enero de 2010, por el D. Luis Andrés, en el que pone de manifiesto que realiza el informe a solicitud de la Sra. Estrella, así como que procedió a la exploración física de esta última el 20 de noviembre de 2009. 

Pues bien, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente referenciada, también en este caso, se hallaba determinado a través del precitado informe el alcance del daño sufrido por la víctima y la acción para su reclamación era transmisible a sus herederos tras su fallecimiento , aunque no se hubiera ejercitado en vida; de tal forma que los hijos, cuya declaración de herederos abintestato ha quedado acreditada en la litis a través de Acta de Notoriedad, de 27 de abril de 2010, ostentan legitimación para exigir la indemnización que pudiera corresponder a la causante como consecuencia de los padecimientos sufridos como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida. Lo que obliga a rechazar la falta de legitimación esgrimida". 

Pues bien, en atención a la jurisprudencia de la Sala Tercera citada en el anterior precedente, consideramos que los padres de la paciente están legitimados para reclamar la responsabilidad patrimonial derivada de la infracción del derecho al consentimiento informado de la misma. 

2º) SOBRE LA INFRACCIÓN DEL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO. La queja que plantean los recurrentes a este respecto es muy concreta y se expresa así en la demanda: "Existe mala praxis médica al no haber hecho firmar a la paciente las autorizaciones y permisos previstos para este tipo de intervención quirúrgica conforme a los protocolos existentes, permitiendo que la paciente firmara el consentimiento informado el mismo día de la intervención quirúrgica, privándola de una decisión madurada con la antelación requerida”. 

La resolución administrativa considera, como ha quedado expuesto en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, que se respetó el derecho al consentimiento informado de la paciente, tanto en lo relativo a la firma por la misma del documento de consentimiento informado que obra en la historia clínica como en la información suministrada con anterioridad a la intervención. 

De los hechos probados extraemos dos conclusiones, la primera de signo positivo, que el documento de consentimiento informado fue suscrito por la paciente el mismo día de la intervención quirúrgica, y la segunda de signo negativo, que desconocemos el contenido concreto de la información suministrada a la paciente con anterioridad de dicha fecha sobre dicha intervención, con ocasión de las distintas asistencias que se registran en la historia clínica. 

Ambas conclusiones nos conducen a que estimemos infringido el derecho al consentimiento informado de la paciente. No se ha acreditado que, antes del 2 de agosto de 2011, la paciente fuera informada del contenido a que se refieren los arts. 8.3 y 10 de la Ley 41/2002. Y, en cuanto a la información suministrada el día 2 de agosto de 2011 a través del documento de consentimiento informado que obra en la historia clínica -folios nº 190 y 191 del expediente administrativo-, no se proporcionó con la antelación suficiente como para que la paciente pudiera ejercer con plenitud su derecho y facultad de autodeterminación, que es la finalidad primordial a la que se orienta el derecho al consentimiento informado. 

Acerca de la exigencia de una antelación mínima entre la información para obtener el consentimiento del paciente y el acto médico, hemos de mencionar, en primer lugar y en el ámbito internacional, el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997. Convenio ratificado por España y que exige que el consentimiento informado sea previo a una intervención en el ámbito de la sanidad (art. 5.1). No detalla el Convenio, sin embargo, el período de tiempo mínimo que debe mediar entre ambos momentos.

En similar sentido se expresa la Ley 41/2002, al no incorporar ninguna precisión explícita en tal sentido, más allá de la exigencia de que el consentimiento informado sea previo (por ejemplo, art 2.2). 

Y ello a diferencia de lo que sucede en algunas regulaciones autonómicas en que sí se ha incorporado la exigencia de que el consentimiento informado se obtenga con antelación suficiente al acto médico e incluso, en ocasiones, precisando un plazo mínimo. 

Por ejemplo y sin ánimo exhaustivo, el art. 8.3 de la Ley de la Comunidad Autónoma de Galicia 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica del paciente, establece:

"La información se facilitará con la antelación suficiente para que el paciente pueda reflexionar y decidir libremente". 

En similares términos se pronuncia el art. 9.4 de la Ley 5/2010, de 24 de junio, sobre derechos y deberes en materia de salud de Castilla-La Mancha, a tenor del cual: " La información, como regla general, se proporcionará al paciente verbalmente, dejando constancia escrita en la historia clínica. Esta información deberá darse de forma comprensible, adaptada a la capacidad de cada persona, de manera continuada y con antelación suficiente a la actuación asistencial para permitir a la persona elegir con libertad y conocimiento de causa”. 

Y el art. 17.3 de la Ley de Castilla y León 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud, conforme al cual: "Todos los centros, servicios y establecimientos tendrán en cuenta que una adecuada información constituye una parte fundamental de toda actuación asistencial. Como regla general la información se proporcionará verbalmente, dejando constancia en la historia clínica, siendo obligado entregarla en forma escrita en los supuestos exigidos por la normativa aplicable. La información se facilitará en términos comprensibles, adecuados a las necesidades de cada persona y con antelación suficiente para que ésta pueda reflexionar y elegir libremente". 

En similar sentido hemos de citar el art. 43.1 de la Ley 3/2009, de 11 de mayo, de los derechos y deberes de los usuarios del sistema sanitario de la Región de Murcia, a tenor del cual: " La información previa al consentimiento informado, que debe ser comprensible y suficiente, se ofrecerá al paciente, salvo en supuestos de urgencia, con la debida antelación y preferentemente no en la misma sala en donde se deba practicar la actuación asistencial, a fin de que el paciente pueda reflexionar y, en su caso, solicitar cuantas aclaraciones considere necesarias para adoptar una decisión". 

Más concreta resulta la Ley 10/2014, de 29 de diciembre, de Salud de la Comunitat Valenciana. Su art. 43.9 dispone: " La información previa al consentimiento se facilitará con la antelación suficiente y, en todo caso, al menos veinticuatro horas antes del procedimiento correspondiente, siempre que no se trate de actividades urgentes. En ningún caso se dará información al paciente cuando esté adormecido ni con sus facultades mentales alteradas, ni tampoco cuando se encuentre ya dentro del quirófano o la sala donde se practicará el acto médico o el diagnóstico". 

O la Ley de la Comunidad Autónoma de Extremadura 3/2005, de 8 de julio, de información sanitaria y autonomía del paciente, que en su art. 28.3 prevé: " Se facilitará con la antelación suficiente para que el paciente pueda reflexionar con calma y decidir libre y responsablemente, y en todo caso, al menos 24 horas antes del procedimiento correspondiente, siempre que no se trate de actividades urgentes o que no requieran hospitalización". 

En todo caso, aunque ninguna de dichas normativas autonómicas resultan de aplicación al presente caso, la obligación de suministrar la información con la antelación suficiente al acto asistencial resulta igualmente exigible a tenor de lo dispuesto en la Ley 41/2002. 

Esta interpretación es la que resulta más acorde a la finalidad que debe cumplir el documento de consentimiento informado, como hemos mencionado anteriormente. 

También avala tal conclusión el hecho de que, de no exigirse tal antelación suficiente, se estaría menoscabando uno de los derechos reconocidos expresamente en dicha Ley como es el derecho a revocar libremente el consentimiento prestado. Así, conforme al art. 8.5 de la Ley 41/2002: 

“El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento”. 

Por otra parte, en el presente caso desconocemos el contenido concreto de la información suministrada en las asistencias anteriores al día de la intervención quirúrgica por lo que no podemos afirmar, a partir de la misma, que se haya cumplido el deber de información con los requerimientos que exige la Ley 41/2002. Si lo que persigue la necesidad de consentimiento informado es, como señala el art. 8.1 de la Ley 41/2002 que el paciente pueda valorar todas las opciones, tras recibir la información prevista en el art. 4, en el presente caso no podemos afirmar que esa finalidad haya sido cumplida tal y como se desarrollaron los acontecimientos. Por tanto, apreciamos que, en tal sentido, hubo una infracción del derecho al consentimiento informado. 

F) CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN DEL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO. De conformidad a lo razonado en el Fundamento Jurídico anterior, procede seguidamente abordar la indemnización por la ausencia de consentimiento informado válidamente prestado por la paciente. 

Debemos distinguir, a este respecto, entre qué se indemniza y cómo se indemniza. 

A ambas cuestiones proporciona respuesta la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2012 (Sec. 4ª, recurso nº 5283/2011, ponente D. Santiago Martínez-Vares García, Roj STS 7388/2012, FJ 4). 

Así, a la primera, al afirmar que: " Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar recientemente que "tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (sentencia de 2 octubre 2.012, dictada en el recurso de casación 3.925/2.011, con cita de otras muchas)". 

Y a la segunda cuando declara que se indemniza "el llamado "pretium doloris" y que ello comporta "un inevitable subjetivismo". 

La relación causal entre la asistencia sanitaria prestada por la Administración demandada y el daño sufrido por la paciente no se controvierte por las partes. Así pues, en este caso, el incumplimiento de los deberes de información no deviene irrelevante y concede derecho a indemnización, por emplear las mismas palabras que utiliza el Tribunal Supremo. 

Por lo tanto, trasladando la anterior doctrina a las circunstancias del presente caso y recordando la advertencia sobre el " inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado "pretium doloris”, consideramos procedente reconocer el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la Administración demandada y su entidad aseguradora en la suma total de 50.000 euros, cantidad ya actualizada a la fecha de la presente resolución. 

Procedimiento éste, de fijación actualizada del quantum del daño, que la jurisprudencia considera " como uno de los instrumentos adecuados posibles para hacer efectivo el principio de indemnidad " tal y como, por ejemplo, se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 (Sec. 4ª, recurso nº 676/2011, ponente D. Enrique Lecumberri Martí, Roj STS 4548/2012, FJ 5). 

G) DECISIÓN DEL CASO. En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo en el sentido de anular el acto impugnado, declarando en su lugar la existencia de responsabilidad patrimonial en los términos razonados en el fundamento jurídico decimosexto de esta resolución y reconociendo a los recurrentes el derecho a ser indemnizados por la Administración demandada y su entidad aseguradora en la suma de 50.000 euros, cantidad esta última ya actualizada a la fecha de la presente resolución.

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