Si no existió consentimiento informado por escrito, debe entenderse que no existió tal consentimiento, constituyendo en sí misma la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado una infracción de la "lex artis" "ad hoc" susceptible de generar un daño moral indemnizable.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 19ª, de 23 de mayo de 2019, nº 262/2019, rec. 999/2016, señala que, en la medida que no existió consentimiento informado por escrito, debe entenderse que no existió tal consentimiento, constituyendo en sí misma la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado una infracción de la "lex artis" "ad hoc" susceptible de generar un daño moral indemnizable, siendo lo usual en estos casos establecer la indemnización en el 50% de la que hubiera correspondido como consecuencia de la mala praxis acreditada. 

1º) El artículo 8.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula el consentimiento informado:

"El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".

Si no existió consentimiento informado por escrito, debe entenderse que no existió tal consentimiento y, por tanto, que el actor ha padecido un daño moral. 

2º) Al basarse la condena en la falta de consentimiento informado, no procederá la aplicación de los interese del art. 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro que establece que: 

"La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100". 

B) NECESIDAD DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO: En la intervención médica quirúrgica (litotricia) el consentimiento informado es necesario. Así lo señaló específicamente para esta intervención la STS, Civil sección 1 del 15 de noviembre de 2006 (ROJ: STS 6788/2006) al señalar que: 

“El consentimiento del fallecido no fue prestado y obtenido contando con la información necesaria, ni con la que exige el artículo 10.5 de la Ley 14/86, al no reunir los requisitos mínimos y razonables para haberle permitido decidir, con suficiente conocimiento, si decidía someterse o no a la intervención, siendo este necesario al no darse las circunstancias excepcionales del art. 10.6 a). b) y c) de la LGS”. 

El consentimiento informado en este caso debió hacerse por escrito. Como señala la propia resolución que se ha mencionado, no es suficiente un consentimiento informado realizado mediante un formulario, sino que lo debe ser específico. 

Señala sobre el particular la sentencia de la AP de Madrid, sección 10, del 31 de enero de 2019 (ROJ: SAP M 477/2019): 

"En cuanto a la información se dice, en la Ley, que "la información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias" (párrafo tercero y último del apartado 1 del artículo 4). Y respecto del consentimiento se indica, en la Ley, que "el consentimiento será verbal por regla general; Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente". 

Como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de julio de 2007: "La información constituye un presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial hallándose incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico. Los apartados 5 y 6 del artículo 10 de la Ley General de Sanidad, Ley 14/1986, de 25 de abril, establecen el derecho del usuario de los servicios sanitarios públicos y privados (ap.15) a que se de en términos comprensibles información completa y continuada verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico en su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito para la realización de cualquier intervención , salvo los casos que menciona." 

Por eso mismo la existencia de consentimiento informado no puede acreditarse, y la acreditación le corresponde a la demandada, mediante la prueba testifical de los médicos que participaron en el procedimiento médico que se dice negligente. 

En este caso no existió consentimiento informado por escrito, luego debe entenderse que no existió tal consentimiento y, por tanto, que el actor ha padecido un daño moral. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye en sí misma a una infracción de la lex artis ad hoc susceptible de generar un daño moral indemnizable (por ejemplo, sentencias de 26-6-2006, 15-11-2006, 21-12-2006, 29-7-2008 y 23-10-2015, entre otras). 

Lo usual en estos casos es establecer la indemnización en el 50% de la que hubiera correspondido como consecuencia de la mala praxis acreditada. 

Señala la Sentencia del TS de 16 de enero de 2012: 

"Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento conservador, las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de la misma; todo lo cual permite cuantificar la indemnización en.....es decir, un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, tomando como referencia la misma que recoge la sentencia de la Audiencia, mediante la aplicación del baremo, que no ha sido cuestionada". 

Por tanto, y por este concepto, se concederá una indemnización de 24.568,23 euros., con el inertes legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial. Es conocido que la máxima "in illiquidis non fit mora", aplicable a supuestos muy variados en su tipología pero referentes, sustancialmente, a aquellos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se lleve a efecto la fijación de la misma a través de la correspondiente resolución judicial, ha sido atenuada, en su aparente automatismo, por una reciente pero cada vez más consolidada doctrina jurisprudencial a cuyo tenor la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aun cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial (Sentencia del TS 1-12-97 , que cita las de 5-4-92 , 18-2-94 , 21-3-94 y 24-5-94, así como también las sentencias del TS de 26-3-97, 2-4-97, 30-1-98 , 30-7-99 y 11-11-99 ). 

Al basarse la condena en la falta de consentimiento informado, no procederá la aplicación de los interese del art. 20 de la LCS. Como señala en caso idéntico la SAP, Civil sección 1 del 19 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP B 11473/2018): " No obstante, en el caso de autos existen razones que justifican la no imposición de los intereses del art. 20 LCS, ya que la aseguradora demandada desconocía la falta de consentimiento informado, que ha sido el título de imputación motivo de la condena...”.

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