En relación con el sometimiento a un tratamiento médico-estético, como es el caso de un tatuaje, la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc susceptible de generar un daño moral indemnizable.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sec. 7ª, de 27 de junio de 2019, nº 49/2019, rec. 54/2019, declara que, en relación con el sometimiento a un tratamiento médico-estético, como es el caso de un tatuaje, se exige informar adecuadamente de los riesgos y complicaciones que pueden derivarse del tratamiento, para que el consentimiento que se preste sea con plena conciencia y libertad, de manera que la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc susceptible de generar un daño moral indemnizable. 

Indemnización calculable en los supuestos en los que, por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identifica el daño con la privación al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado, mediante la teoría de la pérdida de oportunidad, evaluándose la cuantía de la indemnización según el grado de probabilidad de éxito o fracaso del tratamiento. 

B) HECHOS: La controversia versa sobre la defectuosa realización por el demandado de un tatuaje en el antebrazo de la actora, cuya práctica generó en la misma una mancha de tina que desmerece estéticamente la zona corporal afectada. 

C) CONSENTIMIENTO INFORMADO: Es cierto que no existe prueba alguna de que el oscurecimiento de la piel producido por el corrimiento de la tinta empleada en la operación de cover, realización de un tatuaje encima de otro con el fin de tapar el primero, sea consecuencia de la mala praxis en su ejecución por el demandado o un efecto de tal técnica. 

Sin embargo, la responsabilidad derivaría de la falta de información adecuada a la actora por el demandado de las consecuencias se someterse a un tratamiento del tipo solicitado. 

Como nos dice la sentencia núm.228/2009 de 1 de junio de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sección 4ª, con cita de la sentencia de la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de diciembre de 2004: 

"Ciertamente, la doctrina jurisprudencial viene poniendo de relieve la importancia que reviste el cumplimiento del deber de información del médico respecto del cliente o del paciente, porque para que el consentimiento prestado por el usuario sea eficaz, es preciso que se trate de un consentimiento prestado con conocimiento de causa. Para ello se requiere que se comuniquen al cliente --o paciente--, entre otros aspectos, los riesgos y complicaciones que podrían surgir (STS de 2 de julio de 2002 -que cita las de 7 de marzo y 26 de septiembre de 2000, 12 de enero y 11 de mayo de 2001-, entre otras). 

Debe tratarse, además, de una información completa y asequible, siendo la obtención del consentimiento informado un presupuesto básico para que el paciente pueda decidir con plena conciencia y libertad. El deber de información es de cargo directo y personal del facultativo que va a realizar la intervención, incumbiéndole poner en conocimiento del paciente los riesgos y ventajas e inconvenientes de cada tratamiento a fin de que el paciente pueda conocer el verdadero alcance y consecuencias con la consiguiente libertad de elección e incluso de poder desistir de la intervención. Así lo establece la sentencia del TS de 26 de septiembre de 2000, en la que se incide en el hecho de que la información correcta es un elemento esencial de la "lex artis ad hoc" o núcleo primordial del contrato de arrendamiento de servicios médicos, con mención del artículo 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, del Código de Deontología Médica y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; consentimiento informado al que también se refiere la sentencia del TS de 11 de mayo de 2001, calificándolo como derecho fundamental y que ha tenido definitivamente su plasmación en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica. 

Es obvia, en consecuencia, la trascendencia que tiene el derecho cruzado con la idea de deber de información". 

De otra parte, el artículo 217 de la LECiv , en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. 

Aplicada la doctrina expuesta al caso de autos, se llega a la conclusión de que era a la parte demandada a quien correspondía acreditar que informó cumplidamente a la actora que la práctica de un cover implicaba el riesgo de corrimiento de tinta y oscurecimiento de la piel, así como de la persistencia en el tiempo de la mancha y la necesidad para su eliminación de técnicas de láser. Y, si bien el demandado afirmó durante su interrogatorio que informó a la actora de los efectos perjudiciales de la práctica del tatuaje, entre otros el indicado, lo cierto es que no ha aportado prueba alguna en tal sentido, por lo que debe concluirse que no existió consentimiento informado. 

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye en sí misma a una infracción de la lex artis ad hoc susceptible de generar un daño moral indemnizable. 

D) INDEMNIZACION: Por lo que respecta a la cuantificación de la indemnización de los perjuicios, la parte actora fija en 10.000 euros el daño moral sufrido, indica que serían necesarias un mínimo de 10 sesiones de láser, cuyo importe ascendería a 1.750 euros, si bien aclara que número podría variar. Además, reclama los gastos de desplazamiento, alojamiento y manutención. 

No se discute por la parte demandada la inexistencia en Melilla de clínicas que puedan llevar a cabo el tratamiento. 

La doctrina jurisprudencial viene aplicando la teoría de la pérdida de oportunidad a las responsabilidades civiles derivadas de aquellos eventos dañosos en los que haya intervenido una mala praxis por falta de información o consentimiento informado. Son supuestos, por lo que aquí nos interesa, en los que, por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la privación al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado. 

Doctrina que evalúa la cuantía de la indemnización en atención al grado de probabilidad del éxito o fracaso del tratamiento. 

En el caso de autos, ante la falta de aportación por la parte actora de datos sobre la cuestión que nos ocupa, se considera procedente aminorar la indemnización hasta el 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis acreditada, tomando como referencia los factores y cantidades reclamadas por la parte actora. 

En consecuencia, se fija una indemnización de 5.000 euros por daño moral. 

Además, la parte demandada deberá indemnizar a la actora el importe del tratamiento de láser que precise para la desaparición de la mancha de tinta objeto del procedimiento, a razón de 175 euros por sesión, y los gastos de desplazamiento, manutención y alojamiento, sin que éstos dos últimos puedan exceder de 80 euros día. Indemnización total que se verá reducida en un 50% previa acreditación de los gastos.

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