A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 6ª, de 19 de julio de 2017, nº 170/2017, rec. 5896/2016, estima la infracción de la "lex artis", al existir un diagnóstico erróneo por no realizar todas las pruebas precisas para posibilitar el conocimiento de la enfermedad y que éste es causa de agravación de la enfermedad padecida por la actora, un carcinoma mamario invasivo, que da derecho a una indemnización de 98.862,56 euros.
Porque según la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando se investiga un posible cáncer de mama, ha apreciado responsabilidad cuando se omitió la realización de determinadas pruebas exigidas por una conducta adecuada a la lex artis ad hoc que hubieran permitido descartar la existencia de un carcinoma o detectarlo en un estadio precoz con aumento de las posibilidades de curación o supervivencia (Sentencia del TS de 23 de septiembre de 2004).
La AP declara que el profesional sanitario incurre en responsabilidad, por infracción de la "lex artis", cuando no procura por todos los medios a su alcance la realización de todas las pruebas precisas para posibilitar el conocimiento de la enfermedad. La responsabilidad se extiende a la aseguradora, pues garantiza la correcta asistencia médica y responde por la actuación del médico integrado en el cuadro que facilita al asegurado.
B) ANTECEDENTES DE HECHO: En la demanda que dio inicio a las actuaciones se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad fundamentada en la existencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual a cargo de los demandados.
1º) La actora, Dª Francisca, exponía que es beneficiaria del seguro médico de la compañía demandada ASISA y por ello acudió con fecha 15 de febrero de 2011 a la consulta del codemandado, D Basilio, médico ginecólogo que forma parte del cuadro médico de la compañía. El motivo de la consulta fue la presencia de dolor e inflamación en la mama izquierda. El demandado prescribió una ecografía de ambas mamas, describiéndose en el informe relativo a la misma, firmado por el Dr Sebastián: "en la mama derecha y en cuadrante supero externo dos morfologías nodulares anecoicas, bien delimitadas siendo lesiones de carácter quístico y con signos de benignidad. En la mama izquierda un quiste de mayor tamaño en la intersección de cuadrantes superiores de 10 a 5 mm, otros dos más pequeños en el cuadrante superior y otro en el cuadrante inferoexterno de 9 mm". Ante el hallazgo se realizó una punción- aspiración con aguja fina (PAAF) del nódulo localizado en la unión de los cuadrantes superiores de la mama izquierda, resultando el diagnóstico anatomo- patológico, negativo para células tumorales malignas y compatible con contenido de quiste.
A pesar de que los protocolos indican la conveniencia de realizar control cada seis meses en este tipo de casos, el demandado no citó a la actora con este intervalo.
El día 4 de octubre de 2011 la actora volvió a la consulta del médico
demandado y éste solicitó la realización de una mamografía, en la que se observa
aumento de la densidad en el cuadrante superoexterno de la mama izquierda,
lugar en el que estaba el quiste sobre el que se había realizado la punción,
ante ello el Dr Basilio no indicó ecografía para una mejor valoración de la
zona o la conveniencia de realizar punción biopsia.
El 29 de junio de 2012, la paciente acudió al Servicio de Urgencias de la Clínica Santa Isabel de Sevilla, por persistencia del dolor e inflamación en la mama izquierda, a la exploración física refirió dolor a la palpación a nivel supra-areolar y se encontró una tumoración sin indicar la localización. En ese momento se realizó a la paciente una mamografía bilateral y se dio de alta con diagnóstico principal de mastitis, tras ello la actora acudió a la consulta del demandado el 12 de julio de 2012 ratificando el médico lo prescrito por el Servicio de Urgencias y prescribiendo Augmentine.
En octubre de 2012 la actora volvió a la consulta del médico demandado y éste solicitó una ecografía mamaria que se realizó el 22 de octubre de 2012 por el Dr Sebastián y en cuyo informe se expresa: "en cuadrante superoexterno una morfología nodular de estructura heterogénea y márgenes lobulados mal definidos, así como irregulares en su interior, siendo signos por los que habría que descartar componente sólido de 22x33x17 mm que por los antecedentes que nos cuenta la Paciente pudiera ser una lesión residual de carácter fibromatoso tras mastitis que sufrió hace unos meses, pero que en todo caso habría que descartar proceso neoformativo y si se considera realizar punción diagnóstica".
Siguiendo las indicaciones, el Dr Basilio solicitó punción por aspiración que se llevó a cabo el 22 de noviembre de 2012 con resultado negativo para células tumorales malignas, tras ello prescribió Varidasa y Darstin.
No obstante, lo anterior, entendía la demandante que el médico debería haber realizado una biopsia, tal y como se indicaba en el informe pericial que se acompañaba con la demanda y así, en el propio informe que acompañaba al resultado de la punción se indicaba que "los resultados de este estudio citológico deben evaluarse conjuntamente con los datos clínicos y radiológicos y, en el caso de discordancia se recomienda repetición de la toma o biopsia". El demandado no siguió esta recomendación pese a los resultados de la ecografía no atendiendo al Protocolo del Diagnóstico del Cáncer de mama de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia.
Puesto que el dolor y la inflamación en el pecho izquierdo persistían la actora acudió el 12 de diciembre de 2012 a la consulta del Dr Carlos Miguel, médico especialista en Cirugía General y Patología mamaria. A la exploración se aprecia por el médico una induración de forma irregular en el cuadrante superoexterno de la mama izquierda de unos 3 por 4 cm. Se aconseja nueva mamografía y una biopsia con aguja gruesa, así como una resonancia magnética con contraste.
El 3 de enero de 2013 se realiza resonancia y se informa de la existencia de una masa distorsionada con contornos irregulares compatible con una lesión neoproliferativa de categoría BIRADS 5 y con un tamaño de 25 x 35 x 20 mm. El mismo día 3 de enero de 2013 se realizó una mamografía donde se informó de la existencia de una densidad espiculada de 35 mm asociada con microcalcificaciones amorfas altamente sospechosas. La biopsia dio como resultado un diagnóstico de carcinoma mamario invasivo, en el momento de realizarse la biopsia el tumor se hallaba en el estado IIIA (T2 N2 M0) entre dos y cinco centímetros, con metástasis en cuatro a nueve ganglios axilares, sin metástasis a distancia.
Señalaba en la demanda que la biopsia debió haberse realizado en octubre de 2012, lo que no indicó el demandado.
Tras confirmarse el diagnóstico por punción en región axilar, la paciente comenzó tratamiento de quimioterapia desde el 25 de enero hasta el 15 de mayo de 2013. El 10 de junio de 2013, fue sometida a cirugía realizándose tumorectomía amplia de los cuadrantes externos de la mama izquierda y vaciamiento ganglionar de la axila izquierda. Cuando se hace la cirugía el tumor tenía más de 3,5 cm y estaban afectados los ganglios, situación que hubiera podido evitarse si se hubiera actuado por el Dr Basilio conforme a la lex artis, infracción que se corroboraba por el informe pericial aportado ya que en la mamografía realizada el 6 de octubre de 2011 se observaba aumento de la densidad en el cuadrante superoexterno de la mama izquierda, sin que se profundizase en el estudio, lo que significaba que el proceso de malignización se estaba iniciando, lo que se corroboró en el servicio de urgencias el 29 de junio de 2012 y se realizó una mamografía en la que se apreció una tumoración el aumento de la densidad. La enfermedad podía haber sido diagnosticada en estadio 0 ó estadio I sin afectación de ganglios linfáticos y sin necesidad de tratamiento de quimioterapia previo a la cirugía, las expectativas de vida hubieran pasado del 47 % al 92 %.
Después de la intervención la actora fue sometida a tratamiento de radioterapia desde el 25 de julio al 4 de septiembre de 2013, durante 30 sesiones.
Por ser consciente que la enfermedad afectó a los ganglios linfáticos, y que ello supone que la esperanza de vida se ha reducido, la actora sufre trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo de tipo crónico, por lo que reclamaba como trastorno orgánico de la personalidad 30 puntos, 25 puntos por mastectomía unilateral izquierda, 15 puntos por linfedema y 24 puntos por perjuicio por ausencia de mama y la cicatriz que presenta., 60.000 euros por daños morales y 26.672,97 euros por factor de corrección así como 19.172,54 euros por incapacidad permanente parcial, ya que antes de la enfermedad se dedicaba a labores del hogar y como consecuencia del linfedema se ve limitada para realizar determinadas tareas.
2º) La demandante solicitó la condena del Sr Basilio por infracción de la lex artis al no haber realizado más pruebas cuando se detectó el aumento de la densidad mamaria, por no haber realizado una biopsia a pesar del consejo del informe citológico, y por no haber facilitado historia clínica ajustada a las prescripciones legales, en la que no se pone de manifiesto la existencia de quistes ni cual fuera la evolución de los mismos ni cual fuera aquel sobre el que se realizó la punción y si se correspondía o no con el que evolucionó a carcinoma. En cuanto a la aseguradora por haber facilitado el cuadro médico, debiendo ambos demandados de forma solidaria ser condenados al pago de la suma de 372.575,21 euros, intereses legales y costas.
3º) La aseguradora ASISA contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando que no había tenido intervención alguna en la asistencia realizada a la actora ya que se limitaba a abonar las factura por servicios médicos prestados a sus asegurados, entre los que se encontraba la actora, siendo ajena a las intervenciones y asistencias prestadas a la reclamante. Por ello desconocía los hechos relatados en la demanda, estando a los documentos y alegaciones del codemandado Sr Basilio e igualmente ignoraba cual fuera la actuación de otros médicos no incluidos en el cuadro de la aseguradora. Afirmaba que la actuación del codemandado se había ajustado a los distintos protocolos sin que existiera negligencia alguna por su parte, mostrando además la disconformidad con la valoración del perjuicio sufrido. Oponía por tanto falta de legitimación pasiva y solicitaba en todo caso la desestimación de la demanda, ya por esta razón ya por no proceder en cuanto al fondo de la reclamación.
4º) En la sentencia dictada se desestimó la demanda en cuanto al fondo del asunto no estimando prescrita la acción y rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora. El médico demandado no había incumplido "abiertamente" las recomendaciones contenidos en los protocolos médicos habituales y había utilizado los medios diagnósticos adecuados, en relación con la sintomatología que presentaba la paciente, por lo que procedía la absolución del mismo, así como de la aseguradora codemandada con imposición de costas a la demandante.
C) VALORACION DE LAS PRUEBAS: La Sala de lo Civil de la AP de Sevilla no comparte la valoración probatoria contenida en la sentencia recurrida.
De las pruebas practicadas, documentales aportadas por las partes, resulta
acreditado en primer lugar el iter cronológico relatado en la demanda relativo
a la asistencia médica recibida por la actora y prestada por el demandado,
resultando indiferente a los efectos del recurso que asistiera o no a la
consulta de Dr Gustavo, por indicación del demandado Sr Basilio, ya que aquel
facultativo no hizo nada en relación con el problema que aquejaba a la
paciente.
Resulta probado además que, en contra de lo mantenido por los demandados, no existe desidia o dejación alguna por parte de la demandante en cuanto a la búsqueda de la solución a su padecimiento ni tampoco en cuanto al hecho de haberse sometido a todas las pruebas prescritas para conocer el origen de su enfermedad, lo que no consiguió sino cuando cambió de médico, cambio que se produce después de haber seguido las prescripciones del demandado desde el 15 de febrero de 2011 hasta el 27 de noviembre de 2012, fecha de la última visita en consulta.
Se declara probado por el documento nº 7 de los aportados con la
contestación a la demanda por el demandado Sr Basilio que el 29 de junio de
2012, la paciente acudió al Servicio de Urgencias de la Clínica Santa Isabel de
Sevilla, por persistencia del dolor e inflamación en la mama izquierda, a la
exploración clínica de esa mama, no de la derecha, refirió dolor a la palpación
a nivel supraareolar y se encontró una tumoración sin indicar la localización.
En ese servicio se solicita mamografía, cuyo resultado consta en el documento
nº 8 de los aportados con la contestación fechado el 29 de junio de 2012 y
comienza expresando: "Se aprecian unas mamas de alta densidad... Se
evidencian otras calcificaciones de similares características en cuadrantes
externos de MI y en CSE de MD. No obstante, dada la alta densidad mamaria y que
no dispongo de estudios previos recomiendo llevar a cabo estudio ecográfico
para su mejor valoración". Es decir, la mamografía se refiere también a la
mama izquierda y a la alta densidad mamaria.
El médico demandado ve a la paciente el 10 de julio y no prescribe la ecografía ni ninguna otra prueba hasta que en octubre de 2012 la actora volvió a la consulta del médico demandado y éste solicitó una ecografía mamaria que se realizó el 22 de octubre de 2012 por el Dr Sebastián y en cuyo informe se expresa: "en cuadrante superoexterno una morfología nodular de estructura heterogénea y márgenes lobulados mal definidos, así como irregulares en su interior, siendo signos por los que habría que descartar componente sólido de 22x33x17 mm que por los antecedentes que nos cuenta la Paciente pudiera ser una lesión residual de carácter fibromatoso tras mastitis que sufrió hace unos meses, pero que en todo caso habría que descartar proceso neoformativo y si se considera realizar punción diagnóstica".
Siguiendo las indicaciones, el Dr Basilio solicitó punción por aspiración PAAF que se llevó a cabo el 22 de noviembre de 2012 con resultado negativo para células tumorales malignas, tras ello prescribió Varidasa y Darstin. El informe citológico se ha aportado como documento nº 12 de la contestación, y se hace constar en el mismo que se realiza PAAF de nódulo de 2,1 por 0,6 en CSE de mama izquierda de consistencia firme, en los comentarios se indica que los resultados del estudio citológico debían evaluarse conjuntamente con los datos clínicos y radiológicos y en caso de discordancia se recomendaba repetición de la toma o biopsia.
No se ha probado ni que el médico demandado prescribiera la punción del nódulo descrito en la ecografía con medidas de 22x33x17 mm, respecto del cual existía la sospecha expresada por el radiólogo de proceso neoformativo, ni que la punción se realizara sobre ese nódulo y finalmente, no se siguió el consejo de repetición de la toma o biopsia. Tampoco se ha acreditado que el nódulo sobre el que se realizó la punción fuera el mismo sobre el que se practicó la primera de las realizadas, tras la ecografía de febrero de 2011, ni están identificados los nódulos en la historia clínica ni la evolución de los mismos.
Por lo tanto, como expresó el Dr Vicente, autor del informe pericial
aportado con la demanda, debe concluirse que no se efectuó la punción sobre el
quiste sospechoso y no se practicó biopsia BAG estando recomendada, sino que se
prescribe antibiótico y pomada.
Así pues, se estima que existe un diagnóstico erróneo y que éste es causa de agravación de la enfermedad padecida por la actora que se confirma como categoría BIRADS 5 en la ecografía de 3 de enero de 2013 con diagnóstico de carcinoma mamario invasivo grado de diferenciación de Nottingham II/III y foco de carcinoma intraductal tipo sólido por biopsia practicada el 8 de enero de 2013. Asimismo, no habiéndose apreciado adenopatías axilares significativas ni en la ecografía de fecha 15 de febrero de 2011, documento nº 3 de la demanda, ni en la ecografía de fecha 22 de octubre de 2012, indicadas ambas por el médico demandado, se estima agravación de la enfermedad las adenopatías axilares que aparecen en la ecografía practicada en el Hospital Viamed Santa Angela de la Cruz de Sevilla con fecha 3 de enero de 2013, realizándose PAAF de adenopatía axilar izquierda cuyo resultado es: "numerosos linfocitos y células ocasionales individuales consistente con afección ganglionar por metástasis/ micrometástasis de carcinoma mamario".
Se declara probado por el informe pericial aportado con la demanda, no contradicho por otras pruebas, que la paciente comenzó tratamiento de quimioterapia desde el 25 de enero hasta el 15 de mayo de 2013 que el 10 de junio de 2013, fue sometida a cirugía realizándose tumorectomía amplia de los cuadrantes externos de la mama izquierda y vaciamiento ganglionar de la axila izquierda ya que cuando se hace la cirugía el tumor tenía más de 3,5 cm y estaban afectados los ganglios.
Esta Sala hace suya la conclusión del informe pericial indicado de manera que estima que de haberse realizado las pruebas complementarias pertinentes se hubiera posibilitado un diagnóstico precoz que hubiese minimizado la agresividad del tratamiento y el riesgo de diseminación tumoral y dado que la tasa de ganglios linfáticos positivos en Estadio I oscila entre el 10 y el 15 % de los casos, se hubiera encontrado la lesión en Estadio O, carcinoma in situ con un 100 % de supervivencia o en Estadio I, con un 92 % de supervivencia, sin alcanzar la diseminación a ganglios linfáticos axilares con un 85 a 90 % de probabilidad, sin embargo, el diagnóstico fue estadio IIB con un 65 % de supervivencia.
La STS, Civil sección 1 del 16 de abril de 2007 declara sobre las pruebas
diagnósticas en estos casos:
"Por ello, cuando se investiga un posible cáncer de mama, esta Sala ha apreciado responsabilidad cuando se omitió la realización de determinadas pruebas exigidas por una conducta adecuada a la lex artis ad hoc que hubieran permitido descartar la existencia de un carcinoma o detectarlo en un estadio precoz con aumento de las posibilidades de curación o supervivencia (Sentencia del TS de 23 de septiembre de 2004)“.
D) CONCLUSION: La consecuencia de cuanto antecede es que el demandado incurrió en responsabilidad por infracción de la lex artis al no procurar por todos los medios a su alcance la realización de todas las pruebas diagnósticas precisas para posibilitar el conocimiento de la enfermedad que aquejaba a la demandada y que esa falta de diligencia si bien no se estima como causa de la enfermedad si es causa de la agravación de la misma en concreto de la linfadenectomía y de la agresividad del tratamiento al que debió someterse la demandante.
La declaración de responsabilidad ha de hacerse extensiva a la aseguradora
demandada ya que esta garantiza la correcta prestación de la asistencia médica
y responde por la actuación del médico integrado en el cuadro que facilita al
asegurado y ello por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo expuesto en
la Sentencia del TS, Civil sección 1 del 19 de julio de 2013:
"La responsabilidad de las entidades de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señalan las sentencias del TS de 4 de diciembre de 2007 y 4 de junio de 2009, ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso, uno de ellos el que resulta de la relación de contrato que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica (SSTS de 4 de octubre de 2004; 17 de noviembre de 2004), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que "el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos". Asimismo, el contrato de seguro de asistencia sanitaria exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico, lo cual se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios entre los codemandados estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en el art. 1903,4º CC , caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo, como sucede en este caso en el que, en el ámbito de esta relación, ha quedado probado la producción del resultado lesivo por una defectuosa prestación del servicio por personal perteneciente al cuadro médico de la aseguradora".
E) INDEMNIZACION: Las consecuencias de las anteriores declaraciones en el orden indemnizatorio deben partir de las premisas expresadas. Se produjo una tumorectomía amplia y un vaciamiento ganglionar.
La tumorectomía debía producirse en todo caso, pero su amplitud viene determinada por la falta de diagnóstico precoz, por lo que procede fijar 10 puntos por este concepto, puntuación que si bien está prevista para la mastectomía unilateral en un arco de 5 a 15 puntos debe aplicarse por analogía por ser el concepto con el que más similitud guarda la intervención sufrida; 15 puntos por linfedema; 10 puntos por trastorno depresivo reactivo y 24 puntos por perjuicio estético, según el baremo vigente en 2013 corresponden 1.141,16 euros/punto en relación con los 24 de perjuicio estético, y 1.537,10 euros/punto por los 35 de lesiones permanentes incluido daño moral.
La parte demandada ha alegado en cuanto a estos tres últimos conceptos que
no están probados, la Sala estima lo contrario, visto que ninguno de los
peritos autores de los informes aportados por los demandados han examinado a la
paciente ni consta hayan tenido en cuenta la historia clínica de la asistencia
prestada a la actora en la Clínica Viamed Santa Ángela de la Cruz de Sevilla,
historia que sí han examinado los peritos autores del informe aportado con la
demanda para elaborar el mismo.
En cuanto a la incapacidad temporal, en la demanda no se reclama nada por este concepto, por lo que no ha de entrarse en las consideraciones efectuadas por los demandados. Tampoco procede la apreciación de indemnización por daño moral porque el baremo aplicado analógicamente incluye, como ya se ha dicho, el daño moral en los distintos conceptos reconocidos y no se trata de un supuesto de daños morales complementarios.
Por lo que se refiere a la aplicación del factor de corrección 10 % procede el mismo y debe desestimarse la objeción formulada al respecto, ya que no es precisa la prueba sobre el hecho de desarrollar un trabajo por cuenta ajena y sí únicamente encontrarse en edad laboral, como lo estaba la demandante al ocurrir los hechos, en este sentido la Sentencia del TS de 20 de julio de 2011, RC n.º 820/2008:
“En atención a esta doctrina no puede ser aceptada la decisión de la AP desde el momento que condiciona la concesión del factor corrector por perjuicios económicos de la Tabla V a que se prueben ingresos y por ende perjuicios superiores a los ya resarcidos con la suma concedida como indemnización básica. Por el contrario, la mera circunstancia acreditada en autos de que el actor se encontraba en edad laboral cuando ocurrió el accidente justifica el reconocimiento del derecho a que la indemnización básica por la incapacidad temporal sea incrementada con el factor corrector por perjuicios económicos, aun cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos, pues esta circunstancia solo se valora por esta Sala como razón para considerar suficiente y proporcionado el porcentaje de incremento del 10 %".
Finalmente se aprecia impedimento parcial para realizar sus ocupaciones habituales, por el dolor e impotencia funcional del brazo izquierdo en relación con las tareas del hogar que exigen mayor esfuerzo físico, fijándose por este concepto la cantidad de 9.557,59 euros, el 50 % de la cantidad de 19.115,19 euros, suma establecida en el baremo por este concepto, reducción que se efectúa en razón de la edad de la reclamante.
En total la indemnización quedará fijada en la suma de 98.862,56 euros,
cantidad que devengará los intereses legales del art 576 de la LEC desde la
fecha de la sentencia de la AP de Sevilla, sin condena en costas derivadas del
recurso de apelación.
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