La reincorporación tardía e injustificada del trabajador excedente debe dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios a calcular con el salario día desde la conciliación o reclamación administrativa previa a la reclamación judicial.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sec. 1ª, de 5 de mayo de 2021, nº 792/2021, rec. 50/2021, declara que la reincorporación tardía e injustificada del trabajador excedente debe dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios, la cuantía de la cual se cifra en principio en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumplimiento de la empresa desde la conciliación o reclamación administrativa previa a la reclamación judicial, correspondiendo al trabajador la acreditación.

El daño o perjuicio a indemnizar se presume por la mera constatación de que el trabajador no obtuvo "ganancias por su trabajo", y debe ser compensado con los salarios correspondientes "desde que se reclamó judicialmente el derecho a la citada reincorporación"; esta fijación de la indemnización por vía de presunción admite la prueba en contrario de la existencia del daño si la empresa demostrare el hecho impeditivo de la obtención por parte del trabajador de "ganancias por su trabajo por cuantía equivalente al salario que hubiera percibido de haberse producido la reincorporación de manera tempestiva".

Debiendo deducirse los salarios que durante dicho período de tiempo el actor haya podido percibir por la prestación de servicios para otra empresa diferente. 

El artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores manifiesta: 

“El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa”. 

A) Antecedentes. 

La sentencia de instancia desestima la demanda sobre derechos promovida por el actor y absuelve a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en la demanda por considerar que no procede el reingreso del actor en la empresa tras la finalización de la situación de excedencia voluntaria en que se encontraba por la inexistencia de vacantes en la misma. 

Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para denunciar la infracción del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

Alega la parte recurrente que debe declararse el derecho del actor a reincorporarse en su puesto de trabajo en la empresa tras la finalización de la situación de excedencia voluntaria en que se encontraba, con efectos desde el día 1 de abril de 2019, condenando a la empresa demandada a abonarle los salarios dejados de percibir desde esa fecha, a razón de 1590,70 euros brutos mensuales. 

B) DOCTRINA. 

1º) Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso. En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excelencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador. El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otra situaciones. Mientras en la suspensión y en las excelencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 julio 1986 y 25 octubre 2000). 

En definitiva, si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. 

Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercitarse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa. 

2º) Ahora bien, la jurisprudencia unificada también ha declarado que corresponde a la empresa la acreditación de que no existe vacante cuando el trabajador que previamente ha solicitado el reingreso sostiene lo contrario, pues es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede ser perfectamente probada, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 octubre 2005). Dicho criterio jurisprudencial no hace sino aplicar la regla sobre la carga de la prueba contenida en el número 6 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor del cual para la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. 

3º) Asimismo, la jurisprudencia ha declarado que, ante la negativa empresarial a la petición de reingreso del excedente voluntario, se abren al mismo dos vías impugnatorias contra tal decisión, las cuales no son optativas o de libre elección, por ser obligado utilizar en cada caso la procedente: el proceso de despido cuando dicha negativa o desatención, por las circunstancias en que se produce, manifiesta en términos inequívocos voluntad extintiva; y el proceso ordinario ejercitando la acción de reingreso en aquellos otros supuestos en los que la referida negativa o desatención sólo denota la falta de reconocimiento del eventual derecho al reingreso, y la utilización equivocada de una u otra vía al margen de las consecuencias procesales negativas que puede llevar consigo, dificulta en todo caso la viabilidad de la pretensión, pues mal podría calificarse como nulo o improcedente a un despido que no ha existido y mal podría accederse al reconocimiento del derecho al reingreso con respecto a relación laboral extinguida por despido no impugnado dentro del plazo de caducidad establecido al efecto (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2000 y 22 de noviembre de 2007, entre otras muchas). 

C) VALORACION DE LA PRUEBA. 

Pues bien, del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor, el cual venía prestando servicios como responsable de delegación para la empresa demandada desde el 10 de agosto de 2009, con fecha 27 de julio de 2018 solicitó la concesión de una excedencia voluntaria por un período de seis meses, iniciándose la misma el día 21 de septiembre de 2018 y finalizando el día 21 de marzo de 2019, comunicándole la empresa demandada la concesión de la excedencia voluntaria solicitada por el referido período de tiempo e indicando expresamente que durante la situación de excedencia voluntaria solicitada conservaría un derecho de reingreso preferente en la compañía en las vacantes de igual o similar categoría a la suya, sin que tuviese derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Asimismo, consta acreditado que con fecha 5 de marzo de 2019 el actor solicitó el reingreso a su puesto de trabajo, comunicándole la empresa con fecha 15 de marzo de 2019 que en ese momento no existía ninguna vacante de igual o similar categoría ostentada por el actor antes de iniciar la excedencia voluntaria , por lo que no se podía acceder a su solicitud de reincorporación, sin perjuicio de que en el momento en que se produjese una vacante la empresa tendría en cuenta su solicitud a los efectos de proceder a su reincorporación al puesto de trabajo. 

Así pues, la única cuestión a debate en el presente recurso radica en determinar si existía o no vacante en el momento en que el actor solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo al finalizar la situación de excedencia voluntaria en que se encontraba. Como hemos indicado anteriormente, corresponde a la empresa la carga de la prueba acerca de la inexistencia de vacante, sin que en el presente caso por la parte demandada se haya probado que a la finalización de la situación de excedencia voluntaria del trabajador (el día 21 de marzo de 2019) el puesto de responsable de delegación que venía ocupando el actor antes de la excedencia se hubiese cubierto por otro trabajador diferente o se hubiese amortizado, pues lo único que consta al respecto es que en ese momento prestaban servicios para la demandada dos trabajadores como auxiliares administrativos a tiempo parcial, sin que pueda sostenerse mínimamente que en ese momento la empresa había cerrado su centro de trabajo en Málaga, pues la documentación aportada al respecto es de fecha posterior, concretamente la resolución del contrato de arrendamiento de la oficina de Málaga se produjo con efectos de 30 de septiembre de 2019 y el traslado de documentación de la misma tuvo lugar en los meses de septiembre y octubre de 2020. 

En consecuencia, no constando que la plaza del actor fuese ocupada por otro trabajador tras pasar el mismo a la situación de excedencia voluntaria, ni que dicha plaza haya sido amortizada por la empresa demandada, ni tampoco que el centro de trabajo de Málaga se encontrase cerrado en el momento en que el actor solicitó la reincorporación, correspondiendo la carga de la prueba sobre tales extremos a la empresa demandada y no a la parte actora, tal y como indica la doctrina jurisprudencial antes expuesta, hemos de concluir que el actor tenía derecho al reingreso tras la finalización de su excedencia voluntaria , dado que no se ha acreditado la inexistencia de vacante por parte de la empresa demandada. 

D) INDEMNIZACION POR REINCORPORACIÓN TARDIA TRAS LA EXCEDENCIA. 

1º) Sobre esta concreta cuestión, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la sentencia de 3 de diciembre de 2018 nº 663/2018, rec. 829/2017, dictada por la Sección 5ª establece:

"...La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2015, Recurso: 148/2014 , nos indica en torno a la cuestión debatida "las normas que el Código Civil dedica a lo largo de los artículos 1001 a 1106 no permiten declarar la existencia de un perjuicio durante todo el tiempo en que se produjo la mora de la empresa en su deber de reincorporación por lo que se deberá recordar la doctrina de esta Sala al respecto entre cuyos exponentes cabe citar la S.T.S. de 14-3-1995 (R.C.U.D. 1300/1994) resumida en los siguientes términos: 

"Abordando directamente el concreto tema litigioso aquí planteado, la sentencia de 28 de febrero de 1989 , con cita de otras anteriores (TS 17-10-84, 11-3-86, 27-10-88), considera que el daño o perjuicio a indemnizar se presume por la mera constatación de que el trabajador no obtuvo "ganancias por su trabajo", y debe ser compensado con los salarios correspondientes "desde que se reclamó judicialmente el derecho a la citada reincorporación"; esta fijación de la indemnización por vía de presunción -continúa la misma sentencia- admitiría la prueba en contrario de la existencia del daño si la empresa demostrare el hecho impeditivo de la obtención por parte del trabajador de "ganancias por su trabajo por cuantía equivalente al salario que hubiera percibido de haberse producido la reincorporación de manera tempestiva".

Este sistema de fijación de la indemnización ha sido luego aceptado en la sentencia del TS de 26 de junio de 1990, con la matización de que el 'dies a quo' para el cálculo de la indemnización por ganancias dejadas de percibir se adelanta, en su caso, desde el momento de la reclamación judicial al momento anterior de iniciación del trámite preceptivo de evitación del proceso (conciliación o reclamación administrativa previa).

La doctrina jurisprudencial expuesta puede ser resumida en los siguientes puntos: 

1) se presume que la reincorporación tardía del trabajador excedente da lugar a una indemnización de daños y perjuicios; 2) la cuantía de la indemnización se cifra en principio en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumplimiento de la empresa desde la conciliación o reclamación administrativa previas a la reclamación judicial, o desde este última si por una u otra razón se ha interpuesto antes; 3) corresponde al trabajador la acreditación de daños y perjuicios superiores que considere se han producido; y 4) corresponde al empresario la acreditación de los hechos impeditivos de las indemnizaciones reclamadas".

Por tanto, el trabajador excedente con derecho a reingreso pone a disposición de la empresa su fuerza de trabajo, y la negativa empresarial a su ocupación le causa una pérdida indemnizable de rentas de trabajo, que sin embargo cede cuando se acredita que éste ha obtenido durante el referido periodo rentas de algún tipo que en su caso deben ser descontadas de la indemnización a percibir. 

2º) Por lo que se refiere a la solicitud de la parte recurrente del abono de una indemnización de daños y perjuicios por la no reincorporación injustificada del actor al finalizar el período de excedencia voluntaria que se le había concedido, la jurisprudencia ha declarado que se presume que la reincorporación tardía e injustificada del trabajador excedente debe dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios, la cuantía de la cual se cifra en principio en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumplimiento de la empresa desde la conciliación o reclamación administrativa previa a la reclamación judicial, correspondiendo al trabajador la acreditación de daños y perjuicios superiores que considere se han producido y debiendo deducirse los salarios percibidos por el trabajador por su prestación de servicios en otra empresa diferente, siempre y cuando ello sea acreditado por el empresario (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1990 y 4 de febrero de 2015, entre otras muchas). 

3º) En consecuencia, aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta, debe estimarse el recurso de suplicación y revocarse la sentencia recurrida para declarar el derecho del actor a ser reincorporado tras la finalización de la situación de excedencia voluntaria en que se encontraba, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al trabajador los salarios dejados de percibir desde el 1 de abril de 2019 y hasta la fecha de la presente sentencia, a razón de la suma de 1590,70 euros mensuales, debiendo deducirse los salarios que durante dicho período de tiempo el actor haya podido percibir por la prestación de servicios para otra empresa diferente.

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