La sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sec. 3ª, de 28 de octubre de 2021, nº 502/2021, rec. 980/2019, declara la existencia de un error en el diagnóstico y condena al pago de una indemnización porque debían haberse agotado los medios diagnósticos que estaban al alcance para despejar las dudas sobre algo tan fundamental como determinar la necesidad de instaurar tratamiento antibiótico de forma inmediata, por infección bacteriana.
La cuestión no es si dentro de los protocolos de actuación al no llegar a los límites no era obligatoria la realización de la prueba, sino si en este caso su realización era aconsejable dados todos los datos disponibles, pues es evidente que si se le hubiera realizado la prueba su resultado hubiera sido de infección bacteriana y se habría impuesto un tratamiento antibiótico, dado que cuando doce horas después del alta se le realizó tal prueba su resultado fue de bacteriemia con sepsis.
En este caso el tribunal considera que no se realizaron todas las pruebas necesarias, atendido el estado de la paciente y los medios disponibles, lo que implica una mala praxis.
A) Antecedentes del caso.
1. Por la parte actora se presenta demanda en reclamación de una condena pecuniaria frente a las aseguradoras que cubren la responsabilidad civil del Servicio Catalán de Salud en régimen de coaseguro por las actuaciones de los profesionales sanitarios. Los hechos en los que se basa su pretensión son los siguientes: la madre del actor falleció el día 14 de agosto de 2017 a consecuencia de la mala praxis y del diagnóstico erróneo realizado por dos facultativos del servicio de Urgencias del Hospital Verge de la Cinta de Tortosa, centro asistencial adscrito al CATSALUT; "la actuación de las facultativas ante el síndrome febril que presentaba la paciente no fue conforme a la lex artis y el diagnóstico realizado no tuvo en cuenta ni valoró de forma prudente todos los resultados arrojados por el estudio analítico practicado a la madre de mi representado, lo que supuso una total pérdida de oportunidad terapéutica para el tratamiento de la patología que realmente padecía doña Elena".
2. Las demandadas se opusieron a la demanda, así como el CATSALUT.
3. La resolución recurrida analiza la prueba practicada y efectúa las siguientes declaraciones: en el momento del ingreso de la paciente el día 14 de agosto de 2017, de la sintomatología exteriorizada y del resultado de las pruebas médicas, no cabe inferir un cuadro infeccioso de la sangre por origen bacteriano (sepsis), y en menor medida una sospecha de gravedad que hubiera aconsejado el ingreso hospitalario; las pruebas diagnósticas autorizadas eran las idóneas para la identificación de la patología; el motivo del ingreso de la paciente fue por dolor lumbar previamente diagnosticado por el hospital comarcal de Mora del Ebro, sin que presentara síntomas propios de una sepsis; la neutrofilia del 94% con el 2% de metamielocitos supone una desviación a la izquierda, sin que con la interpretación conjunta con el 9,49 mg/dL del nivel de proteína C reactiva (inferior a 10 mg/dL es inespecífico, y superior a 50 mg/dL innegable origen bacteriano), pueda concluirse que padecía una infección bacteriana; en su caso, podría haber sospecha de su origen bacteriano pero no de que sufriera una sepsis o situación de gravedad; la hipertransaminasemia, no relacionado con un proceso bacteriano, podría justificar el estado febril y su origen vírico y la hiperglucemia por el suministro de los corticoides; el diagnóstico de una lumbociatalgia mecánica con dolor lumbar e hipertransaminasemia no era erróneo ni en el momento del segundo ingreso Urgencias en que no tenía fiebre pero tenía ya síntomas de sepsis grave; sólo procede el ingreso cuando la fiebre tiene una evolución de siete días sin remitir y no con una evolución inferior a 24 horas; la prueba idónea era el hemocultivo que se realiza a través de la denominada técnica del tinte de Gram, que requiere un periodo de 24 horas para la proliferación de bacterias y su posible identificación y en un plazo inferior sólo se puede conocer si el Gram es positivo o negativo, pero se requiere en el mejor de los casos unas 17 horas; la enfermedad tuvo una evolución tan rápida que no puede precisarse en qué momento la paciente entró en sepsis severa, siendo manifiesto que en el momento de su último ingreso se encontraba en dicha situación con riesgo vital con el fatal desenlace, pero ninguno de los síntomas que presentaba se daban en el primer ingreso en el que se le dio alta médica por estabilización de la fiebre. La enfermedad no pudo ser diagnosticada en el momento del ingreso, descartando el error de diagnóstico, por lo que no se produjo una pérdida de oportunidad imputable a una falta de negligencia médica.
B) Decisión del Tribunal.
1º) Del diagnóstico realizado.
Afirma el recurrente que en el primer ingreso, que se produjo en la madrugada del día 14 de agosto de 2017, la paciente presentaba el diagnóstico de sepsis (sin signos de severidad), porque cumplía los criterios diagnósticos de dicha enfermedad: sospecha de infección, acompañada de signos de respuesta inflamatoria sistémica y de alteraciones en un análisis de sangre, como elevación del nivel de glucosa o del nivel de proteína C reactiva (la cifra de glucosa en sangre era de más del doble del máximo considerado normal siendo no diabética y el nivel de proteína C reactiva era de casi 10 veces el máximo considerado normal); fue dada de alta bajo el diagnóstico de lumbociática e hipertransaminasemia, omitiéndose el diagnóstico de sepsis, por lo que fue dada de alta bajo un diagnóstico erróneo por incompleto; la paciente presentaba un 12% de células inmaduras en la sangre, que es más del doble del máximo considerado normal, fenómeno que se conoce en el argot médico como "desviación a la izquierda" y según la literatura médica es, en un contexto sospechoso de infección, un signo indicativo de infección bacteriana potencialmente grave; debió realizársele la prueba de la procalcitonina para descartar el diagnóstico de sepsis bacteriana antes de darle el alta, siendo una prueba rápida, de fácil realización y bajo coste que estaba disponible en el servicio de urgencias; esta prueba se le realizó en el segundo ingreso efectuado 12 horas después de ser dada de alta e indicó que padecía una sepsis severa de muy probable origen bacteriano con alta probabilidad de evolución a shock séptico. Alega el recurrente que el dictamen pericial realizado por el doctor Carlos Jesús omite la existencia de desviación a la izquierda, siendo un dato trascendental porque es lo que demuestra que la paciente presentaba el síndrome de respuesta inflamatoria sistémica, lo que obligaba descartar sepsis y para ello debía realizarse el test de procalcitonina antes de darle el alta; según el doctor Urbano y la doctora Florinda el nivel de PCR que presentaba la paciente orienta infección bacteriana, lo cual obligaba a proporcionarle tratamiento antibiótico, pues indica un riesgo de infección bacteriana del 80-85%; en caso de estimarse que el nivel de PCR era inespecífico, obligaba a estudiar la etiología de la sepsis con el test de procalcitonina dada la existencia de desviación a la izquierda; el punto de corte de la PCR a partir del cual orientar a etiología bacteriana no está establecido aunque el perito doctor Carlos Jesús indica que a partir de 10 mg/dL equivale a una probabilidad de infección bacteriana del 80%, lo que deja sin respuesta la pregunta de por qué no se valoró como criterio de potencial gravedad una PCR de 9,49 mg/dL que va acompañada de desviación a la izquierda en una paciente con fiebre.
El doctor Urbano, especialista en Medicina Intensiva y experto en medicina de Urgencias y Emergencias indica en su informe que debió darse relevancia a los siguientes signos de gravedad: neutrofilia, desviación a la izquierda con presencia de metamielocitos, elevación de proteína C reactiva, hiperglucemia y elevación de las transaminasas de hasta cinco veces la normalidad; considera que debió solicitarse el test de procalcitonina como marcador temprano para detectar etiología infecciosa (cuando se lo realizaron en la segunda visita efectuada 12 horas después el nivel era de 22,46 ng/ml, considerando el protocolo del hospital de Tortosa como infección a partir de 0,05 ng/ml). Considera el perito que se actuó por parte de los facultativos como si se un estuviera ante una infección benigna/leve, habiendo realizado una exploración incompleta al no medir tres de los cuatro signos vitales: frecuencia cardiaca, frecuencia respiratoria y tensión arterial, por lo que considera que el estudio del caso fue deficiente por incompleto e incluso imprudente al no atender los signos de infección bacteriana existentes en la analítica, orientar de origen vírico un cuadro de fiebre sin foco, no plantear ni siquiera la posibilidad de que exista síndrome de respuesta inflamatoria sistémica o un diagnóstico de sepsis y no integrar signos (fiebre) y síntomas (dolor lumbar) sino disociarlos mediante la emisión de un doble diagnóstico presuntivo: lumbociática más hipertransaminasemia. Considera imprudente dar de alta a la paciente sin determinar el origen bacteriano o vírico de la fiebre cuando existen signos de infección bacteriana en la analítica de sangre que pueden poner a la paciente en situación de riesgo vital; que la hipótesis sobre el origen de la fiebre (posible etiología vírica) tenía una probabilidad muy baja de confirmarse dados los signos de infección bacteriana existentes y en presencia de criterios de gravedad analíticos ante los cuales la fiebre es una urgencia médica; que dada la elevada sensibilidad del bio marcador (test de procalcitonina), se podía haber averiguado si la fiebre era de origen bacteriano o vírico y habría corroborado la orientación infecciosa y bacteriana del caso apuntada por la analítica de sangre y habría puesto en evidencia la necesidad de aplicar tratamiento antibiótico endovenoso, aún de amplio espectro, al no conocerse el microorganismo causante de la infección, lo que hubiera implicado una alta probabilidad de supervivencia o, al menos, no habría supuesto la pérdida de oportunidad terapéutica. Indica el perito que "lo que puede etiquetarse de imprudente no es sólo la falta de sagacidad en sospechar tal origen, sino la más básica y elemental falta de prudencia en establecer una estrategia de diagnóstico diferencial en una paciente que muestra un cuadro clínico que se acompaña de múltiples alteraciones, incluida la fiebre, que no son ni típicas ni sugestivas de una lumbociatalgia mecánica, perdiéndose un tiempo vital para la evolución de la paciente y su oportunidad terapéutica". Afirma el perito que al administrar analgesia y antiinflamatorios se falsea la evolución de la fiebre, que desciende sintomáticamente por efecto de la medicación y que la tinción de gram suele utilizarse cuando se solicita un cultivo simple en que se sospecha una infección bacteriana, siendo sus resultados relativamente rápidos (antes de una hora) y de gran utilidad para orientar el tratamiento, sin esperar a los resultados de los estudios definitivos de sensibilidad antimicrobiana; esta prueba no se menciona en el informe epicrisis ni se busca una causa que explique las alteraciones analíticas presentes que no guardan ninguna relación con una lumbalgia mecánica.
El doctor Carlos Jesús, Jefe Emérito del Servicio de Medicina Interna y Enfermedades Infecciosas del Hospital del Mar deja constancia de que en la primera visita a urgencias el caso se orienta como lumbociatalgia y se valora la fiebre y las alteraciones analíticas de posible origen vírico, dando de alta a la paciente. Considera el perito que la paciente, además de ciatalgia, presentaba alteraciones analíticas de elevación de reactantes de fase aguda, fundamentalmente una elevación de la PCR, pero considera que al ser inferior a 10 mg/dl no son indicativas de infección bacteriana, sino inespecíficos y que en valores superiores a 10 mg/dl demuestran una probabilidad de un 80% de existencia de infección bacteriana. Entiende que la fiebre y la ligera elevación de las transaminasas pueden presentarse en un cuadro infeccioso de origen vírico, por lo que la hipótesis diagnóstica emitida era sustentable. Con relación a la leucocitosis con neutrofilia y la PCR elevada afirma que pueden justificarse por una infección vírica, siendo habitual el ascenso de transaminasas en el contexto de infecciones por virus y considera que la facultativa que atendió a la paciente adoptó dos medidas cautelares adicionales: consultar el caso con otro especialista y cursar un hemocultivo, sin pedir informes sobre la tinción de Gram por requerir un periodo de 24 horas o más de incubación. Entiende que la paciente "presentaba un cuadro clínico totalmente compatible con el diagnóstico de ciatalgia, ningún elemento suscitaba sospecha de sepsis grave, se alertó la paciente de los signos de alarma que motiva siempre consulta y se cursó un hemocultivo que, a la postre, fue fundamental ya que sin él muy posiblemente no se dispondría de un diagnóstico de certeza ni tan sólo a posteriori.
Lo primero que debe indicarse por este tribunal es que considerar en este caso concreto un acierto el cursar un hemocultivo y que éste fuera fundamental, cuando se recibió con posterioridad al fallecimiento de la paciente, sólo puede entenderse desde el punto de vista de la ciencia, pero no desde el punto de vista asistencial, pues es evidente que dicha prueba no contribuyó a un diagnóstico adecuado. La segunda medida adoptada y que a juicio del doctor Carlos Jesús confirma la buena praxis en la atención médica prestada es que la doctora Noemi, Residente de segundo año y que atendió a la paciente consultó el caso con otro especialista, pero dicho especialista resultó ser la doctora Florinda, médico adjunto del hospital y supervisora de la doctora Noemi que en el acto del juicio dejó en evidencia su nula implicación con el tema, afirmando que no recordaba nada de ese día, actitud que contrastó con la de la siguiente testigo, la doctora Pilar, que atendió a la paciente 12 horas después de ser dada de alta, y declaró que "hay casos que no se olvidan" y que cuando la vio en el box ya se dio cuenta de que no estaba bien, por lo que la llevó al de pacientes críticos, comenzando con las maniobras de reanimación. La doctora Noemi declaró en el acto de juicio que no podía contestar a la pregunta de por qué no hizo constar las constantes vitales de la paciente, que los leucocitos según el laboratorio eran normales, que la desviación hacia la izquierda podía ser tanto por infección vírica como por infección bacteriana, que la PCR era de 9,49 y que cuando es inferior a 10 no es indicativa de infección bacteriana, sino que lo es a partir de 10, aunque el valor normal es menos de uno. El Dr. Carlos Jesús declaró que en valores superiores a 10 mg/dl demuestran una probabilidad de un 80% de existencia de infección bacteriana.
El tribunal considera que estando clara la existencia de una infección, que podía ser vírica o bacteriana, un valor de PCR tan cercano al 10 al menos debe hacer sospechar la posibilidad de una infección bacteriana y no vírica, o al menos debe animar a realizar las pruebas complementarias adecuadas; de hecho, se solicitó un hemocultivo que sólo tiene sentido en los casos de infección bacteriana. A fin de cuentas, no hablamos más que de una convención no de un resultado absoluto, como sería el caso de una prueba que indica "positivo" o "negativo". El hecho de que se considere que a partir de 10 existe una infección bacteriana no implica que no exista en los casos en que en el momento de efectuar la prueba se obtenga un valor inferior y, en este caso, el resultado es 9,49 y esta cifra está mucho más cercana al 10 que al 1, que es el valor normal. Si, como dice el Dr. Carlos Jesús, valores superiores a 10 mg/dl demuestran una probabilidad de un 80% de existencia de infección bacteriana, con un 9,49 esa probabilidad no puede ser mucho menor. Es evidente que lo que no se esperaba es una evolución tan rápida de la enfermedad. Esta rápida evolución es infrecuente pero no inexistente y debe ser tenida en cuenta, porque en caso contrario la tasa de mortalidad en estos casos sería del 100% y no lo es.
Debían haberse agotado los medios diagnósticos que estaban al alcance para despejar las dudas sobre algo tan fundamental como determinar la necesidad de instaurar tratamiento antibiótico de forma inmediata. Este medio diagnóstico es el test de procalcitonina que no le fue realizado a la paciente, habiendo declarado la doctora Noemi que no lo hizo porque se le fue la fiebre y tenía buen estado general. Sin embargo, cuando ingresó por segunda vez tampoco tenía fiebre, por lo que no puede considerarse un valor absoluto y menos cuando se le han administrado medicamentos para eliminar dicha fiebre, que no deja de ser un síntoma de que algo va mal. Existiendo la posibilidad de que la infección fuera bacteriana debió realizarse la prueba de procalcitonina con el fin de completar el diagnóstico. El doctor Benjamín, Jefe del servicio de medicina intensiva del hospital y autor del informe epicrisis declaró que unos neutrófilos al 94%, una desviación a la izquierda y el PCR a 94 aun siendo datos inespecíficos incrementan la sospecha de que pasa algo, que no se tomaron las constantes vitales y que son importantes para ver sintomatología de infección. Con relación a la prueba de la procalcitonina manifestó que no sirve para diagnosticar infecciones, sino para ver si los antibióticos funcionan, pero esto contradice el hecho de que esté reconocida su utilidad, además, para el diagnóstico de sepsis y detectar infección bacteriana. Asimismo, el doctor Carlos Jesús ratificó su utilidad y manifestó que podía haberse realizado la prueba como confirmatoria, aunque matizó que sólo en el caso de que la PCR hubiera salido superior a 10. Pero la cuestión no es si dentro de los protocolos de actuación al no llegar a los límites no era obligatoria la realización de la prueba, sino si en este caso su realización era aconsejable dados todos los datos disponibles, pues es evidente que si se le hubiera realizado la prueba su resultado hubiera sido de infección bacteriana y se habría impuesto un tratamiento antibiótico, dado que cuando doce horas después del alta se le realizó tal prueba su resultado fue de bacteriemia con sepsis. La existencia de sepsis en el primer ingreso no está demostrada y ambos peritos en el acto del juicio reconocieron que había infección, pero no sepsis. Como se ha indicado anteriormente, el Dr. Carlos Jesús entiende que la fiebre y la ligera elevación de las transaminasas también pueden presentarse en un cuadro infeccioso de origen vírico y por ello afirma que la hipótesis diagnóstica emitida era sustentable. Sin embargo, olvida el resto de los parámetros que debían ser atendidos y, además, que sea sustentable no significa que sea acertada.
2º) Doctrina del Tribunal Supremo respecto del error en el diagnóstico.
Con relación al error de diagnóstico el Tribunal Supremo en sentencia de 24
de Noviembre de 2005 declaró que:
“Ha de partirse de si el médico ha realizado o no todas las comprobaciones necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en el momento, para emitirlo; razón por la cual, realizadas todas las comprobaciones necesarias, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles".
El Tribunal Supremo en la sentencia nº 33/2015, de 18 de febrero afirma que:
“En una medicina de medios y no de resultados -STS 10 de diciembre 2010-, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena.
Implica por tanto un doble orden de cosas:
En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen (Sentencias del TS de 15 de febrero 2006; 19 de octubre 2007; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010)".
En este caso se considera que no se realizaron todas las pruebas
necesarias, atendido el estado de la paciente y los medios disponibles, lo que
implica una mala praxis.
La recurrente alega que dicha mala praxis produjo una pérdida de oportunidad en la paciente, cuestión sobre la que entraremos a continuación.
3º) De la pérdida de oportunidad.
El recurrente en su escrito de demanda afirmó que la paciente tenía sólo un 16% de riesgo de mortalidad.
El perito Dr. Urbano declaró que con la instauración de un tratamiento
antibiótico se le hubiera dado a la paciente una oportunidad y a su juicio
tenía una posibilidad muy razonable de salvar la vida, sin cuantificar ningún
porcentaje. El perito Dr. Carlos Jesús considera que el fatal desenlace no se
hubiese podido modificar por ninguna otra medida diagnóstica o terapéutica
alternativa a las que se tomaron, afirmando que están descritas tasas de
mortalidad del 79% cuando, como en este caso, se desarrolla un shock tóxico,
citando dos trabajos científicos publicados en 1988 y 2007. Sin embargo, este
perito parte del estado de shock tóxico, y en el primer ingreso, que es el
momento en que se debe valorar la cuestión, no estaba la paciente en ese
estado. El propio perito afirmó en el acto del juicio que en ese momento la
paciente tenía infección, pero no sepsis, por lo que no puede tenerse en cuenta
la tasa de mortalidad indicada por el mismo.
La doctrina de la pérdida de oportunidad se viene aplicando desde los años cincuenta en la responsabilidad civil de abogado y desde los años ochenta en la responsabilidad civil médica. La Sala Tercera aplica esta doctrina cuando la actuación del profesional ha supuesto una pérdida de oportunidad de un diagnóstico o de un tratamiento más temprano. El cálculo de la indemnización se efectúa atendiendo al porcentaje estadístico de probabilidades de curación si el interesado hubiera sido tratado correctamente, pese a que no pueda afirmarse que se hubiera curado o que la prestación sanitaria hubiera resultado útil. Son siempre casos en los que la conducta, con un grado mayor o menor de omisión, se considera negligente. La Sala Primera aplica por primera vez esta doctrina en Sentencia de 10 de Octubre de 1998.
Dada la ausencia de contradicción en orden al valor fijado por la actora del 16% de tasa de mortalidad en un paciente con sepsis no severa, que se apoya en un estudio de la Sociedad Española de Geriatría y Gerontología, se utilizará este criterio para rebajar el importe indemnizatorio que se cuantificará a continuación.
4º) De la valoración del daño.
El Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de Enero de 2012 indica que la indemnización puede fijarse: por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado; con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad; por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso). Debe reconocerse la dificultad de valorar el daño en estos casos, por lo que resulta útil la aplicación de baremos preestablecidos.
Con relación a la aplicación del Baremo de tráfico para cuantificar las indemnizaciones por mala praxis médica, el Tribunal Supremo ha declarado que:
"El denominado Baremo de tráfico o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, es aplicable a otros sectores distintos de la circulación, como el de la responsabilidad médico sanitaria (Sentencias del TS de 18 de febrero de 2015; 6 de junio de 2014; 16 de diciembre de 2013; 18 de junio de 2013; 4 de febrero de 2013 y 14 de noviembre de 2012), siempre "con carácter orientativo no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil".
Su aplicación con carácter orientador no solo no menoscaba el principio de indemnidad de las víctimas en supuestos de responsabilidad médica, sino que la mayoría de las veces son ellas, como en este caso, las que acuden a este sistema de valoración para identificar y cuantificar el daño entendiendo que, en esa siempre difícil traducción a términos económicos del sufrimiento causado, no solo constituye el instrumento más adecuado para procurar una satisfacción pecuniaria de las víctimas, sino que viene a procurar al sistema de unos criterios técnicos de valoración, dotándole de una seguridad y garantía para las partes mayor que la que deriva del simple arbitrio judicial".
En la sentencia del TS nº 597/2021, de 13 de septiembre con cita de la 33/2015, de 18 de febrero, el Supremo declara que:
"[...] procede cuantificar el daño mediante la aplicación del Baremo o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de aplicación orientativo a otros sectores distintos de la circulación, conforme doctrina reiterada de esta Sala (afirmada en SSTS de 9 de diciembre de 2008 ; 11 de septiembre 2009 , entre otras), teniendo además en cuenta que, a partir de las SSTS de 17 de abril de 2007, del Pleno de esta Sala (rec. 429/2007 y rec. 430/2007), constituye igualmente jurisprudencia reiterada, recogida en las más recientes de 9 de julio de 2008 , 10 de julio de 2008 , 18 de junio de 2009 y 9 de marzo y 5 de mayo de 2010 , que los daños sufridos quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona ese daño, sin perjuicio de que su valoración económica se haga, a efectos de concretar la indemnización correspondiente , con arreglo a los importes que rigen para el año en que se produzca el alta definitiva o estabilización de las lesiones sufridas por el perjudicado".
La parte actora solicita en primer lugar una indemnización de 60.440,75 euros, que fundamenta en la afirmación de que en los supuestos de pérdida de oportunidad en los que el paciente ha fallecido por error o retraso diagnóstico la jurisprudencia ha fijado importes indemnizatorios que fluctúan entre los 100.000 y los 60.000 euros. Este tribunal considera más razonable la aplicación de criterios objetivos, conforme a la jurisprudencia indicada anteriormente, por lo que esta pretensión no va a prosperar.
Subsidiariamente, la parte actora se acoge a la Ley 35/2015 y solicita la cantidad de 41.240,75 euros. Las demandadas se muestran conformes con la aplicación de esta norma, por lo que debe prosperar la pretensión subsidiaria para lo que debe resolverse la única objeción opuesta con relación a la partida relativa a "Perjudicado único familiar", que consideran no justificada. Examinando la prueba practicada, consta que la paciente era viuda y en la escritura de otorgamiento de testamento manifestó tener un hijo, por lo que debe reputarse acreditada tal condición. Estando conformes con los restantes importes reclamados, la indemnización quedaría fijada 41.240,75, pero a dicho importe hay que restarle un 16%, por lo que la demanda debe prosperar por 34.642,23 euros.
928 244 935
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