Condenado un hospital al pago de una indemnización por la pérdida de un testículo por un menor por responsabilidad extracontractual por pérdida de oportunidad porque en la asistencia médica se ha omitido un diagnóstico que ha privado al paciente de la posibilidad de curación.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, sec. 2ª, de 4 de junio de 2019, nº 223/2019, rec. 269/2019, condena a un hospital y su compañía aseguradora al pago de una indemnización por la pérdida de un testículo por un menor por responsabilidad extracontractual que regulan los arts. 1902 y 1903 del Código Civil por pérdida de oportunidad porque en la asistencia médica se ha omitido un diagnóstico que ha privado al paciente de la posibilidad de curación.

Ante los antecedentes fácticos que motivaron la asistencia del menor, por traumatismo testicular, los resultados exploratorios, los síntomas presentados y la evidencia objetivada de una disminución en el flujo sanguíneo del testículo afectado, con dificultad en la apreciación del reflejo cremastérico, lo procedente habría sido comprobar por medios objetivos de diagnóstico o por intervención exploratoria inmediata, el origen de la debilidad del flujo, antes de que aquel llegara a desaparecer generando la pérdida irreversible del testículo. 

El Tribunal entiende que la actuación desplegada en el Hospital no fue diligente y ajustada a una normo praxis médica, de modo que la omisión de pruebas complementarias (de diagnóstico o exploratorias) que descartaran la patología de torsión testicular de origen traumático, provocaron la posterior materialización de ese riesgo previsible, con el correspondiente daño. 

La AP declara la obligación de indemnizar los daños causados cuando la actuación del Hospital no es diligente y ajustada a una normo praxis médica por omitir pruebas complementarias que descarten la patología y que provocan la posterior materialización del riesgo previsible, con el correspondiente daño. 

A) Antecedentes. 

Se ejercita en la demanda acción de responsabilidad extracontractual en reclamación de daños derivados de negligencia profesional contra FUNDACIÓN HOSPITAL y la Compañía Aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, Sucursal en España, por el menoscabo sufrido por el menor Lucas (representado por sus progenitores), de pérdida del testículo derecho, que la demanda imputa al centro sanitario en que fue atendido, cuyos facultativos no habrían actuado con la diligencia que requerían las circunstancias. 

Por los demandados se contestó a la demanda negando su responsabilidad por no existir nexo de causalidad entre la intervención del Hospital y el resultado dañoso, por no concurrir culpa o negligencia del centro sanitario, por no constar concretos daños interesados y por pluspetición. 

La sentencia de primera instancia, tras valorar subjetivamente la prueba practicada, desestima la demanda porque el paciente fue atendido por personal especializado y cualificado, con utilización de los medios técnicos y materiales adecuados a la patología que presentaba, de acuerdo con la normo praxis asistencial, no apreciando culpa que avale una responsabilidad por negligencia médica. 

B) Hechos probados. 

Para entrar en el análisis del recurso ha de partirse de los hechos que resultan acreditados a través de la prueba obrante en los autos y la practicada en el acto de la vista, siendo estos los siguientes: 

1º) El día 15/08/2016, el menor Lucas que contaba entonces 11 años de edad, sufrió un traumatismo en el testículo derecho al golpearse con un hierro cuando bajaba por un tobogán. 

A las 20,40 horas de ese día acudió al Servicio de Urgencias, siendo atendido por la facultativa Camila, que le sometió a exploración física apreciando "Dolor en palpación de testículo derecho sin tumefacciones, ni hematomas, ni hidrocele, resto de la exploración sin alteraciones". Como exploración complementaria realizó tira de orina que resultó negativa. Y pautó "Ibuprofeno si dolor" y explicó normas de reconsulta. 

El día 17/08/2016, se acude con el menor al Hospital constando como motivo "traumatismo testicular". Y se hace constar por la profesional responsable, Crescencia, la previa consulta del día 15 (que no fue en el mismo Hospital, aunque así lo consigna erróneamente), añadiendo que ya no refiere dolor, pero que progresivamente ha ido aumentando el edema, que empeora con la bipedestación, sin otra sintomatología. 

Como resultado de la exploración física se recoge:

 "Teste esquerre, no dolorós i no edematos. Bossa escrotal dreta molt edematoa i eritematosa que no permet la palpació del testicle. Dolor a la palpació unicament. No equimosis. Transiluminació parcialment positiva. Reflexe cremasteric difícil de apreciar per l’edema, pero sembla estar present." 

Y con la orientación diagnóstica de "Traumatismo testicular" y tratamiento de "Ibuprofeno cada 6 h" se le da el alta, convocándolo a control clínico al día siguiente en urgencias para valorar si precisa realizar ecografía y IC urología. 

Al día siguiente, 18 de agosto, comparece de nuevo al Hospital, tal como se le había dicho y tras practicársele exploración física con idéntico resultado que el día anterior, se le practica exploración complementaria consistente en "ECOGRAFÍA ESCROTAL" que da como resultado: 

"Importante edema escrotal en les cubertes i alvoltant del testicle dret. Testicles de mides i morfología dins de la normalidad, d'ecoestructura homogénia, sense evidencia de lesions focales. Asimetria en el fluxe testicular, feble en el testicle dret, pero donada l'ecogenicidad del testicle, idéntica a la de l'esquerre pesó que no es molt significativa. Epidídimis sense alteracions ecográficmente valorables." 

"Conclusió: Important edema escrotal en les cubertes i alvoltant del testicle dret amb aparent indemnidad del testicle dret." 

Y añade: 

"Valorado conjuntamente con Urología: 

Plan: recomendamos seguir con frío local, antiinflamatorios y elevación. 

Control por Urólogo de zona en una semana aproximadamente. 

Si aparece fiebre o se incrementa mucho el dolor, volver a Urgencias. 

ORIENTACIÓN DIAGNOSTICA: Traumatismo testicular. 

TRACTAMENT I RECOMANACIONS AL ALTA. 

- Continuar con ibuprofeno. 

- Fred local. 

- Roba interior ajustada. 

- Elevació del testiculo. 

- Si empitjora reconsultar. 

- Control en una semana a Francia". 

Y lo firma la Profesional responsable Ofelia. 

2º) Habiendo tornado a Francia, su lugar de origen, Lucas comparece en la Clínique de DIRECCION004 el 31/08/2016, donde es atendido por Médico especialista y por el Médico Felicísimo , que tras comprobar a través de ecografía que no hay flujo en el testículo derecho, presentando un voluminoso hematoma del testículo y del epidídimo, procedió a intervenirle quirúrgicamente, practicando "ORQUIDECTOMÍA D POR VIA escrotal, CON ANESTESIA GENERAL", comprobando al proceder a la intervención que el testículo aparece retorcido en una espiral y necrótico, apreciando en el estudio histológico que el parénquima testicular está totalmente necrótico constituido por células fantasmagóricas eosinofílicas. 

Y se recoge como CONCLUSIÓN, "Necrosis testicular derecha isquémica completa. Ausencia de signo histológico de malignidad." 

C) Valoración de la prueba. 

A partir de estos hechos, que el órgano "a quo" considera dentro de la normo praxis asistencial, descartando además la necesidad de la práctica de una "eco Doppler" al ser asistido en el Hospital, como sostuvo el testigo- perito Sr. Felicísimo en el acto de la vista, porque su informe parte de unos antecedentes clínicos que no se ajustan a la realidad, ya que en ellos se señala que el paciente presentaba ausencia de flujo en el testículo derecho, cuando las pruebas objetivadas realizadas demuestran lo contrario, lo que lleva al órgano "a quo" a rechazar las conclusiones que avalarían esa pérdida de oportunidad al partir de datos erróneos. 

Considera este tribunal que la valoración llevada a cabo por el órgano "a quo" en su sentencia, de los hechos que constituyen el precedente de la reclamación y que se relacionan en Fundamento anterior, no es acertada y desde luego, no resulta admisible la conclusión a la que llega para devaluar el criterio del testigo-perito Sr. Felicísimo , respecto a la ausencia de flujo testicular cuya apreciación fue aclarada o complementada en el acto de la vista, cuando manifestaba el testigo-perito que era igual que se tratara de una falta de flujo o de una asimetría por escasez de flujo, pues ello requiere la práctica de una "eco Doppler", que es con la que se estudia el flujo de la sangre, comprobando así la causa y el alcance de la apreciada disminución del flujo en el testículo derecho, que podría estar en la torsión de dicho testículo derivada del traumatismo testicular informado, pues el principal síntoma de la torsión testicular, al margen del dolor, es la pérdida de flujo sanguíneo en la glándula afectada, que de no ser solucionada y revertida en escaso tiempo, produce la necrosis y pérdida del órgano. 

Tras el examen de los documentos obrantes en autos, valorados conjuntamente con los dictámenes y criterios de los peritos de ambas partes, ha de ponerse especial atención a los antecedentes que originaron las visitas al hospital, que fueron un traumatismo sufrido por el menor al golpearse con un hierro en el testículo derecho mientras bajaba por un tobogán hacia la piscina. 

Con ese precedente, se comprueba por los facultativos que, al cabo de dos días, el edema surgido aumenta progresivamente y empeora con la bipedestación. 

Aprecian que la bolsa escrotal derecha está muy edematosa y enrojecida, hasta el punto de que no permite la palpación del testículo y la palpación es dolorosa. 

También se observa que la transiluminación a que es sometida la zona escrotal es parcialmente positiva; es decir que existe alguna estructura o elemento interpuesto que impide la plena percepción de la luz a través del escroto, de ahí que no sea plenamente positiva. 

El reflejo cremastérico, normalmente ausente en la torsión testicular, resultaba difícil de apreciar por el edema, y así se indica, pero se añade que parece estar presente. 

Todo ello muestra la existencia de un importante edema escrotal en las cubiertas y alrededor del testículo derecho, que tras tres días de evolución era revelador de una situación anómala de dicho testículo, la cual no había sido posible concretar y desvelar a través de las pruebas de exploración física a que fue sometido. 

Precisamente por eso y para intentar conocer el alcance del traumatismo y los efectos de la contusión, se practica una ecografía, que, lejos de proporcionar una prueba de la inocuidad del golpe recibido, lo que demuestra es lo contrario, ya que objetiva una asimetría en el flujo testicular, que es débil en el derecho, lo cual refuerza la evidencia de una anomalía en dicho testículo , que junto al resto de los resultados exploratorios demostrativos del importante edema en la zona, alrededor de la glándula y ante el resultado difuso del reflejo cremastérico, requería de una comprobación específica del motivo por el que el flujo en el testículo afectado era débil, haciendo abstracción de conjeturas sobre la indemnidad del testículo afectado por su aspecto ecogénico similar al del otro testículo , pues la reducción del flujo sanguíneo, en un lapso temporal reducido, no tiene por qué afectar a la apariencia externa de la gónada. 

Todas estas circunstancias contempladas de manera conjunta, sugerían la existencia de una afectación del testículo derecho, que requería como mínimo de la comprobación de su alcance y la objetivación de su causa; y no era acertado, dada la importancia de la inmediatez para solventar la lesiones testiculares y en particular la torsión, el implantar un tratamiento conservador de ilusorio efecto sanatorio con antiálgico, frio local, ropa interior ajustada y elevación del testículo , con remisión a control al cabo de una semana, pues la evolución presentada desde hacía tres días con la aplicación del mismo tratamiento, se había mostrado ineficaz, aumentando ostensiblemente el edema hasta el punto de dificultar la exploración y lo que es definitivo, acreditándose la debilidad del flujo testicular, lo cual apuntaba a una lesión o afectación de la glándula, que requería de la inmediata comprobación para tomar conocimiento de la misma y en su caso solventarla mediante la pertinente intervención, antes de que el flujo sanguíneo del testículo afectado fuese inexistente, lo que haría inevitable su pérdida, como así ocurrió al comprobar el Medico que le intervino doce días después, la inexistencia de flujo que provocó la imposibilidad de recuperación del testículo extirpado, que estaba retorcido en una espiral y necrótico. 

Ante los antecedentes fácticos que motivaron la asistencia del menor, por traumatismo testicular, los resultados exploratorios, los síntomas presentados y la evidencia objetivada de una disminución en el flujo sanguíneo del testículo afectado, con dificultad en la apreciación del reflejo cremastérico, lo procedente habría sido comprobar por medios objetivos de diagnóstico o por intervención exploratoria inmediata, el origen de la debilidad del flujo, antes de que aquel llegara a desaparecer generando la pérdida irreversible. 

Y la identidad ecogénica de los testículos, tras el traumatismo sufrido en uno de ellos, precisamente no justificaba el tratamiento conservador pautado, sino que, ante el traumatismo experimentado en el derecho, con gran edema en progresión, sin plena confirmación de reflejo cremastérico y un flujo débil en el mismo, a diferencia del izquierdo, en el que el flujo sanguíneo era normal, permitía racionalmente inferir que el testículo traumatizado presentaba una afectación de algún tipo, que requería de supervisión inmediata, bien mediante "ecografía Doppler" a fin de comprobar el motivo y trascendencia de la debilidad del flujo, si no era de este tipo la ecografía practicada, que al parecer no lo era, y así descartar la torción testicular que la disminución del flujo sugería. O en otro caso proceder a una intervención exploratoria para comprobar el estado del órgano y en su caso solventar la torsión o situación forzada de la glándula, que al mantener aún el flujo, aunque fuera débil, podía ser recuperada, cosa que no ocurrió a posteriori, al desaparecer el flujo sanguíneo quedando necrosado el testículo , como pudo comprobar el médico Sr. felicísimo doce días después, al presentarse en la clínica de Francia donde fue de inmediato intervenido practicándosele "orquiectomía derecha" por necrosis testicular isquémica completa, sin posibilidad de recuperación del teste. 

D) Doctrina del Tribunal Supremo. 

Como sostiene el TS en sentencia nº 475/2013: 

"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados (art. 217.5 LEC). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (Sentencias del TS 24 de noviembre 2005; 10 de 2008; 20 de 2009; 18 de 2012). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva (SSTS 11 de febrero 1998; 30 de junio 2000 ; 20 de febrero 2003) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades (Sentencias del TS de 6 de febrero y 31 de julio de 1999, 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido (SSTS 30 de noviembre de 2001, 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio, 12 de septiembre, 19 y 24 de octubre 2007, 13 de julio 2010 y 18 de junio 2013 ). " 

E) Conclusión. 

1º) De todo lo argumentado hasta ahora extrae este tribunal que la actuación desplegada en el Hospital no fue diligente y ajustada a una normo praxis médica, de modo que la omisión de pruebas complementarias (de diagnóstico o exploratorias) que descartaran la patología de torsión testicular de origen traumático, provocaron la posterior materialización de ese riesgo previsible, con el correspondiente daño. 

Con ello aprecia la Sala una disminución notable y cierta de las posibilidades de indemnidad del menor, suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad extracontractual que regulan los arts. 1902 y 1903 CC, pues en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de curación o de vida, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación, de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente de una auténtica o mayor posibilidad de curación; Sentencias del STS, Sala 1ª, de 30/03/2006, 26/02/2007 , 09/03/2011 y de la Sala 3ª, de 19/10/2011, 22/05/2012, 18/07/2016 , entre otras. 

2º) Y a la hora de valorar el daño así causado, se ha de atender a dos elementos de no fácil concreción: por un lado, el grado de probabilidad que la actuación omitida hubiera producido el efecto beneficioso de enervar la pérdida testicular. 

Y por otro el alcance o entidad del propio daño sufrido. 

En el caso presente, atendiendo a los totales perjuicios causados, incluido el daño moral, y a la pérdida de oportunidad identificada con una fracción del daño corporal considerado en su integridad y en función de la incertidumbre causal sobre el resultado final, ponderando las circunstancias relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que ya fueron analizadas en los fundamentos anteriores, considera este tribunal que el daño indemnizable habrá de ser el que informa el perito don Miguel en su dictamen, que aclaró y complementó en el acto de la vista, ya que la parte actora no presentó pericial para este concreto aspecto de valoración del daño corporal. 

Y aplicando analógicamente el criterio de valoración de daños corporales de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, según el perito, la valoración que se dispensa es de 20 puntos por pérdida traumática de un testículo y 2 puntos por colocación futura de prótesis testicular, con 14 días de plazo de curación para la intervención de implantación de prótesis. 

Queda absolutamente descartada la petición de indemnización por "impotencia", por la pérdida de un testículo, ya que como informa el perito, al tratarse de un órgano par, no tiene trascendencia en la función reproductiva ni en la hormonal, ya que su pérdida es compensada en forma vicariante por el testículo que queda. Y no se acredita la existencia de impotencia alguna, ni coeundi, ni generandi, por lo que no cabe la indemnización solicitada por tal concepto. 

Por tanto, el alcance económico de la indemnización será de 33.123,62 euros sumando a los 22 puntos la indemnización por día y perjuicio moderado informados pericialmente. 

3º) Intereses. Por último, constando requerimiento extrajudicial a la codemandada FUNDACIÓN HOSPITAL de fecha 20 de julio de 2017, entregado el 21/07/2017, donde se formula reclamación por los padecimientos sufridos, fecha a partir de la cual la Cía Aseguradora codemandada pudo tomar conocimiento de la reclamación y de su origen, procede condenar al pago de los intereses legales que se reclaman, que para la compañía aseguradora serán los del art 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde el 21/07/2017 hasta el completo pago.

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