Obligación de la administración de indemnizar a los familiares de un preso preventivo suicidado en prisión porque el personal penitenciario no adoptó las medidas de protección que le eran exigidas en la prestación del servicio

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sec. 4ª, de 23 de marzo de 2023, nº 1109/2023, rec. 2485/2020, declara la obligación de la administración de indemnizar a los familiares de un preso preventivo suicidado en prisión porque el personal penitenciario no adoptó las medidas de protección que le eran exigidas en la prestación del servicio

Se omitieron las exigencias que impone el deber de garantía que asumía la Administración Penitenciaria en garantía de la propia vida del interno, incluso contra estos actos autolíticos.

Existe una desatención del deber de garante que la Administración tenía respecto del padre y esposo de los recurrentes, lo que supone apreciar que existe una relación directa, aunque no exclusiva, en el fallecimiento del mismo por suicidio en la prisión y que la misma pudo y debió evitarse si se hubieran adoptado las medidas que, en pro de esa situación de garante, le venían impuesta a la Administración.

A) Resolución impugnada.

Es objeto de impugnación la resolución de 15 de julio de 2020, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta contra la GENERALITAT DE CATALUNYA por los ahora recurrentes; dicha reclamación tenía como base el fallecimiento por suicidio de Carmelo en la prisión Brians I, el día 12 de abril de 2018, donde había ingresado el 7 de abril de 2018 en calidad de preso preventivo como consecuencia del supuesto homicidio o asesinato de su suegra, el día 5 de abril de 2018.

Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión residen en atribuir a la conducta de la Administración penitenciaria la muerte de Carmelo. Según la demanda, el fallecido había avisado desde el primer momento de su intención de quitarse la vida, pero pese a ello, y teniendo en cuenta la naturaleza del hecho a él imputado (homicidio o asesinato de su suegra), no tuvo acompañamiento en su celda (salvo el día 8 y 9 de abril) y fue dejado en soledad; no fue incluido en el programa de prevención de suicidios, no se confeccionó protocolo de personalidad (art. 15.2 de la LOGP), no fue objeto de examen por psiquiatra ni se tomó medida alguna especial que impidiera su suicidio, no obstante el método empleado -ahorcamiento con la sábana de la celda, ligada al armario-, que estima frecuente en dicha prisión.

B) Régimen normativo constitucional y particular. STS 1217/2020, de 28 de septiembre.

1º) Establece el artículo 1.1 de la Constitución Española de 1978 lo siguiente:

“España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

Según el artículo 10 de la CE:

“1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.”

Conforme al artículo 15 de nuestra Norma Suprema:

“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”.

Y de acuerdo con el artículo 25.2 del mismo texto normativo:

“Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.”

Además, en el presente caso destaca el régimen normativo de la Ley Orgánica General Penitenciaria; en el artículo 3 se lee que:

“La actividad penitenciaria se ejercerá respetando, en todo caso, la personalidad humana de los recluidos y los derechos e intereses jurídicos de los mismos no afectados por la condena, sin establecerse diferencia alguna por razón de raza, opiniones políticas, creencias religiosas, condición social o cualesquiera otras circunstancias de análoga naturaleza.

En consecuencia:

(…)

Cuatro. La Administración penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos.”

En el mismo sentido, el Reglamento Penitenciario (art.4.2.a).

2º) Se transcribe a continuación una porción de la alegada STS nº 1217/2020, de 28 de septiembre, en el recurso 123/2020, a partir del fundamento segundo:

"SEGUNDO. Los antecedentes de la pretensión ejercitada.

La pretensión indemnizatoria que se acciona en el presente proceso trae causa de haberse dictado contra el Sr. Fernando, de 52 años de edad al momento de los hechos, el auto de prisión preventiva antes referido, en las diligencias previas ya mencionadas, seguidas por los delitos de asesinato, detención ilegal y agresión sexual de una menor de edad, que se imputaban presuntamente al padre y esposo de los recurrentes. En cumplimiento de dicha orden de prisión, el Sr. Fernando ingresó el día 9 de octubre de 2015 en el Centro Penitenciario Alcalá Meco-Madrid II, próximo a su domicilio, que lo tenía establecido en el municipio de DIRECCION000 (Madrid), si bien fue detenido en Francia en ejecución una de orden europea de detención, ordenada por el Juzgado de Torrejón de Ardoz.

En el mencionado Auto de Prisión y en la subsiguiente orden de ingreso se hacía constar por el Juzgado la necesidad de que el preso fuese incluido en el Programa de Prevención de Suicidios, propiciado por el hecho de que el Sr. Fernando cuando había sido detenido por los agentes de la policía judicial de Francia, ya había mostrado intenciones de suicidio con actos autolíticos de menor entidad.

Conforme a la mencionada orden judicial, desde su ingreso en el referido Centro Penitenciario, el preso fue sometido al mencionado Programa de Prevención de Suicidios y, conforme a las prescripciones del mismo, a un control continuado por los funcionarios del Centro y el apoyo de un interno, además de una permanente asistencia psicológica y de atención primaria.

El preso se mantuvo en el Centro Penitenciario sometido a ese régimen del Programa hasta el día 16 de diciembre de ese mismo año de 2015, en que la Dirección del establecimiento penitenciario, con base a los informes que le había sido elevados por profesionales sanitarios encargados de la evolución del interno, decretó que el mismo fuera dado de baja del mencionado Programa, si bien se ordenó también mantenerlo en el módulo de ingresos.

No obstante, lo anterior, en la mañana del día 26 de enero de 2016, el Sr. Fernando, que no compareció en el recuento del personal del Centro, fue localizado en su celda donde se había ahorcado con una fina cuerda. Por tales hechos se procedió a la apertura de las diligencias previas 95/2016 por el Juzgado de Instrucción número 6 de los de Alcalá de Henares, en las que se declararon como hechos suficientemente acreditados por el informe forense, tras practicarse la autopsia, que la causa de la muerte había sido la propia actuación del interno mediante ahorcamiento, por lo que se ordenó el sobreseimiento libre de las actuaciones, considerando que se trataba de un suicidio.

A la vista de los mencionados hechos, los ahora recurrente, hijos de un primer matrimonio y del actual, así como la madre de los dos últimos antes mencionados, reclaman a la Administración Penitenciaria la indemnización de los daños y perjuicios que el suicidio de su padre y esposo les había ocasionado, reclamación que, como ya se ha expuesto, fue desestimada, propiciando los antes mencionados recursos acumulados que fueron interpuestos ante la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que se inhibió a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

La fundamentación de la impugnación de la decisión desestimatoria de las indemnizaciones y de la pretensión que se acciona en el proceso parten de la exigencia de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y su normativa reguladora, así como en los artículos 3. 4º de la Ley General Penitenciaria, en la Circular 14/2005 y en la Instrucción 5/2014 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias.

Al amparo de dicha normativa, se considera por la defensa de los recurrentes que la actuación de la Administración Penitenciaria que ha sido descrita comporta un funcionamiento, además anormal, del servicio público penitenciario, en el sentido de que estaba obligado a garantizar la vida de los reclusos, y que dicha actuación en el caso de autos ha sido la que ha propiciado el luctuoso suceso. En este sentido se considera que la salida del preso del Programa de Prevención de Suicidios fue el que ocasionó que el Sr. Fernando consumara su intención suicida, intención que, en contra de lo que se razona en la resolución expresa denegatoria, era manifiesta al momento de decretarse darle de baja de los cuidados que el Programa suponía, como lo evidencia las pruebas que resultan del expediente, en que se deja constancia de la existencia de su intención suicida.

Conforme a tales argumentos, se considera que concurren todos los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, en cuanto se erige como nexo causal del fallecimiento del preso la ausencia de la prestación de los medios oportunos y declarados necesarios por la misma Administración para evitar que los reclusos con riesgo de suicidio puedan consumar su intención, como se dice queda acreditado en autos al excluir al padre y esposo de los recurrente del ya mencionado Programa de Prevención de Suicidios cuando existían síntomas que desaconsejaban dicha exclusión; concurriendo los demás presupuestos de la institución.

La conclusión de dichos razonamientos es la súplica de que se anule el acuerdo denegatorio de la declaración de responsabilidad y se concedan las pretensiones indemnizatorias que se fijan en la demanda, que se dicen justificarse en el baremo establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que se estima aplicable al caso de autos, de donde resultan las cantidades que se reclaman en las respectivas demandas.

A vista de los referidos argumentos, se opone por la defensa de la Administración que, sustancialmente, no cabe apreciar en el caso de autos el nexo de causalidad entre la vigilancia a que estuvo sujeto el preso durante su internamiento en el Centro Penitenciario, considerándose que la exclusión del sometimiento al Programa de Prevención de Suicidios ordenada estaba motivada suficientemente en los informes emitidos por los profesionales encargados de la asistencia sanitaria del recluso, dedicando todo el esfuerzo argumental de la oposición al examen de los mencionados informes y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en orden a los presupuestos de la mencionada relación de causalidad, como uno de los elementos que han de concurrir para la declaración de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

En relación con las concretas cantidades reclamadas en concepto de indemnización y para el supuesto de que se rechazara la improcedencia declaración de responsabilidad, se considera que, respecto de las indemnizaciones que se solicitan para los tres primeros hijos mayores de edad del fallecido gestados en el anterior matrimonio con una ciudadana francesa, que no consta la dependencia económica del fallecido. Y en relación con las cantidades reclamadas por la actual esposa e hijos menores de edad habidos en ese segundo matrimonio, se considera que las cantidades que resultan del antes mencionado Baremo que se incluye en la Ley de 2015 es meramente orientativo y que no vincula a los Tribunales de lo Contencioso cuando han de fijar las indemnizaciones en materia de responsabilidad patrimonial.

TERCERO. Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y su concurrencia en el caso de autos.

Como se ha expuesto en los fundamentos anteriores, toda la polémica que se suscita en el presente proceso está referida a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas regulada en la actualidad y al momento de los hechos en que se funda la pretensión, en los artículos 32 a 35 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , que se complementan en sus facetas procedimentales en los artículos 65 y concurrente de la coetánea a la anterior la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

Esa regulación no hace sino reiterar, en su esencia, la regulación que ya se había recogido en la vieja Ley de Expropiación Forzosa y pasó, entre otros textos intermedios, a la Ley 30/1992, ahora sustituida en la regulación en las mencionadas leyes de 2015; todo ello conforme quedó recogida la institución en el artículo 106.2º de la Constitución.

Conforme a esa regulación no puede desconocerse la finalidad y naturaleza de la institución que, como se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia de este Tribunal, no es, en última instancia, sino hacer plenamente efectivo el derecho a la igualdad en la prestación de los servicios públicos que compete a las Administraciones, por cuanto si un ciudadano en particular se ve perjudicado por la prestación de servicios públicos en beneficio de la generalidad, debe ser compensado por el sacrificio que se le ocasiona en favor del bien general. De ahí que se haya configurado tradicionalmente la institución con los caracteres de directa y objetiva; en cuanto el daño se imputa directamente a la Administración que tiene entre sus competencias la prestación del servicio en el cual se genera la lesión, en sentido técnico jurídico, con independencia de que la prestación del servicio que genera esa lesión sea normal o anormal, que resulta a estos efectos irrelevante; por ello se configura también como una responsabilidad directa en cuanto, además, se imputa directamente a dicha Administración, con independencia de la consideración que merezca la actuación de las personas físicas por las que esta actúa, es decir, por las que se presta el servicio.

Reiteradamente ha declarado este Tribunal Supremo que esta responsabilidad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos con carácter de generalidad: 1º que se haya ocasionado a un ciudadano una lesión, entendida como daño antijurídico, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber de soportarlo; 2º que exista una actividad administrativa , entendida como la propia del giro o tráfico de las competencias que tiene atribuidas, que puede manifestarse por una acción o una omisión; 3º una relación causal entre aquel daño y estas prestaciones de servicios; y 4º, que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño.

Ante ese esquema general de la responsabilidad no se duda en el caso de autos que existió una lesión en el sentido expuesto, que ha de concretarse en el fallecimiento del padre y esposo de los recurrentes, así como que en la medida que dicho fallecimiento se produce durante el ingreso en un Centro Penitenciario, concurre la prestación de un servicio público cual es la de garantizar el cumplimiento de las penas impuestas por los Tribunales Penales. Donde surgen las dudas en supuestos como el presente es en la relación de causalidad entre el funcionamiento del mencionado servicio y el resultado lesivo, en el nexo causal.

En la medida que el fallecimiento queda acreditado que aconteció por la voluntad del propio recluso, es indudable que esa lesión para los recurrentes tuvo como causa directa esa libre voluntad del interno. Ahora bien, en esa relación causal tiene una incidencia relevante el hecho de que la Administración Penitenciaria asume la garantía de la integridad física de los internados en los Centro Penitenciarios, y en ese sentido se declara en el artículo 3.3º de la Ley Orgánica General Penitenciaria que "la Administración penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos"; garantía que no solo se vincula a la acción del mismo personal que atiende estos centros penitenciarios o de otros internos, sino que abarca también a la propia acción del mismo recluso respecto de su propia vida. Que ello es así lo pone de manifiesto el ya mencionado Programa Marco de Prevención de Suicidios, recogido en la Instrucción 5/2014, de 7 de marzo de 2014, aprobada por la Subdirección General de Tratamiento y Gestión Penitenciaria, de la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior; sin que pueda desconocerse, en el valor que tiene, el informe de la Organización Mundial de la Salud sobre " Prevención del Suicidio en Cárceles y Prisiones" en el que se declara que "el suicidio es con frecuencia la causa individual más común de muerte en escenarios penitenciarios. Las cárceles, prisiones y penitenciarías son responsables por la protección de la salud y seguridad de sus poblaciones de reclusos, y el no hacerlo, puede ser objeto de impugnación legal."

C) Suicidio de un preso en prisión ahorcándose en su celda por su sola voluntad.

De lo expuesto ha de señalarse una relevante consecuencia para el debate de autos porque, si bien es manifiesto que la muerte del padre y esposo de los recurrentes fue, en principio, debido a su propia y exclusiva voluntad, lo que aquí se cuestiona, a los efectos de establecer la relación de causalidad que la institución indemnizatoria requiere, es si el suicidio del recluso fue posible porque el personal penitenciario no adoptó las medidas de protección que le eran exigidas en la prestación del servicio, es decir, si se omitieron las exigencias que impone el deber de garantía que asumía la Administración Penitenciaria en garantía de la propia vida del interno, incluso contra estos actos autolíticos. Planteado el debate en que el nexo causal no se sitúa en la acción que ocasiona la muerte, que en el caso de autos ha quedado probado que fue la actuación del propio recluso de ahorcarse en su propia celda, sino en si el personal del Centro Penitenciario desatendió las obligaciones que, en cuanto garante de la vida del recluso, pudo y debió haber evitado que el recluso hubiera podido consumar el suicidio.

Por tanto, la antijuridicidad no se sitúa en el acto que ocasiona la muerte, sino en el abandono de esa posición de garante de la vida que le venía impuesta a la Administración Penitenciaria, en suma, en una inactividad.

Construido el nexo causal en la forma expuesta es evidente que a la Administración Penitenciaria le constaba la intención suicida del padre y esposo de los recurrentes. Ya se ha dicho que estuvo incluido en el Programa de Prevención de Suicidios por evidencia de esa tendencia, inclusión que, debe destacarse, había sido ya propuesta en el mismo Auto de la Jurisdicción Penal decretando la prisión provisional del recluso y en base a manifiesta tendencia del preso al suicidio.

Pero el caso de autos requiere dar un paso más en esa delimitación del nexo causal en cuanto a la determinación de la correcta obligación de la Administración de garante de la vida del interno y ello porque, como ya se dijo, en cumplimiento de aquel mandato judicial, al ingreso del preso en el Centro Penitenciario (9 de octubre de 2015) fue sometido al mencionado Programa, debiendo concluirse que las prevenciones que el mismo comporta fueron efectivas porque ningún episodio autolítico aconteció. El problema surge porque la Dirección del Centro Penitenciario ordena (16 de diciembre de 2015) que la situación al mencionado momento del interno aconsejaba darle de baja en el referido Programa, siendo retiradas todas las medidas de prevención, a excepción de la de mantenerlo en el Módulo de Ingresados y con acompañamiento de otro recluso, que le fue retirado el día 7 de enero de 2016, y ello no pudo evitar que a las pocas semanas (26 de enero de 2016), el interno consumara tu tendencia suicida.

Lo expuesto, como ya se dijo, centra ya el debate, no en la genérica obligación de garantizar la vida del recluso por parte de la Administración Penitenciaria, sino en la idoneidad, atendidas las circunstancias concurrentes, de excluir del Programa de Prevención de Suicidios.

Y así centrado el debate, es lo cierto que dicha orden de exclusión del Programa no puede considerarse arbitraria sino que estaba motivada en los informes que habían sido evacuados por el personal a cuyo cuidado estaba el mismo interno en los que se aconsejaban por los técnicos sanitarios que resultaba procedente la exclusión de Programa que, por otra parte y como se recoge en la Instrucción que lo aprueba (punto 5), aconseja que la inclusión en el mismo debe estar fundada en unas especiales consideraciones fijándose una estancia mínima (dos semanas) si bien su duración "máxima estará en función, lógicamente, de su evolución en el mismo" y se añade en relación a la permanencia en el Programa "no es deseable una cronificación de la inclusión en el PPS, pero se debe ser especialmente precavido para no efectuar un levantamiento prematuro de las medidas aplicadas ante una aparente modificación externa del comportamiento o la mera verbalización del interno sobre su mejoría, que podrá encubrir una actitud instrumental para la elusión del programa." No parece que deban hacerse mayores comentarios en cuanto a las prevenciones que se hacen en la Instrucción en que se aprueba el Programa respecto del caso de autos.

Ahora bien, sin dejar de reconocer la complejidad de constatar la realidad a posteriori una vez vista la evolución de los hechos, es lo cierto que de lo acontecido deberá extraerse una primera conclusión, la de que, sin perjuicio de esa motivación de la baja en el programa, es lo cierto que, cuando menos, los informes en los que se fundaba incurrían en un error de diagnóstico, porque en dichos informes se concluía en que el recluso no ofrecía riesgos de suicidio cuando la realidad mostró que la intención autolítica estaba patente en el mismo, como desgraciadamente vino a poner de manifiesto la realidad. Es más, aun suscitando dudas esa conclusión, esa desgraciada realidad pudo haberse evitado si, examinando los acontecimientos a que se vio sometido el interno por la evolución del proceso penal, de extremada actualidad mediática como se refleja en las actuaciones, debió llevar a la Administración Penitenciaria a extremar la vigilancia y tratamiento del recluso para evitar el suicidio que ya se había manifestado con anterioridad y que si se consideró que el riesgo había cesado, esos nuevos acontecimiento podrían hacerlo resurgir.

Y no puede perderse vista que la misma Instrucción que aprueba el Programa recoge criterios más que prudentes, tanto para el mantenimiento en el programa como, sobre todo, para dar de baja en el mismo. Que ello es así lo pone de manifiesto las prudentes propuestas que se hacen en el punto sexto de la Instrucción, llegando incluso a mantener la estancia en el programa pese a los informes favorables para la baja porque "deben primar principios de protección sobre el interno y de minoración del riesgo"; y especial cuidado se propone, una vez acordada la baja, no solo en relación con el " seguimiento de los internos", sino que se impone atender a los " síntomas o circunstancias que incrementan la situación de riesgo". Y es evidente que, como se deja constancia en los propios informes que obran en las actuaciones y se hace eco el Consejo de Estado en su informe emitido en el procedimiento, el interno se vio sometido, en momentos recientes a causar baja en el programa, a una intensa presión emocional a la vista de las decisiones que se habían adoptado, en aquellos días, por el Juzgado que enjuiciaba los hechos que se le imputaban al mismo, lo cual era previsible, como también se deja constancia en los informes, de la vuelta a los actos autolíticos si es que alguna vez desaparecieron. Y ante esas circunstancias tan siquiera se mantuvo, pese a dichas circunstancias, la medida que se había mantenido del programa, cuál era la de la estancia permanente de otro interno cuyas declaraciones obran en el expediente, que ponen de manifiesto la relevancia que esa compañía podría haber supuesto para evitar el luctuoso resultado si dicho interno hubiera estado junto o, como recuerda el informe del Consejo de Estado, tan siquiera se le permitió compartir celda con otro interno. Incluso siguiendo el referido informe, resulta de las actuaciones, que precisamente la baja en el Programa coincidió temporalmente con la práctica de actuaciones en el proceso penal, convertido ya en sumario, más relevante en contra del interno que si ya desde su ingreso fue objeto de" hostigamiento" por parte de otros reclusos, tras la depuración de los hechos y de su autoría en el luctuoso delito que se le imputaba, acrecentó dicha presión que además se vio agravada por lo que "la prensa nacional se ocupó extensamente de su caso"; lo cual necesariamente debió ser apreciado por el personal del Centro porque fue lo que a la postre termino llevándole a la consumación del suicidio.

De lo expuesto hemos de concluir que en el presente supuesto existe una desatención del deber de garante que la Administración tenía respecto del padre y esposo de los recurrentes, lo que supone apreciar que existe una relación directa, aunque no exclusiva, en el fallecimiento del mismo por suicidio y que la misma pudo y debió evitarse si se hubieran adoptado las medidas que, en pro de esa situación de garante, le venían impuesta a la Administración.

Conclusión que, por otra parte, comparte el Consejo de Estado en su informe que, discrepando de la propuesta de resolución, concluye que "las circunstancias concurrentes en este caso obligan a concluir que el suicidio de Fernando fue decisiva desde el punto de vista del resultado, la falta de reactivación de lo previsto en el Programa-Marco referido después de la declaración de éste ante el Juzgado de Instrucción de Torrejón de Ardoz el día 15 de enero de 2016, tanto por la anunciada conversión del procedimiento en sumario ordinario, como por la enorme presión mediática que el interesado sufrido en soledad desde ese día hasta el de su óbito."

Lo razonado anteriormente comporta la estimación del recurso y anular el acuerdo impugnado por cuanto de lo expuesto hemos de concluir que concurren todos los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Penitenciaria.

D) Determinación de la indemnización.

Concluido lo anterior queda por determinar el quantum de la indemnización que, como consecuencia de la concurrencia de la responsabilidad declarada, constituye el derecho de los perjudicados, de conformidad con lo establecido en el artículo 34.2º de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, conforme al cual, "en los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social."

Partiendo de esa propuesta del Legislador, los recurrentes aplican, como ya se dijo, los criterios de valoración que se establecen en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Debe destacarse que con esa petición no hacen sino adherirse a la propuesta que se hizo por el Consejo de Estado en el informe preceptivo que emitió en el procedimiento.

Conforme a dicha normativa y petición propuesta, al tratarse en el caso de autos de hijos del interno de 27, 21 y 19 años, los del primer matrimonio o unión de hecho, y de 7 y 2 años los del segundo, las indemnizaciones que corresponden, conforme a lo establecido en los artículos 61, 62, 82 y las valoraciones asignadas a las reglas de "perjuicio personal básico" de la Categoría Tercera ("Los Descendientes") les correspondería a los dos primeros (de edades comprendidas entre 20 y 30 años) la cantidad de 50.000 €.; al tercero (de 14 hasta 20 años), la cantidad de 80.000 €; y a los dos últimos (hasta 14 años), la cantidad de 90.000 €. Para la segunda de las compañeras del fallecido se suplica la misma cantidad la cual, por cierto, se rechaza en el referido informe del Consejo de Estado, como después se verá.

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992, que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia del TS de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010) "no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo" (en el mismo sentido, sentencia del TS de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, " podrá tomar como referencia" dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es " tomarlo como referencia".

Y no puede perderse de vista, entrando ya en el examen de las concretas circunstancias del caso, que cuando se trata de abordar la indemnización por lesiones, en sentido técnico jurídico, que afectan a la vida o a la salud, que nunca son susceptibles de valoración concreta, no puede desconocerse el carácter objetivo y de generalidad que comporta la responsabilidad de las Administraciones que, desde luego, no le exime del deber de indemnizar por la existencia de una responsabilidad cuya aceptación por nuestro Legislador ha sido una de las conquistas más necesarias en un Estado de Derecho, pero que tampoco comporta, como se ha dicho reiteradamente, que se convierta a las Administraciones en un a modo de aseguradora universal ,que sin duda afectaría al mismo presupuesto de las Administraciones y la detracción de recursos para otros fines. Cierto que en esos baremos existe también responsabilidad objetiva, pero mediatizada por la generación del riesgo, circunstancia que no concurre, necesariamente, en el caso de esta responsabilidad, en que el daño indemnizable surge por mero hecho de la prestación de servicios públicos vinculado, entre otras condiciones, que el lesionado no tenga el deber de soportarlo. Pero es que, además, en el caso de autos no puede perderse de vista, porque es relevante para el debate que ahora nos ocupa, que la imputación del daño lo es, por no garantizar la vida del fallecido, no por la muerte directamente de este que solo a su voluntad fue debida. Ello comporta, ya se dijo antes, que en la relación causal existe una concausa en la acusación del riesgo que ciertamente hace prevalente ese descuido en la atención que le era obligada a la Administración, pero que no puede desconocerse a la hora de determinar la indemnización porque, sabido es, que las "culpas", la imputación, no es acumulativa, pero las indemnizaciones si lo son. Y en este sentido debe señalarse que si bien la jurisprudencia tradicionalmente había señalado que una de las exigencias del nexo causal era que existiera una imputación exclusiva a la Administración, es lo cierto que la exigencia de la exclusividad ha sido mitigada en cuanto lo que si rompe el nexo causal es la culpa exclusiva de la víctima (sentencia 1716/2017, de 13 de noviembre, recurso de casación 1324/2016; ECLI:ES:TS:2017:4039; de 17 de diciembre de 2013, recurso de casación 4256/2011; ECLI:ES:TS:2013:6061), lo que no es el caso y que comporta, más que a la "compensación de culpas" que difícilmente sería admisible por pertenecer a la actuación interna, a la compensación de la reparación de los perjuicios.

De lo expuesto ha de concluirse, de una parte, que no considera este Tribunal aplicable al caso de autos fijar la indemnización procedente a la responsabilidad declarada conforme al baremo de la mencionada Ley de 2015. Esa conclusión es relevante, en primer lugar, a rechazar las cantidades reclamadas por los recurrentes; de otra parte, que, a juicio de este Tribunal, esa exclusión del baremo tiene una relevante consecuencia en las pretensiones de los demandantes, en concreto, de Doña Marí Luz, pareja de hecho del fallecido de la cual habían tenido los dos hijos menores de edad. Respecto de dicha petición, ya en el mismo dictamen del Consejo de Estado, en aplicación de la normativa del baremo, se le excluye del derecho a indemnización, criterio que no puede compartirse porque no existe prueba alguna de que la pareja con la que convivía el fallecido y con la que había tenido dos hijos -los menores de edad- no estuviera en la misma situación afectiva que estos y, por tanto, generar el derecho a la indemnización.

Por todo ello, ponderando las circunstancias del caso, este Tribunal considera procedente fijar las indemnizaciones a razón de 10.000 euros para cada uno de los tres hijos mayores y de 20.000 euros para cada uno de los dos hijos menores de edad y para la madre de estos. Dichas indemnizaciones devengarán los intereses de demora desde la fecha de la reclamación.

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