Derecho de los padres de un menor nacido con graves defectos congénitos el derecho a una indemnización por daño moral cuando se hayan visto privados de la necesaria información para poder tomar de forma adecuada sus decisiones.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 15 de septiembre de 2015, nº 479/2015, rec. 2675/2013, concede a los padres de un menor nacido con graves defectos congénitos el derecho a una indemnización por daño moral cuando se hayan visto privados de la necesaria información para poder tomar de forma adecuada sus decisiones.

El daño ocasionado por esta falta de información sobre los defectos del menor afecta en exclusiva a los padres demandantes, a los que se ha ocasionado un daño moral al verse privados de la información necesaria para poder tomar de forma adecuada sus decisiones

Incluye el sufrimiento y padecimiento psíquico ocasionado, así como los perjuicios económicos que derivan del nacimiento de un hijo con limitaciones y malformaciones.

A) Antecedentes.

Unos padres, don Javier y doña Blanca, formularon demanda contra el Dr. Don Victorio y frente a la Agrupación Mutual Aseguradora (AMA), en su condición de padres del niño que, por infracción de la lex artis, en lo que respecta al diagnóstico gestacional de las malformaciones genéticas, en relación con las ecografías practicadas, y consiguiente privación de la opción de interrumpir el embarazo, nació con graves defectos congénitos: síndrome de Moebius, con carencia de ambas manos, pies zambos, mocrognatia, microglosia, siringomielia y síndrome de Wolf-Parkinson-White, con gastrostomía y traqueostomia. Reclaman 1.200.000 euros, con más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, costas y gastos.

Los actores desistieron de la demanda frente al médico antes de que la contestara, desestimándose por auto el recurso interpuesto por la aseguradora frente al Decreto que admitía el desistimiento.

La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda. En lo que aquí interesa, considera que hubo un error en el diagnóstico prenatal, debiéndose indemnizar a los actores en quinientos mil euros, excluyendo que el daño sea el nacimiento del hijo o la enfermedad congénita. El daño se concreta en los sufrimientos y padecimientos psíquicos que ocasiona a los padres el nacimiento y ulterior crecimiento del hijo con malformaciones congénitas y, por otro, los perjuicios económicos que derivan del nacimiento del hijo con esas limitaciones y malformaciones, imponiendo los intereses del artículo 20 de la LCS.

La sentencia fue recurrida en apelación tanto por la demandada, como por los actores, estos últimos respecto a la indemnización.

La Audiencia Provincial revocó la sentencia del Juzgado y elevó la indemnización a la suma de un millón doscientos mil euros. Argumenta que ante la dificultad de acertar en la determinación de la cuantía y acudiendo a la empatía, la sentencia de 1ª Instancia puede ser completada con la valoración de otros factores concurrentes o con otros argumentos económicos, y tiene en cuenta "el dolor del propio hijo que va a ser consciente de sus malformaciones y disfunciones a lo largo de su vida", aunque la indemnización haya de hacerse efectiva a través de los propios padres. Como consecuencia, amplia la indemnización de 240.000 euros.

B) Recurso de casación.

La Agrupación Mutual Aseguradora (AMA), formuló recurso de casación en seis motivos, de los cuales únicamente fue admitido el segundo, por incorrecta aplicación de la doctrina de la imputación objetiva respecto a los daños sufridos por el hijo de los demandantes, citando como infringidos los artículos 1106 y 1902 del Código Civil.

Sostiene el recurrente que la sentencia indemniza al menor por el padecimiento que le supone la vida, sin que en nuestro ordenamiento jurídico sea posible imputar al médico los daños sufridos por malformaciones no diagnosticadas, siendo titular de la facultad de acudir al aborto eugenésico la gestante.

El recurso se desestima, no sin precisar, en repuesta a los argumentos de la recurrente, que el objeto del proceso autoriza el recurso de casación por razón de la cuantía pues se formula por la suma total con la que han sido indemnizados los demandantes, con independencia que la incidencia que en la tramitación del recurso haya podido tener la desestimación de alguno de los motivos.

Es cierto, aunque no se cite en el recurso, que la sentencia de esta Sala de lo Contencioso del TS de 23 de diciembre de 2007 descarta la viabilidad de la acción conocida como wrongful life señalando: 1º) que el daño ocasionado por esta falta de información afecta en exclusiva a los padres demandantes, a los que se ha ocasionado un daño moral al verse privados de la información necesaria para poder tomar de forma adecuada sus decisiones, y 2º) que debe descartarse que se haya producido un daño a la menor, ya que esta Sala ha venido considerando, desde la sentencia de 5 junio 1998 (RJ 1998, 4275), que no puede admitirse que este tipo de nacimientos sea un mal en sí mismo (así mismo STS de 19 junio 2007).

Ahora bien, en la demanda no ha sido ejercitada esta acción y la sentencia estima la acción entablada exclusivamente por los padres y a ellos solos indemniza como consecuencia del daño ocasionado, en la que incluye el dolor que sufren como propio por el estado de su hijo, sin que la sentencia haya sido tachada formalmente de incongruente con las peticiones de las partes.

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