La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 6 de junio
de 2023, nº 741/2023, rec. 7335/2021, establece que, cuando la Administración
utiliza abusivamente la contratación de personal temporal interino para ocupar
una plaza vacante, no cabe reconocer automáticamente un derecho a indemnización
sancionatoria por el cese sufrido, aunque sí se puede reclamar por los daños
materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de
oportunidad que dicho empleado no tenga el deber jurídico de soportar.
El hecho de que haya
habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el
personal estatutario interino luego cesado haya sufrido un daño efectivo e
identificado, no cabe, por tanto, reconocer un derecho a indemnización por esa
sola circunstancia.
No obstante, sí cabrá
reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución
patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no
tuviera el deber jurídico de soportar y para ello deberá presentar una
reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas
generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por
supuesto, acreditar tales daños.
A) Antecedentes.
1. La sentencia
impugnada declara que don Manuel, Ingeniero Técnico de Obras Públicas, fue
contratado por la Administración ahora recurrente el 12 de julio de 2007 hasta
el 10 de mayo de 2017, como funcionario interino. Tras cesar, fue nombrado
nuevamente el 2 de junio de 2017 en el mismo puesto hasta que fue cesado
definitivamente el 2 de julio de 2018 al cubrirse la plaza por un funcionario
de carrera tras el correspondiente proceso selectivo.
2. Tras ese segundo
cese reclamó de la Administración que se anulase y " se le reconociera la
condición de personal funcionario fijo/indefinido con derecho a usar de forma
fija/indefinida el puesto de trabajo que venía desempeñando, debiendo ser
repuesto en su puesto de trabajo con todos los derechos inherentes a la citada
reposición (incluido el abono de los salarios correspondientes con una
antigüedad de 12 de julio de 2007; excepcionalmente, que se le adjudique el
puesto de trabajo de Ingeniero Técnico de Obras Públicas de forma definitiva
mediante la valoración de méritos prevista como una medida excepcional; y,
subsidiariamente, se le reconozca la condición de personal funcionario
indefinido no fijo, con derecho al abono de una indemnización equivalente a 20
días por año de servicio trabajado a calcular desde el 12 de julio de 2017
hasta el 2 de julio de 2018".
3. La sentencia impugnada
admite que no hay encadenamiento de sucesivos contratos temporales, salvo el
referido al primer período de casi diez años, al que se añade el segundo de
apenas un año, siempre en el mismo puesto de trabajo. Deja al margen que el
cese traiga por causa que la plaza desempeñada interinamente se ocupase tras un
proceso selectivo y afirma que " indudablemente la ocupación de un puesto
de trabajo por un interino durante diez años sin solución de continuidad pone
en evidencia la utilización del nombramiento para cubrir necesidades
permanentes y no temporales, lo que resulta manifiestamente contrario a lo
previsto en el artículo 10 del EBEP, y en la Directiva 1999/70/CE (STS
1426/2018)".
4. De esta manera la
sentencia estima la demanda en estos términos:
1º Siguiendo nuestra
jurisprudencia, excluye -habría que precisar, desestima- la pretensión
consistente en que se convierta don Manuel en personal fijo como respuesta al
abuso.
2º Estima la pretensión
subsidiaria y declara su derecho a ser indemnizado por " los perjuicios
derivados de haber padecido el abuso en la contratación temporal, y como medida
disuasoria contra el uso de esta forma de contratación con fines distintos a
los que le son propios según la jurisprudencia comunitaria ", para lo que
invoca la sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de
2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18).
3º Concreta tal
estimación en que la indemnización consista en veinte días por año trabajado,
para lo que invoca como precedente su sentencia 124/2020, de 18 de mayo
(recurso de apelación 547/2019), en la que estimó una pretensión análoga con
base en lo previsto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado
como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
B) Objeto de la litis.
1. La cuestión de
interés casacional es la reseñada en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta
sentencia, esto es, si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos
nombramientos de un funcionario interino, el afectado tiene o no derecho a
indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento.
2. La Diputación de Aragón
interesa que se case y anule la sentencia impugnada porque hace una
interpretación errónea de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea antes citada, que se remite a la normativa nacional y así advierte que
como el demandante era funcionario interino, no contratado laboral, no cabe
aplicar el Estatuto de los Trabajadores. Además, infringe nuestra
jurisprudencia sobre el cálculo de indemnización por cese, en concreto las
sentencias 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación
785 y 305/2017, respectivamente).
3. En su escrito de
oposición, don Manuel parte de la premisa de que no se discute que hubo abuso
en su "contratación temporal" y reitera que la sentencia del Tribunal
Justicia de la Unión Europea antes citada permite el resarcimiento en los
términos que declara la ahora impugnada porque en el Derecho nacional no hay
medidas disuasorias frente a tales abusos. Por tanto, la indemnización que le
reconoce la sentencia impugnada es una medida adecuada para sancionar el fraude
de ley existente y acreditado.
C) Normativa y
jurisprudencia aplicable.
1. Es aplicable al caso
la normativa vigente al tiempo de mantenerse la relación de empleo temporal,
esto es, entre 2007 y 2017. Esa normativa es la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto
Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), ya derogada, como el vigente,
aprobado como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de
octubre. Por tanto, no es aplicable al caso de autos la Ley 20/2021, de 28 de
diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el
empleo público (en adelante, Ley 20/2021), pues tal y como se desprende de la
disposición transitoria segunda, sus previsiones rigen para el personal
temporal nombrado a partir del 30 de diciembre de 2021.
2. La cuestión de
interés casacional ya ha sido resuelta por esta Sala y Sección y a estos
efectos, por razón de su identidad, nos remitimos a la sentencia del TS nº 1401/2021,
de 30 de noviembre
(recurso de casación 6302/2018), en la que declaramos lo siguiente partiendo de
la cláusula 5 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo
de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de
28 de junio de 1999 (en adelante, Acuerdo Marco):
"Pues bien, dicha
cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los
abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones
laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que
los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que
justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada,
duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas
renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las
mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales
equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere
que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir,
busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que
-previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación,
los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos
dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las
formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5
del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad
primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones
jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de
la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que
lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias “.
3. Respecto de la
aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al
abuso de la temporalidad, en el Fundamento de Derecho Quinto de esa sentencia
1401/2021 dijimos lo siguiente:
"(...) la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las
sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el
efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en
ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una
posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni
que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de
indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno
del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo
Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la
cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios
y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de
conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas
nacionales" ".
4. Respecto de las
consecuencias que comporta apreciar abuso, se excluye aplicar la lógica de las
relaciones laborales y así en el Fundamento de Derecho Séptimo dijimos lo
siguiente:
"(...) ... cuando
se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de
personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no
puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido
que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y
consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas
que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este
sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo
que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni
siquiera como fuente de inspiración. "
5. Y finalmente,
diferenciamos las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias, que son
las que contemplamos en las sentencias del TS nº 1425 y 1426/2018, ambas de 26
de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017, respectivamente); y así
dijimos en los Fundamentos de Derecho Séptimo a Noveno de la sentencia del TS
nº 1401/2021 lo siguiente:
" (...) En segundo
lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño
susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la
situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión
física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el
empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto
-tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de
septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación-
pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con
arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la
Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se
ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido
personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido
nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica
automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna
sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia
de haber sido interina.
"OCTAVO. -En
relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida
concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización
abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios
efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa
situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una
"naturaleza sancionadora".
(...)
" Esto significa
que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de
haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para
resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la
Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de
figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas
para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace -aunque no se
haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está
muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan
"daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la
responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de
otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos
ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por
esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en
la legislación civil española.
"Así las cosas, lo
que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por
bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una
indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento
español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de
reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una
situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no
viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha
afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es
incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla
ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y
C-429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de
Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de
junio de 2021 (parágrafo 79).
"Es verdad que,
aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las
directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo
esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento
interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este
sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de
noviembre de 1990. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan
criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en
puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema
de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha
visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no
da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen
de daños efectivos e identificados.
"NOVENO. - Ni que
decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien
habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no
pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la
Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel
hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre
de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea
relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de
interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la
relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y
económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el
art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las
consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la
utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de
manera.
" Por lo demás,
todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al
legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación
para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro
futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes
para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser
significativo que a este respecto use la expresión "compensación
económica", en vez de "indemnización ", dando a entender que
está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
"
6. Con base en lo
expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y conforme a la normativa
aplicable al caso ratione temporis, concluimos en estos términos:
1º Que la utilización
abusiva por la Administración de personal temporal interino para servir una
plaza vacante no implica, automáticamente, que el personal estatutario interino
por el hecho del cese haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no
cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.
2º Sí cabrá reclamar
por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una
pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber
jurídico de soportar. Para ello, deberá presentar una reclamación por daños
efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de
responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar
tales daños.
D) Conclusión.
1. La sentencia
impugnada estima la demanda, pero, en puridad, debió hacerlo en parte, pues
rechaza la pretensión de don Manuel de que se anulase su cese y se le nombrase
" personal funcionario fijo/indefinido con derecho a usar (sic) de forma
fija/indefinida el puesto de trabajo que venía desempeñando ". Tal
pretensión era inasumible y no cabía tenerla carente de objeto por haber
cesado, sino que era merecedora de la expresa desestimación pues no es ajena a
la pretensión que sí se estima.
2. El error del que
partía la demanda en ese primer punto era manifiesto: al referirse a su
nombramiento como un "contrato", confundía la naturaleza estatutaria
o normativa de la relación de empleo del funcionario interino con la
contractual propia de un contratado laboral. Y como consecuencia de ello, era
preciso dejar claro que habría habido abuso en su interinidad -casi diez años-
pero cesado y vuelto a nombrar por un nuevo periodo de un año, con su segundo
cese la Administración hizo, por fin, lo que debió hacer desde el primer
momento: cubrir la plaza que ocupaba don Manuel con un funcionario de carrera.
3. Dicho lo anterior se
casa y anula la sentencia pues obvia nuestra jurisprudencia, al anudar, sin
más, la indemnización al hecho del cese y para ello lleva la lógica del
ordenamiento laboral al ámbito funcionarial que, como hemos dicho, es de
naturaleza estatutaria, no contractual. Por tanto, si lo reclamado era una
indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el cese y que cuantificó
según los criterios propios de la relación laboral, habría abandonado la carga
procedimental de justificar o probar no sólo la existencia de un daño real y
efectivo sino, además, su cuantía y la pertinencia de los criterios de
cuantificación. Sin embargo, su pretensión siempre ha sido que se le indemnice
a modo de sanción por el abuso de la temporalidad.
4. En fin, la Sala no
ignora que lo que en su momento pretendió don Manuel, y estima la sentencia
impugnada, tiene ya respaldo legal en la disposición adicional decimoséptima.4
del EBEP, introducida por la Ley 20/2021. Esto es cierto, pero como hemos dicho
también, esta innovación normativa rige pro futuro y en este caso, a la
relación estatutaria de don Manuel y en especial a su cese, le era aplicable la
normativa y la jurisprudencia que hemos expuesto.
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