La falta de información al paciente que va a ser intervenido quirúrgicamente del posible riesgo de infección hospitalaria supone el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado que es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de TSJ Andalucía (Granada), sec. 1ª, de 20 de julio de 2023, nº 2215/2023, rec. 3456/2020, estima parcialmente el recurso interpuesto, por falta del debido consentimiento informado en la segunda intervención efectuada, pues el hecho de que en los informes médicos se hiciera constar que el consentimiento se había prestado, en ningún caso constituye un elemento de convicción de suficiente entidad para suplir la manifiesta carencia del consentimiento informado referente a la segunda intervención; entre otras razones, porque ni siquiera sería posible apreciar el propio contenido del citado documento, siendo evidente que la carga de la prueba acerca de la efectiva suscripción del consentimiento informado correspondía al Servicio Andaluz de Salud, y hemos de concluir que la prueba practicada no es apta para afirmar, con el grado de certeza exigible, que se cumplió con la obligación legal establecida.

La falta de información al paciente que va a ser intervenido quirúrgicamente del posible riesgo de infección hospitalaria, supone el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado en las condiciones legalmente establecidas, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la “lex artis”, que es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente.

1º) Fondo del asunto.

A) El recurso de apelación se centra exclusivamente en el error en la valoración de la prueba. Más concretamente, argumenta que no resulta debidamente acreditado que la recurrente firmase el consentimiento informado de la segunda intervención.

Conviene precisar que la demanda justificó la existencia de una mala praxis, en resumen, con base en tres motivos: (i) el hecho de que, según su criterio, los facultativos dejaron material quirúrgico (agujas) en la zona operada, razón por la que tuvo que ser citada para proceder a su retirada inmediata en una segunda intervención, de fecha 17 de junio de 2016; (ii) hubo una omisión del deber de información respecto de esta segunda operación quirúrgica; (iii) tras la última intervención, no se procedió a citarle para la retirada del vendaje, lo que dio lugar a que sus dedos comenzaran a ponerse morados, lo que, unido al retraso en la rehabilitación, condujo a las secuelas que se reclaman en el presente procedimiento.

Como anteriormente hemos visto, el recurso de apelación se centra de forma exclusiva en la segunda cuestión. Todo ello, entendemos, por aquietarse a la valoración de la prueba realizada por la sentencia de instancia en relación con los informes médicos unidos al expediente, todos ellos coincidentes en cuanto a que no existió una infracción de la lex artis.

Pues bien, la principal controversia surge en relación con el folio número 62 del expediente, pues, a juicio de la actora, dicho consentimiento no se corresponde con la segunda intervención, en contra del criterio seguido por la juzgadora de instancia.

El consentimiento informado de la primera intervención obra en el expediente administrativo (folios 55 y 77), lo que nunca ha sido controvertido por la actora. Pero en relación con el consentimiento de la segunda operación, la propia juzgadora señala que no figura en el expediente un documento cuya fecha coincida con los días previos a la misma, si bien considera que el consentimiento que figura en los folios 55 a 63 ha de corresponder a dicha intervención, y que la fecha señalada obedece a un mero error.

Sin embargo, coincidimos plenamente con la apelante en que tal documento señala como fecha el 5 de mayo de 2016 (correspondiente a la primera intervención), pues, aunque pudiera resultar de difícil legibilidad, ha de valorarse conjuntamente con el resto de documentación que acompaña, toda ella del mismo día 5 de mayo de 2016. Por otro lado, como también apunta la parte apelante, en septiembre no hubo ninguna intervención, por lo que difícilmente puede entenderse que la fecha correcta sea el 5 de septiembre de 2016. Abstracción hecha de que, obiter dicta, ni siquiera fue uno de los argumentos invocados por la parte demandada, razón por la que su apreciación por la sentencia apelada supone un vicio de incongruencia.

El hecho de que en los informes médicos se hiciera constar que el consentimiento se había prestado, en ningún caso constituye un elemento de convicción de suficiente entidad para suplir la manifiesta carencia del consentimiento informado referente a la segunda intervención; entre otras razones, porque ni siquiera sería posible apreciar el propio contenido del citado documento. Tal y como señala la parte apelante, es evidente que la carga de la prueba acerca de la efectiva suscripción del consentimiento informado corresponde al Servicio Andaluz de Salud, y hemos de concluir que la prueba practicada no es apta para afirmar, con el grado de certeza exigible, que se cumplió con la obligación legal establecida en la Ley 41/2002, de conformidad con el art. 217 de la LEC.

B) Sentado lo anterior, la sentencia del Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 5ª, de 04-02-2021, nº 140/2021, rec. 3935/2019, responde a la cuestión que presenta interés casacional de la siguiente forma:

"De acuerdo con todo lo expuesto y dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que: la falta de información al paciente que va a ser intervenido quirúrgicamente del posible riesgo de infección hospitalaria, supone el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado en las condiciones legalmente establecidas, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis, que es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente".

Para llegar a dicha conclusión, razona cuanto sigue:

"El auto de admisión del recurso plantea, en segundo lugar y como consecuencia de la respuesta al primer aspecto que acabamos de examinar, si la ausencia de tal información supone una infracción de la lex artis, determinante de la correspondiente indemnización.

Tal cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en numerosas sentencias en sentido afirmativo, tal es el caso de la sentencia del TSJ de Andalucía de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008), según la cual, "una constante jurisprudencia (sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario."

Añade dicha sentencia que: 

"No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar."

Por lo demás, tal planteamiento resulta de la propia regulación legal del derecho a la información y de la autonomía de la paciente manifestada en el consentimiento informado, regulación que se ha examinado en el anterior fundamento de derecho, y que sujeta toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente al consentimiento libre y voluntario del mismo, previa la correspondiente y adecuada información que le permita adoptar su decisión fundadamente.

En consecuencia, ha de responderse a la cuestión planteada en el auto de admisión, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis.

2º) Indemnización.

En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico.

En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento.

Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009, en la que se reitera esta Jurisprudencia:

"b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002, 26 de febrero de 2004, STS de 14 de diciembre de 2005, STS de 23 de febrero y 10 de octubre de 2007, STS de 1 de febrero y 19 de junio de 2008, STS de 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo, STS de 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).""

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que: 

"Esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes."

En consecuencia y para completar la respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que dicha infracción de la lex artis es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente ".

Por cuanto antecede, hemos de apreciar la existencia de una infracción de la lex artis, vinculada exclusivamente, como daño de carácter autónomo y moral, a la falta de acreditación de que se suscribió el consentimiento informado de la segunda intervención quirúrgica.

3º) Montante indemnizatorio.

Para concluir, resta por determinar el quantum indemnizatorio que correspondería otorgar por la precitada infracción del "arte médico". La segunda intervención, según los informes médicos apreciados por la juzgadora -singularmente el dictamen del médico forense, cuya competencia e imparcialidad nunca se ha puesto en duda- no fue motivada por un olvido de material de osteosíntesis, sino que en la primera operación se implantó osteosíntesis con agujas, cuya retirada suele realizarse tras 4 semanas, dependiendo de la evolución. Así pues, no se trató de ningún tipo de negligencia u olvido, sino de una necesidad terapéutica imperiosa, pues la misión de dicho material es favorecer la consolidación de la fractura.

La segunda intervención, así pues, era completamente necesaria a la vista del tratamiento quirúrgico pautado, y aunque es cierto que no resulta acreditado que se le informara a la paciente de las consecuencias de dicha operación, entendemos muy limitada, en este contexto, la autonomía de la paciente al objeto de optar por una alternativa distinta a que no se le retirara el tan citado material de osteosíntesis.

Partiendo de las anteriores consideraciones, y tomando en consideración las dificultades que presenta la fijación de un daño moral por este motivo, consideramos justa y ponderada la fijación del importe indemnizatorio en la cantidad de 6.000 euros, actualizada por todos los conceptos a la fecha de la presente sentencia.

En definitiva, el recurso de apelación será parcialmente estimado.

www.indemnizacion10.com

928 244 935

667 227 741