La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 17 de julio de 2018,
nº 1263/2018, rec. 1002/2017,
condena al pago de una indemnización a una mujer por daños morales cuya ex pareja asesinó a su
hija en una visita no vigilada.
El TS ha condenado al Estado a pagar una
indemnización de 600.000 euros por daños morales a una mujer cuya ex pareja
asesinó a su hija común durante una de las visitas no vigiladas que estableció
un juzgado tras su separación, después de denunciarle en varias ocasiones por
malos tratos y otras causas.
Las resoluciones del Comité contra la
discriminación contra la mujer de la ONU (CEDAW) pueden ser aplicables en
España por la vía de la reclamación por anormal funcionamiento de la justicia.
A) Antecedentes.
1º) La sentencia recurrida.
El presente recurso de casación se
interpone contra la sentencia dictada el día 2 de noviembre de 2016 por la
sección tercera de la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia
Nacional en el procedimiento especial para la protección de derechos
fundamentales de la persona 6/2015 , donde se impugnaba la desestimación
presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado que ésta
formuló con fecha 6 de febrero de 2015 ante el Ministerio de Justicia por
anormal funcionamiento de la justicia.
En la demanda se denunciaba que la
decisión administrativa determinó la vulneración de los derechos fundamentales
contenidos en los artículos 14 , 15 , 18 y 24 de la Constitución Española ,
vulneración que derivaría del hecho de no haber dado cumplimiento a lo
establecido en el Dictamen 47/2012, de 16 de julio, del Comité de la Convención
sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
(CEDAW), que condenaba al Estado español por incumplimiento de las obligaciones
de los artículos 2 a), b), c), d) y f), 5 a), y 16, párrafo 1 d) de la
Convención sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la
Mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 y ratificada por España
por Instrumento de 18 de diciembre de 1983 (La Convención), y su Protocolo
Facultativo, hecho en Nueva York el 6 de octubre de 1999 y ratificado por
España mediante Instrumento de 14 de marzo de 2000 (El Protocolo Facultativo).
La sentencia impugnada, tras señalar la
actuación administrativa que se recurre y resumir la posición procesal de las
partes, deja constancia de que la propia sección tercera de la Sala de la
Audiencia Nacional había rechazado una previa petición de reclamación de
responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la
administración de justicia formulada por los mismos hechos base. Trascribe los
argumentos esenciales de la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2008
(recurso contencioso administrativo 346/2007), confirmada por sentencia de la
sección cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2016
(recurso de casación 515/2009), y da respuesta a las pretensiones ejercitadas
llegando a la desestimación del recurso con los argumentos que desarrolla en el
fundamento de derecho cuarto:
«Tal y como resulta de estos
antecedentes, la recurrente viene a reiterar la pretensión indemnizatoria que
formuló en 2004. Sin embargo, en la medida en que la acción ejercitada en el
presente recurso se fundamenta sustancialmente en el dictamen del Comité para
la eliminación de la discriminación contra la mujer de 16 de julio de 2014, no
se aprecia la identidad a que se refiere el artículo 222.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, razón por la cual no es de apreciar la existencia de cosa
juzgada como causa de inadmisibilidad del presente recurso, que ha sido alegada
por la parte demandada.
Pero también es lo cierto que el
dictamen del Comité viene en definitiva a valorar unos hechos que no son otros
que los declarados probados en la sentencia de 10 de diciembre de 2008, más
arriba transcrita, y concluye emitiendo determinadas recomendaciones, entre
ellas la de otorgar a la recurrente una reparación adecuada y una indemnización
integral y proporcional a la gravedad de la conculcación de sus derechos.
Sin embargo, no existe en el
ordenamiento jurídico español un procedimiento que posibilite en este caso la
eficacia ejecutiva de las recomendaciones contenidas en el dictamen del CEDAW,
de modo que aunque para la emisión del referido dictamen del Comité fue parte e
intervino el Estado español, oponiéndose a las pretensiones de la hoy
demandante, lo cierto es que ha negado a la demandante la indemnización a que
se refiere el dictamen del Comité y no consta haya proveído de los mecanismos
necesarios para que los derechos de la convención que ha ratificado puedan ser
eficazmente tutelados.
Así las cosas, habiéndose descartado la
existencia del supuesto de hecho (un funcionamiento anormal de la
Administración de Justicia), la acción de responsabilidad patrimonial del
Estado ahora ejercitada no puede ser acogida, sin que sea de apreciar vulneración
de ningún derecho fundamental de la recurrente susceptible de amparar la
pretensión formulada en este recurso, dada la naturaleza indemnizatoria de
aquélla según resulta de las previsiones contenidas en el artículo 292 de la
ley orgánica del poder judicial.
Por lo tanto, como hemos declarado en la
sentencia de 10 de diciembre de 2008, y hemos de repetir ahora, este tribunal,
aun lamentando profundamente el fatal desenlace, no aprecia que en el caso que
nos ocupa existiese un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia
sino un conjunto de decisiones jurisdiccionales que ponderando las
circunstancias concretas, y tras un constante seguimiento del régimen de
visitas e informes psicológicos de los padres y de la menor, con intervención
del Ministerio Fiscal a lo largo de las actuaciones y con constantes escritos
de alegaciones de los progenitores, y permanentes informes de seguimiento
emitidos por los servicios sociales resolvieron lo que estimaron conveniente
respecto del de la forma en que debía canalizarse la comunicación de un padre
separado con su hija, sin que existiesen datos que indicasen que el régimen de
visitas que existía implicase peligros para la vida o salud física o psíquica
de la menor, por lo que el posterior asesinato de ésta a manos de su progenitor
no aparece conectado con funcionamiento anormal alguno del juzgado o de sus
agentes colaboradores, de modo que no se aprecia la existencia de los elementos
necesarios para declarar la existencia de una responsabilidad patrimonial del
Estado.
Por todo lo expuesto, es lo procedente
desestimar el presente recurso.».
B) Examen de las cuestiones jurídicas
que tienen interés casacional.
Primera. - Dada la naturaleza del proceso
jurisdiccional en el que se enmarca nuestra decisión, antes de efectuar ese
examen, es preciso dar respuesta a la primera de las cuestiones que plantea el
escrito de oposición de la Administración General del Estado, consistente en
solicitar la desestimación del recurso alegando que la parte recurrente no hace
mención sobre cuál o cuáles hayan sido los derechos fundamentales vulnerados ni
sobre cómo la hayan sido.
No es posible admitir ese planteamiento
pues como ya se ha dejado dicho anteriormente en la demanda de la instancia se
denunciaba que la decisión administrativa determinó la vulneración de los
derechos fundamentales contenidos en los artículos 14 , 15 , 18 y 24 de la
Constitución Española , vulneración que derivaría del hecho de no haber dado
cumplimiento a lo establecido en el Dictamen 47/2012, de 16 de julio, del
Comité de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (CEDAW), que condenaba a España por incumplimiento de las
obligaciones de La Convención. Además, como también ha quedado expuesto, en el
escrito de interposición la parte recurrente afirma que la sentencia impugnada
debe ser anulada porque al rechazar sus pretensiones no admite que el
procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por
funcionamiento anormal de la administración de justicia sea el cauce adecuado
para hacer plenamente efectivo el Dictamen del Comité de la CEDAW y, con ello,
perpetúa la vulneración de los derechos fundamentales invocados en la
instancia.
Por tanto, la parte recurrente hace
mención de cuál o cuáles hayan sido los derechos fundamentales vulnerados y
expone cómo lo habrían sido.
Segunda. - Existe clara conformidad de las partes
sobre el hecho de que con las normas internacionales y de Derecho interno
invocadas no existe un cauce procedimental específico y autónomo para instar el
cumplimiento de los Dictámenes del Comité de la CEDAW.
Tercera. - La cuestión fundamental es determinar
si el cauce de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por
funcionamiento anormal de la Administración de Justicia es adecuado o no para
obtener una decisión administrativa que permita obtener ese cumplimiento del
Dictamen 47/2012 del Comité de la CEDAW, cuestión que, a su vez, exige que
analicemos si la negativa administrativa -por silencio- ha vulnerado los
derechos fundamentales invocados por la recurrente.
Y en este punto consideramos que es
esencial determinar si el Dictamen del Comité de la CEDAW, por su propia
naturaleza, puede ser, en sentido amplio, el presupuesto que permita formular
esa reclamación de responsabilidad patrimonial. Daremos una respuesta positiva
en función de las siguientes consideraciones:
Lo primero que advertimos es (i) que La Convención no ha introducido
en el orden jurídico interno una instancia superior supranacional en el sentido
técnico del término, de revisión o control directo de las decisiones judiciales
o administrativas internas, ni tampoco impone a los Estados miembros unas
medidas procesales concretas de carácter anulatorio o rescisorio para asegurar
la reparación de la desviaciones que el Comité de la CEDAW pueda llegar a
apreciar; (ii) que aunque ni La Convención ni El Protocolo regulan el carácter
ejecutivo de los Dictámenes del Comité de la CEDAW, no puede dudarse que
tendrán carácter vinculante/obligatorio para el Estado parte que reconoció La
Convención y El Protocolo pues el artículo 24 de La Convención dispone que
"los Estados partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias
en el ámbito nacional para conseguir la plena realización de los derechos
reconocidos en la presente Convención". A tal efecto deberán tomarse
también en consideración las previsiones del artículo 7.4 del Protocolo Facultativo
sobre que "El Estado Parte dará la debida consideración a las opiniones
del Comité, así como a sus recomendaciones, si las hubiere, y enviará al
Comité, en un plazo de seis meses, una respuesta por escrito, especialmente
información sobre toda medida que se hubiera adoptado en función de las
opiniones y recomendaciones del Comité", reforzado por el reconocimiento
expreso de la competencia del Comité de la CEDAW del artículo 1 del propio
Protocolo Facultativo, voluntariamente asumido por España.
En segundo lugar, tenemos que resaltar (i) que el Dictamen emana de un órgano
creado en el ámbito de una normativa internacional que, por expresa previsión
del artículo 96 de la Constitución Española , forma parte de nuestro
ordenamiento jurídico interno tras su ratificación y publicación en el Boletín
Oficial del Estado; (ii) que, por imponerlo así el artículo 10.2 de nuestra
Carta Magna, las normas relativas a los derechos fundamentales se interpretarán
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
Ello tiene especial relevancia pues (i)
nos encontramos ante una alegación o denuncia de vulneración de derechos
fundamentales que se apoya en una declaración de un organismo internacional
reconocido por España y que ha afirmado que el Estado español ha infringido
concretos derechos de la recurrente que tenían amparo en La Convención,
acordando medidas de reparación o resarcimiento en favor de la denunciante y
medidas de actuación por parte de España; (ii) que la declaración del organismo
internacional se ha producido en el seno de un procedimiento expresamente
regulado, con garantías y con plena participación de España; y, (iii) el
artículo 9.3 de la Constitución Española viene a afirmar que la Constitución
garantiza, entre otros, el principio de legalidad y la jerarquía normativa, de
manera que las obligaciones internacionales relativas a la ejecución de las
decisiones de los órganos internacionales de control cuya competencia ha
aceptado España forman parte de nuestro ordenamiento interno, una vez recibidas
en los términos del artículo 96 de la Norma Fundamental, y gozan de la
jerarquía que tanto este artículo -rango supralegal- como el artículo 95 -rango
infraconstitucional- les confieren.
En tercer lugar y como consecuencia de
lo que acabamos de resaltar, afirmaremos que con arreglo a la doctrina sentada
por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 245/1991, de 16 de diciembre y
STC nº 91/2000, de 30 de marzo, consideramos que no hay obstáculo para que la
lesión de diversos derechos reconocidos por La Convención y que declara el
Dictamen del Comité de la CEDAW, pueda y deba ser un elemento determinante para
acreditar la posible vulneración de los correspondientes derechos fundamentales
del recurrente pues el
contenido de aquéllos constituye parte también del de éstos, formando el
estándar mínimo y básico de los derechos fundamentales de toda persona en el
Ordenamiento jurídico español, como resulta de la circunstancia de que los
tratados y acuerdos internacionales que amparan ese Comité, además de ser
Derecho interno propio con la jerarquía reconocida constitucionalmente, son
también instrumentos hermenéuticos de los derechos fundamentales de la
Constitución Española según su artículo 10.2.
En cuarto lugar, en esa labor de
interpretación e integración de los derechos fundamentales según la normativa
internacional y el Dictamen del Comité de la CEDAW, hay que poner de relieve
que la vulneración de derechos de La Convención declarada por el Comité de la
CEDAW viene referida a la no adopción por los órganos del Estado español, en
sus diversas esferas, órdenes e instancias, de las medidas necesarias y
eficaces que evitasen la discriminación de la Sra. Adelina , partiendo de que la violencia contra
la mujer que menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos constituye un
acto de discriminación tal y como la define el artículo 1 de La Convención. Es
evidente que esta declaración, vinculante para España como Estado parte que ha
reconocido, por la ratificación de los dos instrumentos internacionales, la
competencia del Comité ex artículo 1 del Protocolo Facultativo, y el hecho de
que España no haya acreditado la adopción de medidas reparadoras del derecho a no
sufrir discriminación, representan o suponen el mantenimiento de la lesión de
derechos reconocidos en La Convención, que es una violación especialmente
cualificada y que viene referida a un principio jurídico universal reconocido
por diversos textos internacionales como La Convención, a que venimos
refiriéndonos, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 - artículo
7-, el Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales de 1950 -artículo 14- y la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea -artículo 21-.
Nuestra labor, por tanto, es la de
concretar si esa vulneración puede integrar la vulneración de derechos
fundamentales invocados en la demanda y, evidentemente, si la sentencia aquí
impugnada, como acto de un poder público español, al desestimar el recurso
contencioso administrativo y mantener la conformidad a derecho de la actividad
administrativa que se cuestionaba, ha lesionado tales derechos fundamentales.
Y en este punto consideramos que la
citada vulneración no sólo tiene evidente encaje en el artículo 14 de la
Constitución Española -derecho de igualdad y no discriminación por razón de
sexo-, pues durante años no se pusieron en marcha medidas que hiciesen
efectivas en la práctica previsiones legales existentes y de manera que si
pudiese reestablecer una igualdad rota en el seno familiar por los graves actos
de discriminación sufridos por la recurrente, sino también en su artículo 24
-derecho a la tutela judicial efectiva- pues en los diversos procedimientos
judiciales que revisaron la práctica administrativa no se dio amparo efectivo
al derecho de la recurrente a no ser discriminada, todo ello con indudable y
grave afectación de su dignidad humana y de su derecho a la integridad moral -
artículo 15 de la Constitución Española - que, como derecho esencial y básico
de toda persona, es la base ontológica que hace posible todos los demás.
En quinto lugar, resulta así indudable
que las especiales particularidades de la demanda de responsabilidad
patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de
Justicia (i) no sólo
debió merecer de la Administración General del Estado una consideración
expresa, por demás impuesta por el artículo 42 de la Ley 30/1992, dando
cumplimiento a la obligación internacional y de Derecho interno, (ii) sino que
se torna ya en el remedio efectivo último para controlar la alegada vulneración
de derechos fundamentales invocada por la parte recurrente que, además, se
presenta como permanente en el tiempo, no tanto por estar vinculada al fatal
desenlace que ciertamente acaeció hace años, cuanto por no haber sido
restaurada la lesión de derechos por la Administración tras la conclusión del
Comité de la CEDAW.
En sexto lugar, afirmamos que el
Dictamen del Comité de la CEDAW deberá ser tenido, en este caso y con sus
particularidades, como presupuesto válido para formular una reclamación de
responsabilidad patrimonial del Estado y al margen de la anterior ya denegada,
ello en razón de que acredita junto con los hechos que se desprenden del
expediente administrativo
(i) la existencia de una lesión o daño real y efectivo, individualizado en la
persona de la recurrente, que ella no estaba obligada a soportar, y que se
produjo por la desprotección que ha soportado durante años ante una clara
situación de discriminación, antes y después del fallecimiento de su hija,
hecho que en sí mismo no puede ser valorado. Es un daño que no está integrado
por el juicio de valor del órgano internacional aunque éste sirva para su
constatación sobre la base de los hechos acaecidos, que está aún vigente pues
la situación de desprotección de derechos no ha sido resarcida y que, además,
es evaluable económicamente por venir representado (no sólo por el
fallecimiento de su hija, que también, sino) por los daños de todo tipo que ha
tenido que soportar como consecuencia de ello siendo víctima de violencia sobre
la mujer que es, sin duda, el supuesto de mayor gravedad de desigualdad de la
mujer en la sociedad actual, y no obtener nunca una protección de la
Administración y una tutela judicial efectiva; (ii) un funcionamiento anormal
de la Administración de Justicia, como parte integrante del Estado al que
imputa una negligente actuación en la protección de los derechos de la
recurrente, que consideramos concurrente; (iii) la evidente relación entre la
lesión antijurídica y la actuación del Estado, de la que forma parte la
Administración de Justicia.
En séptimo lugar, hay que precisar que
no puede entrar en juego la excepción de cosa juzgada respecto del
pronunciamiento judicial inicial de denegación de responsabilidad que es
apuntada por la Administración del Estado y por el Ministerio Fiscal, ello porque (i) fue rechazada en la sentencia
impugnada y tal decisión no ha sido impugnada y, (ii) la lesión apreciada no
deriva exclusivamente de los hechos entonces juzgados, sino también de la
actuación y decisiones de las Administraciones intervinientes al dar respuesta
a aquellos, incluida la de los órganos judiciales contencioso administrativos
que denegaron aquella. En definitiva, tampoco está en juego el principio de
seguridad jurídica pues no se trata tanto de dejar sin efecto los
pronunciamientos iniciales, ya que con la pretensión ejercitada no se está
revisando ni anulando aquellas decisiones administrativas y judiciales, sino de
reconocer la existencia de un presupuesto diferente que ampare la reclamación
de responsabilidad patrimonial.
Cuarta.- El Derecho Internacional y las
obligaciones internacionales contraídas por España son Derecho que el Estado,
como Estado democrático de Derecho, debe respetar y aplicar efectivamente de
manera que los derechos y libertades que la Constitución y los tratados
internacionales celebrados por España proclaman, sean reales y concretos.
Por ello, ante la inexistencia de un
procedimiento específico de ejecución de los dictámenes del Comité de la CEDAW,
que es en sí mismo un incumplimiento de un mandato legal y constitucional por
parte España, el que la recurrente pueda disponer de un cauce adecuado y eficaz
para hacer valer el reconocimiento de la vulneración de sus derechos
fundamentales ante los órganos judiciales españoles atañe directamente al
respeto y observancia por los poderes públicos españoles de los derechos
fundamentales de la recurrente y, particularmente, aquellos que ya hemos
citado.
En efecto, la conculcación de sus
derechos humanos, también puede constituir, por lo dicho, una lesión de sus
derechos fundamentales que debe ser examinada y en su caso reparada por los
Jueces y Tribunales españoles, so pena de que una posible lesión de un derecho
fundamental permanezca incólume y el acto o resolución que la haya ocasionado
vigente en sus efectos, tal y como declaró el Tribunal Constitucional en su
Auto 260/2000, de 13 de noviembre.
Y, en toda la argumentación expuesta
tiene especial relevancia que nos encontramos en un procedimiento especial de
protección de derechos fundamentales de la persona, donde lo esencial es
determinar si la actuación administrativa impugnada percutió sobre los derechos
de tal naturaleza invocados en la demanda y reparar ese pernicioso efecto.
De esta manera, si afirmamos, como
hacemos, que la Administración vulneró los derechos fundamentales de la
recurrente y no puso fin a los efectos de una declaración de lesión de derechos
de la mujer por haber sufrido un acto de discriminación derivado de una
situación de violencia sobre la mujer, que le vinculaba en los términos de la
Convención y El Protocolo Facultativo, es evidente que tendremos que casar y
anular tanto la sentencia impugnada que no apreció tal vulneración, como la
inicial decisión administrativa que ni tan siquiera la valoró por operarse en
virtud de silencio administrativo, así como declarar la obligación de reparar
la vulneración efectuando un pronunciamiento que haga efectiva y eficaz la
condena a la reparación del daño antijurídico admitido y que hemos dicho que
era evaluable económicamente. Y consideramos que para ello imponemos
directamente una condena por el importe de los daños y en función del debate y
prueba existente en la instancia, admitiendo la reclamación por el daño moral indiscutible
sufrido por la recurrente con la situación que hemos valorado, pero
cuantificándola en 600.000 euros, cantidad que consideramos suficiente y
proporcionada a la gravedad de los hechos y para repararlos en su integridad,
actualizados cuantitativamente al momento presente.
C) La conclusión.
La presente sentencia, a los efectos del
artículo 93.1 de la LJCA, ha establecido en los precedentes fundamentos la
interpretación de aquellas normas sobre las que el auto de admisión consideró
necesario el enjuiciamiento del presente recurso de casación por esta Salsa
Tercera del Tribunal Supremo y, conforme a ello, declarará:
1º) que la inexistencia de un cauce
específico y autónomo para hacer efectivas en el ordenamiento español las
recomendaciones de un Dictamen del Comité de la CEDAW por vulneración de
derechos fundamentales reconocidos en La Convención por parte del Estado
español, impide exigir autónomamente el cumplimiento de aquellos dictámenes.
2º) que, no obstante esa afirmación,
dado que la existencia de un cauce adecuado y eficaz para hacer valer el
reconocimiento de la vulneración de derechos fundamentales ante los órganos
judiciales españoles atañe directamente al respeto y observancia por los
poderes públicos españoles de los derechos fundamentales, es posible admitir en
este caso que ese Dictamen sea el presupuesto habilitante para formular una
reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento
anormal de la Administración de Justicia como último cauce para obtener la
reparación, ello con independencia de la decisión que resulte procedente en
cada caso e, incluso, de la posible procedencia de otros en los supuestos de
hecho que puedan llegar a plantearse.
3º) que, en este caso y en el ámbito de
la responsabilidad patrimonial del Estado, concluimos que la Administración
vulneró derechos fundamentales de la recurrente, concretamente sus derechos a
la igualdad y a no ser discriminada por razón de sexo, a la integridad física y
moral, y a la tutela judicial efectiva, y ello por no asumir la demanda de
reclamación de responsabilidad patrimonial y poner fin a los efectos de una
declaración de lesión de derechos de la mujer por haber sufrido un acto de
discriminación derivado de una situación de violencia sobre la mujer, que le
vinculaba en los términos de La Convención y El Protocolo Facultativo.
4º) que casamos y anulamos la sentencia
impugnada en cuanto no apreció tal vulneración de derechos fundamentales, así
como la inicial decisión administrativa por silencio, y declaramos la
obligación de la Administración de reparar esa vulneración imponiéndole
directamente una condena por importe de seiscientos mil (600.000) euros por los
daños morales padecidos.
928 244 935
667 227 741
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