A) LAS CUANTÍAS DE LA INDEMNIZACIÓN A RECLAMAR POR
PERDIDA DE UN TESTICULO: A la hora de fijar el quantum
indemnizatorio, y sirviendo el Baremo de accidentes de tráfico como una mera
referencia orientativa, podemos decir que la cantidad global solicitada por el
recurrente es una cantidad muy prudente vistas las circunstancias de la lesión
sufrida incluso matizada por la doctrina de la pérdida de oportunidad, y hubiera
bastado a las partes demandadas consultar las sentencias de nuestros Tribunales
en supuestos análogos para comprobar que las indemnizaciones son de hecho muy
superiores.
En este sentido, la Sentencia del TSJ de
Aragón, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de 17-02-2017, nº
50/2017, en un caso similar al de autos establece: "Al no haber actuado con
arreglo a las debidas precauciones exigidas por la lex artis, se privó al
paciente de la oportunidad de haber obtenido un mejor tratamiento, o en su caso
la pérdida definitiva por su patología previa. Esta privación de
expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la pérdida de
oportunidad, constituye, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo,
Sala 3ª, Sección 6ª, de 7 de julio de 2.008, recurso 4776/2004, con cita de las
de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01) y 26 de junio de 2008 (casación
4429/04), un daño antijurídico puesto que, aunque la incertidumbre en los
resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que
explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben
contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al
menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los
instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones
sanitarias. En definitiva, se ha producido la pérdida de oportunidad cuyas
consecuencias no pueden determinarse con seguridad pero que obligan a
indemnizar a quien no debe soportar el daño causado. Así lo afirma la
sentencia del Tribunal Supremo antes reseñada: "Con cita de jurisprudencia
anterior, esta Sala y Sección en Sentencia de 16 de febrero de 2011, rec. casación
3747/2009, dice que la "privación de expectativas, denominada por nuestra
jurisprudencia "pérdida de oportunidad" se concreta en que basta con
cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque
no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la
totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que
estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el
paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad,
pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica
de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la
curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la
salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia
aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a
disposición de las administraciones sanitarias." Como se ha expuesto, de
haberse adoptado las precauciones debidas con la realización de las pruebas
pertinentes, se hubiera asegurado el diagnóstico y con ello un tratamiento que
hubiera permitido la curación, o minimizar el daño sufrido, o confirmarlo sin
responsabilidad para la Administración. Es la probabilidad de mejor curación la
que la jurisprudencia permite indemnizar a pesar de la incertidumbre del
resultado pues esto último, en todo caso, puede producir una moderación en su
cuantía. Moderación que en este caso no procede por las razones
indicadas. En estos casos esta Sala (sentencias de 16 de septiembre de
2013, recurso 100/2010, y de 9 de junio de 2016, recurso 212/2013) siguiendo
criterios similares de otros tribunales y teniendo en cuenta todos los factores
señalados, ha fijado indemnizaciones de 50.000 euros, que en este caso, en
atención al principio de congruencia, se debe concretar en la cantidad
reclamada tanto en vía administrativa como en el recurso contencioso
administrativo, de 49.149,48 euros. Cantidad que deberá ser
incrementada en el interés legal desde la fecha de la primera reclamación (28
de noviembre de 2014), hasta su completo pago".
La pérdida de testículo por torsión
testicular en circunstancias sustancialmente similares a la de autos es
indemnizada por la Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo,
sec. 10ª, 07-11-2018, nº 699/2018, rec. 369/2016 con 45.000 euros, por
la sentencia del TSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, de 25-06-2018, nº 325/2018, rec. 121/2016
en 51.141,52 euros, por la Sentencia del TSJ Castilla-La Mancha,
Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 13-07-2015, nº 194/2015,
rec. 372/2013, con 51.854,70 euros, por la Sentencia del TSJ
Andalucía (Sevilla) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 4ª, de
25-06-2018, nº 615/2018, rec. 844/2016 con 64.138,22 euros, confirmando
sentencia a quo, por la Sentencia del TSJ Vasco, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de 13-05-2009, nº 367/2009, rec. 1039/2006
con 50.255,69 euros.
En conclusión, y respetando el principio
de congruencia se estima procedente indemnizar al recurrente con la cantidad
reclamada en demanda de 40.690,21 euros, cantidad que se
incrementará con el interés legal desde la fecha de la reclamación
administrativa (Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº dos
de Cáceres, de 29 de abril de 2019, nº 64/2019,
rec. 89/2018).
B) La sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias (Las Palmas) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec.
1ª, de 27 de abril de 2017, nº 221/2017, rec. 290/2016, establece que el
paciente tiene derecho a una indemnización, al haber perdido un testículo, por
infracción de la lex artis, por el error en el diagnóstico de una torsión
testicular, al no haber utilizado la administración sanitaria los medios de
prueba disponibles, en concreto la prueba ecografía-doppler.
La administración es responsable por
infracción de la lex artis, al haber omitido los medios disponibles, esto es,
una ecografía-doppler para realizar el diagnóstico diferencial entre epidimitis
y torsión testicular.
Más que un tratamiento, lo que se ha
omitido es una prueba diagnóstica no solo posible sino necesaria para realizar
un diagnóstico diferencial. Al no constar resultado alguno respecto a la
exploración genital caso de haberse realizado, no se pudo diagnosticar o
descartar la existencia del mismo, y por ello, no se derivó a los especialistas
en cirugía pediátrica.
El matiz singular y diferencial que
permite declarar la responsabilidad por mala praxis y no por pérdida de
oportunidad, es que estamos en la certeza de que la práctica de la citada
prueba hubiese permitido la realización del diagnóstico correcto.
2º) La Sentencia apelada estimando el
recurso afirma que existe responsabilidad patrimonial al no haberse pautado la
prueba diagnóstica que hubiera permitido alcanzar el diagnóstico correcto; lo
que determina la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad de
afrontar adecuadamente la situación del paciente y permite afirmar que la
actuación sanitaria no se ha ajustado a la lex artis. A continuación,
la Sentencia apelada transcribe tres sentencias del Tribunal Supremo para
explicar que existe infracción de la «lex artis» cuando los indicios de un
paciente son evidentes de las sospechas de una patología que es necesario
descartar. Añadiendo que en la actividad de diagnóstico existiría
responsabilidad si no se ha servido de los medios que suelen utilizar en la
práctica profesional, y sería a la administración a quien incumbiría probar en
estos casos que el daño era inevitable, con independencia del tratamiento
seguido. Finalmente condena a la administración a abonar la cantidad
de 50.177,42 euros.
3º) La sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Canarias (Las Palmas) Sala de lo Contencioso-Administrativo, de
27 de abril de 2017, señala que si existía un médico de atención primaria que sospecha de un
diagnóstico concreto es necesario algo más que una especulación para descartar
la citada sospecha. En este sentido el urólogo afirmó que diagnóstico orquitis
por la presencia de fiebre, y que en la torsión no hay fiebre casi nunca. Pues
bien resulta curioso que el propio Consejo Consultivo de Canarias señala que
existió torsión testicular, aunque pudiera existir una orquitis previa y ello
en base a otros informes emitidos por el propio servicio de urología en casos
similares. En este sentido el informe señala que: “En esta línea, no cabe
argumentar la inexistencia de torsión, apareciendo orquiepidimitis simplemente,
en la ecografía practicada en orden a sostener la corrección de los
diagnósticos”. No sólo vistos los dos informes, suficientemente claros,
antes indicados, sino porque, según especialistas del propio SCS, al informar
en otro caso que conoce este Organismo concerniente a una dolencia idéntica a
la aquí presente, el dolor abdominal y testicular del paciente puede empezar
como orquiepidimitis, siendo entonces patológica la orina, pero ésta puede
acabar al complicarse, en torsión testicular en un plazo de entre 24 y 48
horas.
Consecuentemente, de acuerdo con los
informes de especialistas reseñados, sin contradicción con otros datos
aportados o disponibles en el expediente y sin cuestión sobre los hechos,
resulta que el paciente tenía torsión testicular cuando fue asistido en Centros
públicos, al menos en las dos últimas ocasiones.
Con ello, es necesario puntualizar que
la torsión testicular es una emergencia médica, y que inicialmente para el
paciente empezó con una atención correcta en el Centro de Salud de Valleseco,
pero por el contrario la atención recibida en el Hospital Doctor Negrín al que
fue derivado el mismo día avocó a la pérdida del testículo al diagnosticarse
una infección en el tracto urinario no complicada el mismo día 23 de octubre de
2012.
C) La Sala de lo de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias
también analizó un caso similar en Sentencia de 19 de enero de 2015, (Rec.
206/2012), y destacó la necesidad de la citada prueba ecográfica-doppler que es
la que hubiese permitido realizar el diagnóstico correcta señalando que si bien
es correcta la matización que hace la juzgadora al final de la Sentencia lo
reparable en materia de pérdida de oportunidades son las probabilidad o
posibilidad de haber alcanzado un resultado mejor para el paciente; y no ante
una responsabilidad patrimonial que indemnice en función del daño
producido. Lo cierto es que en el caso de las propias afirmaciones que
hace la Sentencia al valorar la prueba se objetiva una infracción a la «lex
artis», al omitir pruebas necesarias o, cuando menos, no poderse acreditar la
realización de las pruebas necesarias, para descartar la patología aparente.
1º) Respecto a la cuantía indemnizatoria
esta Sala en la Sentencia anteriormente citada de 19 de enero de 2015, fijó una
indemnización de 40.000 euros, señalando que si bien, en el caso
de la torsión testicular , es un caso complejo en el que el diagnóstico ha de
ser inmediato, a los efectos de obtener un resultado satisfactorio, y ello es
aún más necesario en el caso de que el paciente sea un menor, es por
ello que las Sentencias estimatorias dictadas por otros tribunales, al igual
que sucede con la sentencia apelada, valoran como mínimo la pérdida de
oportunidad y, en su caso, también, la responsabilidad por el daño, así
el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en sentencia 16 de septiembre de
2013, rec. 100/10 – D, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, rec.
433/12, y, por último,3 de octubre de 2014, rec. la del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla La Mancha, re.1125/2011, han fijado indemnizaciones que
oscilan entre los 18 mil y 50 mil euros.
Es por ello, que todos los médicos
intervinientes coinciden en que se podían haber evitado las secuelas si el
menor hubiese pasado directamente el 11 de marzo de 2009, del Centro médico de
Maspalomas al Hospital, si bien para ello hubiese sido necesario que se
diagnosticase el «escroto agudo», esto es, un cuadro clínico caracterizado por
la aparición de dolor agudo acompañado de tumefacción y signos inflamatorios
(calor, rubor) a nivel escrotal.
Al no constar resultado alguno respecto
a la exploración genital caso de haberse realizado, no se pudo diagnosticar o
descartar la existencia del mismo, y por ello, no se derivó a los especialistas
en cirugía pediátrica. Es por ello que ha de indemnizarse en función del daño sufrido lo que
prudencialmente fijamos, atendidas la edad del menor al momento, y el resultado
producido, en la cantidad de 40.000 euros.
2º) CONCLUSION: La Sentencia
apelada si bien se refiere a pérdida de oportunidad en realidad declara la
responsabilidad por infracción de la lex artis. Entendemos que la
Sentencia apelada se refiere a la pérdida de oportunidad como un mínimo, pero
en realidad, y por ello invoca las Sentencias del Tribunal Supremo que cita, lo
que aprecia es una infracción de la lex artis. La pérdida de oportunidad, en
síntesis, supone la responsabilidad de la administración en aquellos casos en
que el tratamiento o la prueba omitida pudiera haber generado una expectativa
de un resultado distinto al producido. En el caso que enjuiciamos más
que un tratamiento, lo que se ha omitido es una prueba diagnóstica no solo
posible sino necesaria para realizar un diagnóstico diferencial. El
matiz singular y diferencial que permite declarar la responsabilidad por mala
praxis y no por pérdida de oportunidad, es que estamos en la certeza de que la
práctica de la citada prueba hubiese permitido la realización del diagnóstico
correcto. Sin que los diagnósticos ofrecidos y en particular el de la
infección del tracto urinario sin realizar la ecografía fuese correcto, era
erróneo. Por tanto, no se pusieron a disposición del enfermo los medios
existentes conforme al estado de la ciencia, lo que conlleva una infracción de
la lex artis.
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