A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, sec. 1ª, de 8 de marzo de 2019, nº 118/2019, rec. 350/2017, declara que no solo es sólo indemnizable el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, sino también el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado con Síndrome de Down, porque Inexcusablemente ambos (daño moral y daño patrimonial) deben ir unidos si se pretende una reparación integral del daño.
Los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, se entiende que puede haber daño y proceder la indemnización.
Los gastos que la recurrida ha debido y deberá afrontar en cuanto madre de una hija con el síndrome de Down no pueden considerarse lógicamente desvinculados de la imposibilidad, causada por la Administración sanitaria, de interrumpir legalmente su embarazo.
Existe nexo causal entre la omisión de la prueba de
detección prenatal del síndrome de Down y el daño, tanto moral como económico,
experimentado por la recurrida.
B) ANTECEDENTES:
1º) En fecha 27 de diciembre de 2011 doña Clemencia formuló reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud. Alegaba, en síntesis, que se encontraba embarazada en marzo de 2011 y durante la gestación siguió las instrucciones que se le dieron por el servicio médico y se sometió a las pruebas que le fueron prescritas, sin que en ningún momento se informara de posibles patologías en el feto. El día 29 de noviembre la demandante dio a luz a una niña con Síndrome de Down.
En la gestación no se determinó por el servicio médico la patología del feto, ni tampoco fue informada la interesada de la posibilidad de realizarse pruebas con el fin de advertir las posibles deficiencias o malformaciones. La edad de la gestante era de 34 años, por lo que se encontraba en el límite en que están indicadas determinadas pruebas para descartar el Síndrome de Down, como es la amniocentesis, por lo que debió serle prescrita. Consideraba que, de haberse llevado a cabo un seguimiento adecuado del embarazo, se hubiera diagnosticado a tiempo el Síndrome de Down, dándole a la madre la posibilidad de "preparar convenientemente un alumbramiento que obviamente no resulta sencillo por la propia carga psicológica que ello conlleva, así como igualmente y, por otro lado, quien suscribe habría tenido la legítima e hipotética posibilidad de interrumpir el embarazo, si así lo hubiera estimado pertinente". Añadía que había existido una mala praxis médica, y además no se le había informado de la posibilidad de que su hija pudiera sufrir malformaciones, ni de la existencia de pruebas que pudieran advertirlas a tiempo, como la antes señalada. Hacía referencia la reclamante a distintas sentencias del Tribunal Supremo en que se reconocía una indemnización en estos supuestos, e interesaba que "a la vista de la negligente actuación médica del servicio de obstetricia del Hospital que ha vulnerado absolutamente el procedimiento médico establecido y dejó de practicar las correspondientes pruebas de diagnóstico establecidas en materia de obstetricia, vulnerando de dicho modo mi derecho a la propia autodeterminación sobre mi maternidad, solicito una indemnización de 400.000.- Euros en atención a los daños sufridos y que considero son imputables a la Administración Sanitaria".
2º) Tramitado el correspondiente procedimiento, por Orden de la Consejería de Salud de 7 de junio de 2017 se estimó en parte la reclamación, reconociéndole una indemnización por daño moral a consecuencia del deficiente seguimiento que se le realizó durante la gestación de su hija por el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital, al no haberle realizado la prueba del "cribado combinado del primer trimestre", que le hubiera otorgado un amplio porcentaje de probabilidades de conocer que su hija padecía Síndrome de Down. Se le reconoció una cantidad a tanto alzado, y teniendo en cuenta los importes que se fijan en algunas sentencias del Tribunal Supremo, se estableció su importe en 40.000 euros.
3º) La actora impugna dicho acto únicamente en cuanto al importe de la indemnización. Así, señala que el quantum indemnizatorio resulta ínfimo en relación al daño generado a ella misma y al propio núcleo familiar, integrado por su esposo y dos hijos menores, uno de ellos la niña afectada de Síndrome de Down. Y cita distintas sentencias en las que el Tribunal Supremo declara que la indemnización en estos casos no sólo ha de reparar el daño moral, sino también el sobrecoste que genera la crianza y educación de un niño afectado por esta patología. Así, se vienen reconociendo cantidades similares a la aquí reclamada, un mínimo de 80.000 euros por daño moral y de 200.000 euros por las consecuencias para la familia de esta situación. Se trata de indemnizar tanto el daño patrimonial como el moral.
Añade la actora que, si bien instó la reclamación a título personal, la Administración era conocedora de la existencia del núcleo familiar, y es obviado en la resolución recurrida, hasta el punto de no reconocer perjuicio alguno a la propia menor, ni el sobresfuerzo y sobrecoste que para el núcleo familiar supone que esté afectada por dicho Síndrome. Tanto la recurrente como su esposo han precisado tratamiento psicológico, el esposo percibe unas retribuciones insuficientes para afrontar ese sobrecoste y la recurrente ha tenido que dejar de trabajar para atender a su hija. En el futuro, su hermano tendrá que asumir su cuidado. Interesa, por todo ello, una indemnización de 360.000 €, descontando a la reclamada en vía administrativa y ya reconocida y abonada.
C) OBJETO DE LA LITIS:
1º) Reconocida por la Administración demandada la existencia de mala praxis, en cuanto no se practicó la prueba de cribado combinado del primer trimestre por causa imputable al servicio público sanitario, no procede examinar ya dicha cuestión. No cabe que la codemandada, cuya posición procesal es la misma que la de la Administración, pretenda la revisión de un acto aprovechando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el particular indemnizado, cuya pretensión es totalmente opuesta, es decir, un incremento de la indemnización. Por tanto, no procede examinar ninguna de las pruebas practicadas o documentos aportados con el fin de acreditar que hubo un correcto seguimiento de la gestación. Por otra parte, y en cuanto a la cuantía de la indemnización, la cobertura que tenga pactada la aseguradora con la Administración asegurada es cuestión ajena al presente recurso, al afectar al ámbito contractual y tener efectos únicamente entre las partes contratantes. Sí ha de reconocerse, sin embargo, que no puede ser condenada en este caso la codemandada pues la parte no ha ejercitado dicha pretensión, debiendo pues respetarse los límites de la congruencia.
2º) Sentado lo anterior, la cuestión esencial que ha de dilucidarse es si
la indemnización reconocida a la actora es o no conforme a derecho, pero no
sólo en su importe, sino también en su concepto. Así, la
Administración, resolviendo sobre su reclamación, consideró que el daño
producido era de naturaleza moral, consistente en la privación del derecho de
la madre a decidir interrumpir voluntariamente el embarazo. Y ello,
partiendo de que, al haberse omitido el cribado combinado del primer trimestre,
hubo una pérdida de oportunidad de detectar el Síndrome de Down en plazo para
llevar a cabo dicha interrupción, aunque no consta con certeza que se hubiera
podido detectar, ni que la recurrente hubiera tomado esa decisión. Teniendo
en cuenta esas circunstancias y otros factores que se reseñan en la resolución,
se fija una indemnización a tanto alzado de 40.000 euros. Sin embargo, la
actora alega que reclama el daño no sólo moral, sino el patrimonial que se
produce por la afectación de un hijo por esta patología, y además el ocasionado
a toda la familia, incluida la propia niña afectada. Pues bien, examinaremos
a continuación que tipo de daños han de indemnizarse, pero de entrada ha de
excluirse cualquier daño que afecte a personas distintas de la demandante, pues
en ningún momento ha manifestado actuar en nombre de su esposo -con el
correspondiente poder de representación-ni en nombre de sus hijos menores. No
obstante, y puesto que los daños patrimoniales los sufre la demandante también
como miembro de esa familia, puede reclamarlos siempre que no se individualicen
en los distintos miembros que la integran, para lo que carecería de
legitimación, como se ha expuesto.
Obra en el expediente administrativo el escrito inicial de reclamación y el presentado en trámite de audiencia. En ninguno de ellos se especifica que daños se reclama, haciéndose de forma genérica, aludiendo a "perjuicio económico", que no concreta la reclamante, y refiriéndose a su "derecho a la propia autodeterminación sobre mi maternidad". En el primero alegó estar recibiendo tratamiento psicológico por haberle sido diagnosticado un trastorno agudo adaptativo y ansioso-depresivo, aportando un informe de consulta de Psicología Clínica del Hospital. Y pese a que, por la Dra. Angelica, autora del informe, se hace constar que acuden a su consulta tanto la interesada como su esposo, D. Clemente, en el escrito de reclamación ninguna alusión al mismo hace la reclamante. Y en nuevo escrito de alegaciones, aunque la reclamante utiliza el plural, no se refiere en ningún momento a su esposo e hijos, y señala que "no sólo se le privó de la posibilidad de decidir sobre su propia vida, sino que el descontrol y falta de planificación en mi embarazo supuso que la citada circunstancia que afectaba a mi hija chocara frontalmente y de forma inesperada con uno de los momentos más felices de nuestra vida". Y añade que se le había privado igualmente de someterse al Programa de Atención Primaria para prepararse para el nacimiento de su hija, viéndose también desprovista de decisión en este sentido. Y en escrito presentado en fecha 8 de junio de 2016, para alegaciones sobre uno de los informes médicos recabados en el expediente, claramente expresó que "dicha falta de planificación generó un evidente daño a quien suscribe, quién perdió toda oportunidad no sólo de conocer que su hija poseía la trisonomía 21, sino de haber interrumpido la gestación dentro de los plazos legales establecidos al efecto, si así lo hubiera estimado oportuno".
Conocido el informe del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, la interesada presentó un escrito manifestando por primera vez los gastos que la patología de su hija generaba, pero se refería expresamente a daño moral. Aportaba documentación tendente a acreditar los gastos generados desde el año 2012 al año 2017, concretamente 6.542 euros.
3º) En ninguno de los escritos se hacía referencia a daños materiales, salvo en este último en el que ya se conocía por la recurrente la cantidad propuesta por el Consejo Jurídico. Tampoco se aludía a daños al núcleo familiar, sino que la interesada centraba en ella el daño, bien por no haber podido tomar la decisión de interrumpir voluntariamente el embarazo, o por no estar preparada para afrontar la situación al desconocer que su futura hija padecía el Síndrome de Down. En la demanda, sin embargo, ya se individualizan daños, concretamente para el padre, por padecer un cuadro ansioso-depresivo, y se aporta informe de una asociación de apoyo integral para personas con Síndrome de Down y sus familias (ASIDO), en el que sin ningún tipo de justificación se fija un sobrecoste anual de 24.237 euros anuales como media para el conjunto de personas con discapacidad, y se añade que la atención específica que recibe la hija de la demandante en la asociación supone 1.860 euros anuales para la familia. Se alega también en la demanda que la menor precisa de mayor atención y asistencia médica.
Por último, la compañía de seguros codemandada ha aportado dictamen emitido por D. Eliseo, en que se valoran las limitaciones o discapacidad de la hija de la demandante.
D) INDEMNIZACION QUE PROCEDE: Los antecedentes anteriores se han expuesto con la finalidad de constatar que el padre de la menor no reclamó en vía administrativa ni jurisdiccional. Por tanto, no cabe reconocerle indemnización alguna por daño moral, que tiene un carácter personalísimo como señala la parte demandada, ni por el trastorno de tipo psicológico que se alega.
Por tanto, solo procede reconocer reparación indemnizatoria al sufrido por la recurrente, y cuya cuantía de 40.000 euros por daño moral, reconocida por la Administración, nos parece proporcionada y adecuada, teniendo en cuenta que en distintas sentencias que invoca la interesada reclamaban ambos progenitores, por lo que el importe correspondiente debería reducirse a la mitad.
Ahora bien, y como igualmente hemos expuesto, la demandante no puede reclamar daños materiales de la familia, en cuanto individualizados en sus concretos miembros, pero sí los que ella misma va a sufrir como parte de esa familia por el mayor coste que se produce por la atención y cuidado de su hija. En su último escrito en vía administrativa ya apuntaba en esa dirección. No procede, sin embargo, indemnizar además la discapacidad que sufre la propia menor, pues no es imputable al funcionamiento del servicio público sino a una alteración cromosómica, y en todo caso esas limitaciones que padece son precisamente las que generan ese mayor coste que se indemniza. Por tanto, y como ha declarado el Tribunal Supremo en las sentencias que se citan por la actora y en otras coincidentes, la reparación integral del daño exige reconocer una cantidad por daño moral y otra por el daño patrimonial que supone ese sobrecoste en la crianza y educación de la hija, y a lo largo de su vida, al precisar de mayores atenciones que una persona sin esa discapacidad. Señalar una concreta cantidad, cuando la propia interesada no lo ha hecho (a tanto alzado solicita 400.000 euros), es difícil, y si bien las cantidades reconocidas en distintas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, confirmadas por el Tribunal Supremo, son oscilantes, puede servirnos de pauta la que el Alto Tribunal fijó en sentencia de 20 de marzo de 2012, al casar la sentencia de instancia precisamente por no reconocer otro daño que el moral.
Así, declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de marzo de 2012:
“La Jurisprudencia de la Sala referida a la indemnización del daño en casos como el presente se encuentra ya perfectamente consolidada a partir de la sentencia de veintiocho de noviembre de dos mil, que después se ha seguido en otras citadas ampliamente por la recurrente en su recurso de casación, como es la de cuatro de noviembre de dos mil ocho y la de dieciséis de junio de dos mil diez, a la que debemos añadir la de veintisiete de octubre de dos mil diez, recurso 4798/2007. Hemos claramente establecido que no es sólo indemnizable el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, sino también el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado con síndrome de Down. Inexcusablemente ambos -daño moral y daño patrimonial- deben ir unidos si se pretende una reparación integral del daño -artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En aquellas dos primeras sentencias, referidas a supuestos de nacimientos con síndrome de Down, concluimos afirmando que además del daño moral" procede también la indemnización por la lesión puramente económica consistente en el notablemente mayor coste de criar a una hija con síndrome de Down. Ocuparse de una hija con tal patología comporta, como es obvio, gastos extraordinarios, que encajan perfectamente en la idea expuesta por la arriba citada sentencia de 28 de septiembre 2000 cuando hablaba de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, esta Sala entiende que puede haber daño y proceder la indemnización". Y que " los gastos que la recurrida ha debido y deberá afrontar en cuanto madre de una hija con el síndrome de Down no pueden considerarse lógicamente desvinculados de la imposibilidad, causada por la Administración sanitaria, de interrumpir legalmente su embarazo. Existe nexo causal entre la omisión de la prueba de detección prenatal del síndrome de Down y el daño, tanto moral como económico, experimentado por la recurrida.
En el presente caso, atendiendo a la prueba practicada y analizando los conceptos reclamados procede mantener la partida reconocida en la sentencia correspondiente al daño moral al entorno familiar de OCHENTA MIL EUROS (80.000 EUROS) y para el menor Fernando, entendiendo que se indemniza el sobrecoste que genera su crianza y educación conforme a sus posibilidades, se reconoce la partida de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 euros) por todos los conceptos, que percibirá atendiendo a las prevenciones establecidas en la legislación civil para la administración y gestión de los bienes propios de los menores de edad. Estas cantidades se consideran actualizadas a fecha de esta sentencia, sin que por tanto proceda reconocer intereses más que los previstos legalmente 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción”.
En ese caso reclamaban ambos progenitores, por lo que reiteramos que la
indemnización por daño moral reconocida en el presente supuesto a la actora nos
parece adecuada. En cuanto al daño material, y pese a que los demandantes en dichos autos
valoraban por distintos conceptos, el Tribunal Supremo fija una cantidad a
tanto alzado, y eso es lo que consideramos también procedente, máxime en el
caso enjuiciado en que no existe tal desglose. No ignoramos, por otra parte,
que esa cantidad ha de ser actualizada a la fecha que nos ocupa, como hace el
Tribunal Supremo. Puesto que la variación del IPC ha sido desde el año 2012
hasta diciembre de 2018 del 6,4%, procede fijar una indemnización por el daño
material de 215.000 euros, y mantener, como se ha dicho, la de 40.000 euros
reconocida por la Administración. Al estar actualizada dicha cantidad no
procede reconocer otros intereses que, en su caso, los de carácter procesal.
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