A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 8 de febrero de 2021, nº 57/2021, rec. 2782/2018, declara la nulidad de una permuta financiera o “swap” por vicio consentimiento, al existir infracción del deber de información y asesoramiento, es procedente la acción de indemnización de daños y perjuicios en casos de incumplimiento de las obligaciones legales de información por parte de entidad bancaria a cliente minorista, cuando se acredita la falta de información por parte de ésta sobre las características de las operaciones y sus riesgos.
Partiendo del carácter minorista de los clientes y de la recomendación que la entidad hizo de los productos contratados, queda acreditada la relación de asesoramiento que obligaba a ofrecer la debida información.
El incumplimiento de los deberes de información que determinó la celebración de los contratos justifica que se ha responder el banco de los daños originados por su incumplimiento, concretados en el saldo neto negativo de las liquidaciones practicadas, conforme al artículo 1.101 del Código Civil:
El artículo 1101 del Código Civil establece que:
"Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas".
B) ANTECEDENTES: El recurso versa sobre el ejercicio de la acción anulabilidad por error vicio del consentimiento y, subsidiariamente, de la acción de indemnización de daños por incumplimiento de las obligaciones de información que incumben a la entidad financiera que recomienda al cliente la contratación de un producto de cobertura de tipos de interés (swap).
Son antecedentes necesarios para la resolución del recurso los siguientes.
1. El 2 de marzo de 2016, D. José y D.ª Modesta interpusieron demanda contra Banco Santander alegando que el 30 de octubre de 2006 y el 30 de mayo de 2007 habían concertado dos contratos de permuta de tipos de interés que les ofrecieron en la entidad como un seguro que les cubriría frente a las subidas de los tipos de interés en el préstamo hipotecario a interés variable que habían concertado el 26 de octubre de 2006 para financiar una farmacia. Los demandantes explicaron que el primer contrato de swap vencía el 31 de octubre de 2011, pero que lo cancelaron a requerimiento de la directora de la sucursal, que les envió un fax, y les explicó que el resultado de la nueva contratación era garantizarse un tipo fijo en el préstamo durante cuatro años. Explicaron que el primer swap tuvo una liquidación positiva pero que, tras la contratación del segundo swap, pagaron importantes liquidaciones negativas. El swap celebrado el 30 de mayo de 2007 vencía el 1 de julio de 2011 y para abonar la última liquidación los demandantes concertaron un préstamo personal con la demandada, siendo el 1 de julio de 2016 la fecha prevista para el pago de la última cuota.
Solicitaron la declaración de nulidad de los dos contratos de swap, subsidiariamente la anulabilidad, subsidiariamente la resolución o indemnización de daños por incumplimiento de los deberes de información y, en cualquiera de los casos, la "retrocesión" de las prestaciones o la indemnización, que cifraban en el importe de las liquidaciones negativas menos la positiva recibida. Solicitaron también la nulidad del contrato de préstamo de 1 de julio de 2011 con los efectos restitutorios procedentes, que no concretaron.
2. La sentencia de primera instancia, que estimó la demanda, fue recurrida en apelación por la entidad financiera demandada. La Audiencia estimó el recurso de apelación, desestimó la demanda y absolvió a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.
3. La Audiencia, en primer lugar, estimó la denuncia de incongruencia interna al apreciar que, si bien el juzgado razonó en sus fundamentos sobre la existencia de error vicio por falta de información por parte de la entidad, en el fallo declaró la nulidad por ausencia de consentimiento, sin que existiera referencia ni justificación alguna en la fundamentación de la sentencia al respecto. A continuación, la Audiencia, examinando la demanda, se pronunció, desestimándolas, sobre todas las acciones ejercitadas.
En síntesis, por lo que se refiere a los contratos de swaps impugnados, la Audiencia rechazó la nulidad de pleno derecho, consideró que la acción de anulabilidad se había ejercido transcurrido el plazo de cuatro años del art. 1301 CC, desestimó la acción de resolución contractual y la de indemnización de daños. Por lo que se refiere al contrato de préstamo personal concedido por la demandada a la demandante para que esta última abonara la última liquidación negativa del contrato de permuta financiera, la Audiencia rechazó la petición de nulidad por no haber invocado la parte demandante el vicio de que adolecía.
La Audiencia, a pesar de estimar el recurso de apelación de la demandada y desestimar íntegramente la demanda, no puso las costas de la primera instancia a la parte demandante por considerar que, conforme a la amplia fundamentación de la sentencia de primera instancia, había existido un evidente incumplimiento por la entidad demandada de sus obligaciones de información al cliente sobre las consecuencias negativas de los contratos.
C) PLAZO PARA RECLAMAR UNA ACION DE NULIDAD CONTRA UN SWAP:
Para valorar si la acción de anulabilidad se había ejercido dentro del plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC, la Audiencia tuvo en cuenta, en primer lugar, la fecha de vencimiento de los contratos de swaps impugnados (el primero quedó cancelado el 25 de mayo de 2007 y el segundo venció de forma ordinaria el 30 de mayo de 2011), por lo que entendió que cuando se presentó la demanda ya habían transcurrido más de cuatro años. Añadió que, aunque se tomase como punto de partida la fecha de conocimiento de las consecuencias negativas derivadas del producto financiero, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como en el caso la primera liquidación negativa tuvo lugar el 28 de mayo de 2010, también habrían pasado los cuatro años cuando se presentó la demanda. Finalmente, la Audiencia descartó el argumento que había utilizado en la instancia la parte demandante y que ahora sirve de fundamento para este motivo de casación, y razonó que, puesto que el perjuicio existía desde 2010, la acción debería haberse ejercitado hasta el 28 de mayo de 2014, con independencia de la forma de pago de la última liquidación.
De acuerdo con la sentencia del pleno del Tribunal Supremo nº 89/2018, de 19 de febrero, en los contratos de swaps "no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".
En el caso, el cumplimiento de todas las prestaciones se produjo cuando los demandantes pagaron la última liquidación, con independencia de que para ello solicitaran un préstamo que terminaron de pagar más tarde. En consecuencia, si pagaron la última liquidación el 1 de julio de 2011, cuando interpusieron la demanda el 2 de marzo de 2016 ya había transcurrido el plazo de cuatro años del art. 1301 del Código Civil.
De este modo, aunque no resulten correctas las referencias que contiene la sentencia recurrida a la fecha de conocimiento de las consecuencias negativas derivadas del producto financiero o al momento de la existencia del perjuicio, la estimación del motivo carecería de efecto útil, pues, por la razón que se acaba de exponer, la acción de anulabilidad de los contratos de swap se interpuso transcurridos cuatro años desde el cumplimiento de todas las prestaciones de los contratos impugnados.
D) Infracción del art. 1101 CC en relación con los arts. 78 y 79 LMV.
1º) El artículo 1101 del Código Civil establece que:
"Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas".
2º) En el desarrollo del motivo se explica que, de acuerdo con la jurisprudencia, el incumplimiento de los deberes que le incumben a la demandada en virtud del asesoramiento que presta al cliente a quien ofrece productos como el litigioso (entre ellos los de información) es título jurídico que sirve de base para la reclamación de los daños sufridos por la actora. Argumenta que, en el caso, la sentencia de primera instancia consideró acreditado el incumplimiento de los deberes de información y que la sentencia de la Audiencia afirmó que "ha existido un evidente incumplimiento de la entidad demandada de sus obligaciones de información al cliente que motivaron que este no fuese plenamente consciente de las consecuencias negativas de dicho contrato". Añade que, sin embargo, la sentencia recurrida, en contra del criterio de la jurisprudencia, no considera que el incumplimiento del deber de información sea título que justifique la responsabilidad por los daños causados a la demandante y concretados en las liquidaciones negativas (de las que se han restado las positivas) sufridas con ocasión de la contratación del producto.
3º) Procede estimar el motivo por las razones que exponemos el TS a continuación.
La sentencia de la AP recurrida, a pesar de que consideró que en el suplico de la demanda la indemnización de daños se condicionaba a la pretensión de resolución contractual que desestimó (desestimación de la acción de resolución que no ha sido objeto de impugnación en el recurso de casación), añadió que, "no obstante, y con el fin de dar respuesta a las cuestiones planteadas en la demanda", iba a dar respuesta a la acción de indemnización de daños y perjuicios articulada en la demanda. Y, al hacerlo, declaró que los incumplimientos en que basaban los actores su reclamación eran propios de la fase precontractual o contractual y por ello no estaban sometidos al derecho de indemnización de daños previsto en el art. 1101 CC.
Debemos advertir, en primer lugar, que, contra lo que dice la demandada ahora recurrida en su escrito de oposición al recurso, en el motivo no se introduce ninguna cuestión nueva. Tampoco se opone a la estimación del motivo del recurso el que se pusieran de manifiesto de manera provisoria causas de inadmisión. Hechas las pertinentes alegaciones por las partes, la sala consideró admisible el recurso por auto de 14 de octubre de 2020 y lo cierto es que en la demanda se ejercitó de manera subsidiaria tanto la acción de resolución ex art. 1124 CC como la de indemnización ex art. 1101 CC (esto último queda evidenciado, además, por la oposición expresa de Banco Santander en la contestación a la demanda a la petición subsidiaria "sobre la base de la responsabilidad contractual establecida en el art. 1101 y siguientes del CC en relación con el art. 79 LMV y con el art. 62.2 el RD 217/2008") y que el razonamiento contenido en la sentencia recurrida sobre la inaplicabilidad del art. 1101 CC no es conforme con la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
El Tribunal Supremo ha reiterado que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros, y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable (entre otras, sentencias del TS nº 677/2016, de 16 de noviembre, 62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo, 536/2020, de 16 de octubre, y 628/2020, de 24 de noviembre).
La aplicación de la doctrina de la sala conduce a la estimación del recurso de casación y, al asumir la instancia, a la estimación de la pretensión de indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales de información que, con cita del art. 1101 CC, fue ejercitada en la demanda.
Así resulta de la aplicación de la doctrina de la sala a los hechos probados en la instancia, toda vez que, de manera correcta, el juzgado constató minuciosamente que había quedado acreditada la falta de información por parte de la entidad sobre la característica de las operaciones y sus riesgos (a la vista fundamentalmente de la documentación aportada y de las declaraciones de la directora de la sucursal donde se contrataron los productos), lo que fue ratificado por la Audiencia (que afirmó que "ha existido un evidente incumplimiento de la entidad demandada de sus obligaciones de información al cliente").
Partiendo del carácter minorista de los demandantes, lo que no ha sido discutido, y de la recomendación que la entidad hizo de los productos contratados, queda acreditada igualmente la relación de asesoramiento, de acuerdo con la doctrina sentada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL. En este contexto, el incumplimiento de los deberes de información que determinó la celebración de los contratos justifica que se haga responder a la demandada de los daños originados por su incumplimiento, daños que se concretan, de acuerdo con lo solicitado en la demanda y en el motivo del recurso de casación que se estima, en el saldo neto negativo de las liquidaciones practicadas (es decir, descontando de las liquidaciones negativas las positivas recibidas), cuya cuantificación se determinará en ejecución de sentencia.
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