A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 4ª, de 28 de octubre de 2020, nº 836/2020, rec. 256/2020, declara el derecho a una indemnización de 7.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios morales contra un centro escolar por responsabilidad extracontractual por acoso escolar a una menor.
La sentencia da por probada la existencia de acoso verbal, insultos o comentarios dirigidos hacia la niña a lo largo del curso y medio en el que se produjeron los incidentes; entre ellos, algunos niños habrían dicho a la menor de 8-9 años que "tus padres son una mierda", "españolita de mierda", "tú no eres catalana"; en otra ocasión le escondieron las gafas, y finalmente, el día 10 de octubre de 2013, un compañero de clase le dijo " aquí no se habla castellano, que te tiro por la ventana".
El acoso escolar (también conocido como hostigamiento escolar, matonaje escolar, maltrato escolar o en inglés school bullying) es cualquier forma de maltrato psicológico, verbal o físico producido entre estudiantes de forma reiterada a lo largo de un tiempo determinado tanto en el aula, como a través de las redes sociales, con el nombre específico de ciberacoso. Estadísticamente, el tipo de violencia dominante es el emocional y se da mayoritariamente en la clase y en los patios escolares.
Los protagonistas de los casos de acoso escolar suelen ser niños y niñas en proceso de entrada en la adolescencia, siendo ligeramente mayor el porcentaje de niñas en el perfil de víctimas.
B) HECHOS:
1º) El magistrado juez de primera instancia considera que, demostrado que existió una situación de acoso de la que menor de 8-9 años en el centro escolar, la parte demandada sólo puede quedar liberada de responsabilidad si acredita y argumenta que empleó la diligencia suficiente en el desempeño de sus obligaciones educativas y de vigilancia; concluye que el colegio incumplió las obligaciones mencionadas, y que el incumplimiento fundamental fue incurrir en un error de apreciación o de diagnóstico de la situación, ya que, en ningún momento, vio que tenía ante sí una situación de acoso, sino que relativizó los repetidos episodios que se producían, calificándolos de "incidentes desafortunados".
Este error de apreciación provocó que, por parte del centro, en ningún momento se analizasen a fondo los hechos y los calificasen adecuadamente como acoso escolar; valorada la actuación del centro demandado, llega a la conclusión de que su respuesta no fue suficiente para evitar el acoso escolar.
Evidenciada la existencia de responsabilidad del centro educativo, concluye que la realidad de los daños morales padecidos por Lorenza como consecuencia del acoso escolar del que fue víctima ha quedado justificada con la documentación médica y el dictamen pericial psicológico aportado.
Argumenta que para la cuantificación del daño, no debe tenerse en cuenta tanto la entidad del perjuicio como el grado de diligencia observada por el centro durante la situación de acoso escolar, pues estamos ante lo que se ha definido como una obligación de medios y no de resultado; y que debe valorarse el tipo de actividad desarrollado por el menor, la edad de los menores, y la naturaleza de la acción u omisión determinante del daño, diferenciando si se trata de una actuación rápida o sorpresiva o si es una actuación que podía preverse.
Y atendiendo a dichos criterios, la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia fija la indemnización en 2.500 euros, por cuanto no se puede imputar
al centro escolar, una culpa grave en lo que a la observancia de sus deberes de
cuidado se refiere, pues ofreció una respuesta y una comunicación con los
padres de la menor; dicha respuesta, no obstante, no fue efectiva y se prolongó
demasiado en el tiempo, sin reevaluar el diagnóstico inicial de la situación
que tenían ante sí y no detectando lo que era una situación de acoso escolar
propiciada por menores a su cargo.
2º) Frente a dicha resolución, la representación procesal de la menor, representada por sus padres, interpone recurso de apelación en el que alega la existencia de error en la valoración de la prueba practicada e indebida interpretación en su conjunto del artículo 1.306 del Código Civil y la Jurisprudencia que lo desarrolla, puesto que el juzgador a quo no ha tenido en cuenta la envergadura de los daños padecidos por la menor; es fácil imaginar el sufrimiento de una niña que se ve sola, humillada, atacada de manera continua y sin protección alguna por aquellos que deberían haberla dispensado, en una edad 8/9 años, en la que tan necesaria es para la formación de la propia estima la seguridad que proporcionan las relaciones con los amigos y compañeros del colegio y la tutela de aquellos que asumen la dirección, pues estos hechos se producen en un ámbito que escapa al cuidado de los padres, ajenos a lo que sucede con la vida de su hija durante el tiempo que es confiada al centro escolar; la menor tuvo no sólo que soportar el acoso, sino que se vio sometida a un periplo de consultas y pruebas médicas para descartar patologías orgánicas, que no existían, puesto que lo que padecía era un acoso escolar: taquicardias, diarrea, dolor torácico, ritmo de 15 micciones diarias, disfunciones que desaparecieron a los pocos meses del cambio escolar; fueron casi 18 meses, produciéndose un nuevo hostigamiento cuando ya había cambiado de centro; hay que añadir que tuvo que ser la menor la que cambiara de centro escolar, con el consiguiente sentimiento de culpabilidad, por ello, existe una incorrecta valoración de los daños morales y, como consecuencia de ello, una cuantificación insuficiente del daño moral, pues la cuantía fijada en la sentencia es del todo insuficiente para reparar los daños morales sufridos por la menor.
C) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADA DE ACOSO ESCOLAR. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL.
1º) El objeto de este recurso de apelación se limita a la cuantificación del daño moral causado a la menor por una situación de acoso escolar que el juzgador de primera instancia considera probada.
Debemos partir de la relación de hechos que el juez de primera instancia considera probados y de la calificación de los mismos pues, ni los hechos ni su calificación como de acoso escolar, han sido impugnados por la parte demandada.
El juez de primera instancia, a la vista de la prueba practicada en el procedimiento, estima acreditados los siguientes incidentes:
1. El 26 de noviembre de 2012 (curso escolar 2012-2013), un grupo de niños empujaron a la menor, que, como consecuencia de ello, se cayó al suelo y se golpeó en un ojo, en el que se le ocasionó un hematoma.
2. El 14 de febrero de 2013 (curso escolar 2012-2013), un niño golpeó a la menor sin motivo aparente en la cara.
3. El 10 de diciembre de 2013 (curso escolar 2013-2014), durante una clase de música, la menor se vio envuelta en una pelea precedida de insultos con dos niños de su clase. Uno de ellos fue retenido por la profesora después de que la menor le propinara una bofetada y el otro logró acercarse a ella y la empujó, tirándola al suelo, y le golpeó varias veces con una regla.
4. El día 23 de abril de 2015, después de que la menor se cambiase de colegio, coincidió durante una salida escolar al mercado central, con motivo del día de Sant Jordi, con los niños de su antiguo colegio, y un grupo de niños de este colegio empezó a seguir a la menor por el mercado y a decirle cosas que le molestaban.
5. Asimismo, la sentencia da por probada la existencia de acoso verbal, insultos o comentarios dirigidos hacia la niña a lo largo del curso y medio en el que se produjeron los incidentes; entre ellos, algunos niños habrían dicho a la menor que "tus padres son una mierda", "españolita de mierda", "tú no eres catalana"; en otra ocasión le escondieron las gafas, y finalmente, el día 10 de octubre de 2013, un compañero de clase le dijo " aquí no se habla castellano, que te tiro por la ventana".
6. Por último, considera acreditado que, a los 8 años de edad, la menor desarrolla una poliuria acompañada de complicaciones gastroenterológicas y cardiológicas precedida tan sólo de antecedentes de infecciones del tracto urinario afebriles con estudio de imágenes normales y de ectasia piélica congénita sin complicaciones, dándole de alta el 18 de noviembre de 2015, casi dos años después de su cambio de centro escolar, tras el cual desaparecen los síntomas recogidos en estos informes.
2º) Como hemos indicado, el objeto del recurso de apelación se concreta, exclusivamente, en el "quantum" de la indemnización a conceder.
La cuantificación de la indemnización, cuando se trata de daño moral, no está sujeta a ningún criterio objetivo de baremación.
Examinados precedentes judiciales sobre casos similares, más o menos próximos, para ver si pueden servir de criterio orientativo, constatamos que las indemnizaciones concedidas por la Audiencias Provinciales son muy dispares, en función del caso concreto enjuiciado.
Así, la sección 4ª de la A.P. de Baleares, en sentencia de 8 de junio de 2011, estimando en parte el recurso de apelación del centro educativo, reduce la indemnización concedida en primera instancia de 8.000 a 3.000 euros; la sección 1ª de la A.P. de Álava, en sentencia de 30 de abril de 2019, reconoce, asimismo, una indemnización de 3.000 euros; la sentencia dictada por la sección 25ª de la A.P de Madrid ,de 11 de mayo de 2012, condena al centro escolar privado al abono de 8.000 euros por acoso escolar; la sentencia dictada por la sección 6ª de la A.P. de Valencia, de 8 de febrero de 2019, fija una indemnización por el acoso escolar de 10.000 euros; la sentencia dictada por la A. P. de Jaén, sección 2ª, de 30 de junio de 2010, confirma una indemnización de 11.185,62 euros, aplicando el baremo; la sentencia de la sección 7ª, de 13 de octubre de 2006, de la A.P. de Valencia, establece la indemnización en 11.221,21 euros; la sentencia dictada por la A.P. de Álava, sección 1ª, de 27 de mayo de 2005, reconoce una indemnización de 12.000 euros; la sentencia de la A.P. de Barcelona, de fecha 27 de enero de 2010, determina la cuantificación del daño moral en la suma de 13.000 euros; y la sentencia de la sección 10ª de la A.P. de Madrid, de 18 de diciembre de 2008, cuantifica la indemnización en 30.000 euros.
Por lo tanto, los supuestos son tan distintos y las cantidades son tan
dispares, que el criterio del precedente no nos sirve como criterio
orientativo.
3º) Debemos analizar la duración del acoso y la actitud del colegio que se traduce en la persistencia del acoso.
Esto es, debemos examinar si la actitud de la escuela fue dirigida a intervenir para solucionar el conflicto y si la actuación del colegio fue acorde con la entidad de los hechos a medida que se fueron produciendo (Auto del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2020).
En nuestro caso, se constata que el colegio trató de gestionar la situación
creada. Se intentó una acción mediadora, se informó a las familias de los menores
infractores, se concertaron entrevistas con los padres del alumno que en mayor
medida era el causante o provocador de los incidentes, se designó a este niño
como el encargado de mediar en los conflictos surgidos en una semana en el aula
con la intención de que aumentara su empatía, se llevó a término una mediación
consistente en dejar sin patio a este alumno para que jugara al UNO con la
menor con la intención de que jugaran juntos y reflexionaran. Se castigó con
acciones de tipo reparador como colaborar en la limpieza del gimnasio y ordenar
el aula, y otros castigos como no asistir a la feria del día de Sant Josep de
Calassanç, no asistir a las competiciones organizadas el día de la "diada
de iesport". En definitiva, según consta en el informe emitido por el
director del centro educativo, el centro educativo aplicó las medidas que
consideró adecuadas para la edad de los niños implicados, 8/9 años de edad,
tales como diálogo entre alumnos en conflicto, juegos en los que fuera
necesaria la comunicación, comunicación y entrevistas con las familias, y
castigos de servicios a la comunidad.
Pero apreciamos que la actuación del centro educativo fue insuficiente pues la situación se prolongó durante demasiado tiempo, durante algo más de un año (un curso y un trimestre del segundo) pues el primer incidente tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2012 (curso escolar 2012-2013), y el último (dentro del centro escolar) el día 10 de diciembre de 2013 (curso escolar 2013-2014), conllevando que finalmente el día 24 de enero de 2014, documento 24, al folio 104, los padres de la menor comunicaran al director del colegio que habían tomado la decisión de cambiar a sus dos hijos de colegio.
Valoramos, asimismo, que un cambio de colegio no siempre es fácil, y más a mitad de curso con cambio de profesores, compañeros, técnicas de estudio, etc., y que además, en este caso, fue necesario cambiar tanto a la menor como a su hermano menor quien no tenía problema alguno y se hallaba bien adaptado en su aula, con sus compañeros y profesores.
Pero la actitud de la escuela fue dirigida a intervenir para solucionar el conflicto y constatamos que, en efecto, la postura del colegio no fue la de despreocuparse o mirar hacia otro lado, sino que intentó mediar, tratando de aplicar medidas educativas para reconducir la situación; en este sentido, la Inspectora de Educación catalana, indica su informe que el tratamiento que el centro hizo de esta situación fue correcta, que estuvo pendiente en todo momento de comprobar si se estaban produciendo situaciones por parte de determinados compañeros que supusieran acoso; que se consideró que se trataba de conflictos que a menudo se producen entre niños y niñas de esta edad, que se aplicaron medidas educativas para reconducirlo, y que, en todo momento, el colegio atendió las quejas de los padres.
Por ello, como dice acertadamente el magistrado juez de primera instancia, no se puede imputar al centro escolar una culpa grave en lo que a la observancia de sus deberes de cuidado se refiere; lo que sucedió es que la respuesta del centro educativo no fue bastante, no supo poner fin al conflicto adoptando medidas que realmente lo atajaran, quizás, atendida la corta edad de los menores implicados, minimizó el problema, y no supo adoptar las acciones necesarias para poner fin a la situación de acoso.
Por otro lado, también debemos considerar que, una vez fue cambiada de colegio, la menor se adaptó a los quince días a su nueva escuela, sin presentar ningún trastorno psicológico ni problema conductual en ningún contexto (informe pericial, al folio 110).
Según el informe clínico de la pediatra de 22 de abril de 2015 a raíz del cambio de colegio toda la sintomatología que presentaba fue mejorando (al folio 105) y en fecha 18 de noviembre de 2015 se le da el alta del CSMIJ, con lo cual, constatamos que tras el cambio de centro educativo la menor no ha vuelto a sufrir episodios semejantes, y, finalmente, tras el cambio de escuela no se acompaña informe acreditativo de que precise tratamiento psicológico alguno que tenga su origen en los hechos vividos.
Con todo, consideramos que, en efecto, la indemnización de 2.500 euros que aprecia la sentencia de primera instancia no es ajustada.
Ahora bien, la indemnización de 30.000 euros que solicita la parte apelante no se basa en criterio objetivo alguno y no se justifica mínimamente. En ese sentido, como hemos dicho, tras el cambio de colegio, la menor no ha precisado tratamiento psicológico alguno, ni asistencia médica, hallándose perfectamente integrada en su nuevo centro educativo; del informe pericial aportado por la parte demandante como documento número 30, a los folios 107 vuelto y siguientes, debidamente ratificado en el acto del juicio, se desprende que cuando se realiza la exploración de la menor, entre febrero y marzo de 2016, la misma no presenta trastorno psicológico ni problema conductual de ningún tipo, desprendiéndose una adecuada adaptación tanto nivel familiar como escolar y social.
En consecuencia, en el ejercicio de moderación del artículo 1.103 del
Código Civil, consideramos procedente fijar una cuantía indemnizatoria de 7.000
euros pues aún conscientes de la dificultad de valorar la intensidad del daño
moral causado a la menor, lo cierto es que no se aprecian razones para
establecer una cantidad superior.
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