A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 27 de abril de 2017, nº 221/2017, rec. 290/2016, establece que el paciente tiene derecho a una indemnización por la pérdida de un testículo tras el error en el diagnóstico de una torsión testicular, por infracción de la lex artis, al no haber utilizado la administración sanitaria los medios de prueba disponibles, en concreto la prueba ecografía-doppler.
La administración es responsable por infracción de la lex artis, al haber omitido los medios disponibles, esto es, una ecografía-doppler para realizar el diagnóstico diferencial entre epidimitis y torsión testicular.
Más que un tratamiento, lo que se ha omitido es una prueba diagnóstica no solo posible sino necesaria para realizar un diagnóstico diferencial. Al no constar resultado alguno respecto a la exploración genital caso de haberse realizado, no se pudo diagnosticar o descartar la existencia del mismo, y por ello, no se derivó a los especialistas en cirugía pediátrica.
El matiz singular y diferencial que permite declarar la responsabilidad por mala praxis y no por pérdida de oportunidad, es que estamos en la certeza de que la práctica de la citada prueba hubiese permitido la realización del diagnóstico correcto.
1º) ANTECEDENTES DE HECHO: El Juzgado de lo Contencioso nº SEIS de Las Palmas dictó Sentencia en el procedimiento abreviado número 567/2011 en cuyo fallo dispuso que SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del paciente contra el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia, que se anula por no ser conforme a derecho, reconociendo el derecho del recurrente a ser indemnizado por el Servicio Canario de Salud en la cantidad de 177,42 euros, más los intereses legales fijados conforme al fundamento jurídico sexto in fine, sin expresa imposición de costas.
La Sentencia apelada estimando el recurso afirma que existe responsabilidad patrimonial al no haberse pautado la prueba diagnóstica que hubiera permitido alcanzar el diagnóstico correcto; lo que determina la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad de afrontar adecuadamente la situación del paciente y permite afirmar que la actuación sanitaria no se ha ajustado a la lex artis. A continuación, la Sentencia apelada transcribe tres sentencias del Tribunal Supremo para explicar que existe infracción de la «lex artis» cuando los indicios de un paciente son evidentes de las sospechas de una patología que es necesario descartar. Añadiendo que en la actividad de diagnóstico existiría responsabilidad si no se ha servido de los medios que suelen utilizar en la práctica profesional, y sería a la administración a quien incumbiría probar en estos casos que el daño era inevitable, con independencia del tratamiento seguido. Finalmente condena a la administración a abonar la cantidad de 50.177,42 euros.
2º) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 27 de abril de 2017, señala que si existía un médico de atención primaria que sospecha de un diagnóstico concreto es necesario algo más que una especulación para descartar la citada sospecha. En este sentido el urólogo afirmó que diagnóstico orquitis por la presencia de fiebre, y que en la torsión no hay fiebre casi nunca. Pues bien resulta curioso que el propio Consejo Consultivo de Canarias señala que existió torsión testicular, aunque pudiera existir una orquitis previa y ello en base a otros informes emitidos por el propio servicio de urología en casos similares. En este sentido el informe señala que: “En esta línea, no cabe argumentar la inexistencia de torsión, apareciendo orquiepidimitis simplemente, en la ecografía practicada en orden a sostener la corrección de los diagnósticos”. No sólo vistos los dos informes, suficientemente claros, antes indicados, sino porque, según especialistas del propio SCS, al informar en otro caso que conoce este Organismo concerniente a una dolencia idéntica a la aquí presente, el dolor abdominal y testicular del paciente puede empezar como orquiepidimitis, siendo entonces patológica la orina, pero ésta puede acabar al complicarse, en torsión testicular en un plazo de entre 24 y 48 horas.
Consecuentemente, de acuerdo con los informes de especialistas reseñados, sin contradicción con otros datos aportados o disponibles en el expediente y sin cuestión sobre los hechos, resulta que el paciente tenía torsión testicular cuando fue asistido en Centros públicos, al menos en las dos últimas ocasiones.
Con ello, es necesario puntualizar que la torsión testicular es una emergencia médica, y que inicialmente para el paciente empezó con una atención correcta en el Centro de Salud de Valleseco, pero por el contrario la atención recibida en el Hospital Doctor Negrín al que fue derivado el mismo día avocó a la pérdida del testículo al diagnosticarse una infección en el tracto urinario no complicada el mismo día 23 de octubre de 2012.
B) La Sala de lo de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias también analizó un caso similar en Sentencia de 19 de enero de 2015, (Rec. 206/2012), y destacó la necesidad de la citada prueba ecográfica-doppler que es la que hubiese permitido realizar el diagnóstico correcta señalando que si bien es correcta la matización que hace la juzgadora al final de la Sentencia lo reparable en materia de pérdida de oportunidades son las probabilidad o posibilidad de haber alcanzado un resultado mejor para el paciente; y no ante una responsabilidad patrimonial que indemnice en función del daño producido. Lo cierto es que en el caso de las propias afirmaciones que hace la Sentencia al valorar la prueba se objetiva una infracción a la «lex artis», al omitir pruebas necesarias o, cuando menos, no poderse acreditar la realización de las pruebas necesarias, para descartar la patología aparente.
1º) Respecto a la cuantía indemnizatoria esta Sala en la Sentencia anteriormente citada de 19 de enero de 2015, fijó una indemnización de 40.000 euros, señalando que si bien, en el caso de la torsión testicular , es un caso complejo en el que el diagnóstico ha de ser inmediato, a los efectos de obtener un resultado satisfactorio, y ello es aún más necesario en el caso de que el paciente sea un menor, es por ello que las Sentencias estimatorias dictadas por otros tribunales, al igual que sucede con la sentencia apelada, valoran como mínimo la pérdida de oportunidad y, en su caso, también, la responsabilidad por el daño, así el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en sentencia 16 de septiembre de 2013, rec. 100/10 – D, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, rec. 433/12, y, por último, 3 de octubre de 2014, rec. la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, re.1125/2011, han fijado indemnizaciones que oscilan entre los 18 mil y 50 mil euros.
Es por ello, que todos los médicos intervinientes coinciden en que se podían haber evitado las secuelas si el menor hubiese pasado directamente el 11 de marzo de 2009, del Centro médico de Maspalomas al Hospital, si bien para ello hubiese sido necesario que se diagnosticase el «escroto agudo», esto es, un cuadro clínico caracterizado por la aparición de dolor agudo acompañado de tumefacción y signos inflamatorios (calor, rubor) a nivel escrotal.
Al no constar resultado alguno respecto a la exploración genital caso de haberse realizado, no se pudo diagnosticar o descartar la existencia del mismo, y por ello, no se derivó a los especialistas en cirugía pediátrica. Es por ello que ha de indemnizarse en función del daño sufrido lo que prudencialmente fijamos, atendidas la edad del menor al momento, y el resultado producido, en la cantidad de 40.000 euros.
2º) CONCLUSION: La Sentencia apelada si bien se refiere a pérdida de oportunidad en
realidad declara la responsabilidad por infracción de la lex artis. Entendemos
que la Sentencia apelada se refiere a la pérdida de oportunidad como un mínimo,
pero en realidad, y por ello invoca las Sentencias del Tribunal Supremo que
cita, lo que aprecia es una infracción de la lex artis. La pérdida de
oportunidad, en síntesis, supone la responsabilidad de la administración en
aquellos casos en que el tratamiento o la prueba omitida pudiera haber generado
una expectativa de un resultado distinto al producido. En el caso que
enjuiciamos más que un tratamiento, lo que se ha omitido es una prueba
diagnóstica no solo posible sino necesaria para realizar un diagnóstico
diferencial. El matiz singular y diferencial que permite declarar la
responsabilidad por mala praxis y no por pérdida de oportunidad, es que estamos
en la certeza de que la práctica de la citada prueba hubiese permitido la
realización del diagnóstico correcto. Sin que los diagnósticos
ofrecidos y en particular el de la infección del tracto urinario sin realizar
la ecografía fuese correcto, era erróneo. Por tanto, no se pusieron a
disposición del enfermo los medios existentes conforme al estado de la ciencia,
lo que conlleva una infracción de la lex artis.
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